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刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性是刑法的生命，更值得我们重视。公正性，作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。刑法，应当具有公正性。
正当是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当、合理的根据。因而，刑法的正当性涉及对刑法存在合理性的考察，其论证主要存在报应与预防两种理论，下面分别加以阐述：
根据报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因罪犯的恶行而向其回索。正是在这个意义上，杀人偿命与欠债还钱一样，被认为是公正之常理。
报应思想来源于原始社会的复仇观念，但两者又有所不同，这种差别主要在于：复仇具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性，所以它是有节制的。因为报应兼指以恶报恶与以善报善，以恶害报以恶行是谓报应，以善果报以善行也为报应
，报应中的恶与恶、善与善务必成对等、相称的关系，所以，报应有一定的限度，而复仇则常是放纵而漫无节制的。因此，复仇与报应不能等同视之。在一定意义上，复仇是一种原始的未经理性过滤的报复情感，虽然它孕育着报应的成分，但只是报应的粗俗形式，还不能视为报应本身。报应观念在其发展过程中，经历了神意报应、道义报应与法律报应三种形态，由此构成报应理论。
神意报应是万事皆求诸神的古代社会中生产力低下、认识上愚昧无知的必然产物。在这种情况下，人们将法律规范与自然规律相等同，并对之作出一种超自然的解释，在因果条件的基础上形成了神意报应的观念。
神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，由此论证刑法的正当性。在中国古代社会，存在天罚之说。天罚是指代天行罚，从而使世俗社会的刑罚神圣化。在西方中世纪，神意报应的思想更是发挥得淋漓尽致。例如圣安塞姆（1033—1109）提出救赎学说，使复仇转变为报应。
这里的救赎是指犯罪人不仅要悔过，而且还要为其犯罪付出一份代价。这种神意报应的观念强化了犯罪人赎罪的思想
，成为当时情况下刑法正当性的有力证明。应当指出，神意报应虽然在刑法史上对于刑法根据的正当化起到了理论支撑的作用，但毕竟带有浓厚的宗教神秘色彩。在现代世俗社会，这种神意报应论已经没有市场。在近代西方刑法思想史上，德国著名哲学家康德使报应论世俗化与哲学化，确立了道义报应论，成为报应理论的一个高峰。
道义报应论之报应，是一种基于道德义务而产生的报应。换言之，道德义务是报应的根据，也是刑法正当性的根据。因此，道德义务是理解康德的道义报应论的关键。义务（duty）源自于拉丁语的债务和法语的责任一词，是指负有或应支付他人而又必须履行的一种法律上的不利条件。由此可见，义务与两个概念有关：债务和责任。债务是债务人对债权人所负的特定的给付义务，因此，债务是一种特定的义务。从债务到义务，是从具体到抽象的转化过程。责任也与债务有一定的关联，指为债务不履行时所提供的一定财产的抵押（担保）。由此可见，责任与一定债务之不履行有关，侧重于所处的一种道德上或者法律上的不利地位。从债务与责任当中引申出来的义务，具有应当实施一定行为之含义。
道德义务是指道德上的义务，是道德哲学中的一个重要概念，指对行为的道德约束。那么，这种义务源于何处呢？康德认为，自律性是道德的唯一原则。
这里的自律性（autonomie）就是理性自己给自己颁布命令，这是一种绝对命令，道德法则要求每一个有理性的人根据普遍法则行动，因而这种道德法则是自律性法则。康德认为，由于绝对命令表明去做某些行为是一种责任，绝对命令便是道德上的实践法则。但是，由于责任在这样一种法则中所表明的，不仅仅包含实践上的必要性，而且还表明确实的强迫性，所以，绝对命令就是法则，绝对命令表现为一种义务。凡是与义务相违背的行为叫作违犯，这种违背义务的行为就引起责任。从道德含义上看，责难是一种判断，任何人通过这个判断就宣布他是一种行为的作者，或者是一种行为的自由动机的承担者，这个行为于是被认为是他的道德表现或德行，并且受到法则的约束。
因此，违反道德义务行为的责任及其惩罚，是建立在人的意志自由基础之上的，这种惩罚具有道义根据。康德正是从道德义务的自律性中引申出报应的正当性。正是基于这种道义的神圣不可违抗性，违反道义的犯罪才获得了道德罪过性，因而对于道德罪过的惩罚也就具有刑法上的正当性。
康德的道义报应论确实为刑罚的内在正确性提供了理由，那么，由道义报应而产生的道义责任到底是一种道德责任还是一种法律责任？这里存在一个道德与法律的关系问题。世界上不存在道德刑法，人不能因为犯有道德过错而受到法律的惩罚。在这个意义上，康德确有将道德责任与法律责任混为一谈之嫌，但康德的道义报应论可以看成是一种对刑罚的道德论证，或者说是对刑罚公正性的道德论证。当然，道德与法律还是应当区别的，报应不仅应该是道义的，也应该是法律的，这种法律报应论为德国著名哲学家黑格尔所主张，并成为报应理论最极致的形态。
如果说，康德的道义报应论是对刑法正当性的道德论证，那么，黑格尔的法律报应论则从法的特殊运动的视角论证了刑法的正当性。黑格尔的论证始于道德与法律的区分。在黑格尔看来，法和道德是存在明显区别的，道德完全是内心的东西，不能加以任何强制，所以国家的法律不可及于人的心意，因为在道德的领域中，我是对我本身存在的，在这里暴力是没有什么意义的。因此，只有法才具有强制性，道德则不具有这种强制性。法的正当性不能由道德来论证，而只能从法本身得以论证。
黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我辩证运动的必然结果。
刑法的这种正当性不仅从法的辩证运动中得到证明，而且从具有意志自由的犯罪人的行为中得到支持。由于犯罪是犯罪人选择的结果，因而刑罚也可以合乎逻辑地从犯罪人的行为中引申出来，获得合理性。
自在的正义与自为的正义，这就是黑格尔的法律报应论为刑法的正当性提供的法理论证。
预防理论完全不同于报应理论，它以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法的正当性。预防理论又可以分为威慑论与矫正论。威慑论把刑罚当作对犯罪的一种遏制手段，而矫正论则把刑罚当作对犯罪的一种改造措施，两者都证明刑法的目的性，即以目的的正当性证明手段的正当性。
建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。如果说目的理论只是强调了刑法的目的，由此成为预防论对刑法正当性论证的一个方面，那么可以说，功利主义强调刑法的效果，为预防论对刑法正当性的论证提供了更为有力的根据。
根据功利主义，刑法的适用必然会给人造成一定的痛苦，它之所以必要，就在于它能够避免更大的害处，包括预防犯罪。
这里的预防犯罪可以分为一般预防与个别预防。贝卡利亚以强调一般预防著称，由此论证刑法的正当性。在贝卡利亚看来，一般威慑是刑罚的政治目的，也就是对一个人科处刑罚的唯一正当根据。菲利以重视个别预防闻名，并由此论证刑法的正当性。应当指出，菲利所说的预防完全不同于贝卡利亚的预防：贝卡利亚的预防基本上可以与威慑等同，也就是费尔巴哈所谓的心理强制
；而菲利的预防基本上是矫正或者救治的同义语，并提出“预防比制裁好”的观点。由此出发，菲利主张对刑罚进行改革，将其改造为矫正罪犯的措施。菲利将刑法惩罚的正义转换为矫正的正义。尽管一般预防论（威慑论）与个别预防论（矫正论）在刑法公正的标准上有所不同，但都是从刑法的功利效果上证明刑法的正当性，可谓殊途同归。
报应论与预防论各执一词，分别自认为是刑法唯一的正当根据。其实，仅从报应或者仅从预防一个方面论证刑法的正当性，都是片面的。只有从报应与预防的统一上，才能全面而科学地揭示刑法的正当性根据。
美国学者彼彻姆曾经把义务论理论与效果论理论加以比较，认为义务论强调行为的价值在于动机而不在于效果，效果论则根据内在价值和达到目的之手段的推理来构造道德生活，从而强调行为的价值在于效果。
从这一对比中可以看出，作为报应论的理论基础的义务理论，是基于以往的行为推导出现在的义务与责任，是一种回顾性的理论。在刑法中，这种理论强调犯罪的道德罪过和客观危害对于刑法的正当性的决定意义。而作为预防论的理论基础的效果理论，也就是功利主义，则是根据一种行为可能产生的效果来评价这一行为
，是一种前瞻性的理论。在刑法中，这种理论强调对犯罪的处罚不在于满足人的正义感，而在于这种惩罚能够带来预防犯罪发生的效果。应该说，这两种理论具有各自的逻辑推理，似乎都能自圆其说。但是，对于刑法正当性的论证来说，两者又都存在片面性。就报应论而言，根据既存的犯罪决定对这一犯罪的惩罚，无疑具有一定的真理性，它使刑法的正当根据建立在坚实的事实基础之上。但是，一种不考虑任何社会效果的刑法又在多大程度上具有科学性呢？尽管报应论也有一些社会效益，因为它以制度化的复仇满足了犯罪行为受害者的愿望，从而减少了他们自己寻求报复的可能性，但建立在报应理论基础上的惩罚，其社会意义相当有限。总之，报应论为单纯地满足社会正义感而确立惩罚，不考虑刑法的社会效果，在很大程度上贬低了刑法的社会意义。就预防论而言，威慑论把刑法的正当根据建立在刑法的威慑性之上，矫正论则把刑法的正当根据建立在刑法的矫正性之上，意在通过刑法的适用获取预防犯罪的社会效果。但如果不以报应为基础，单纯地以预防犯罪的功利目的来论证刑法的正当性，则首先涉及的一个问题是：如果惩罚一个无辜者能够取得更大的社会效益，那么，在功利主义看来，这种惩罚是否具有正当性呢？根据功利主义的逻辑推论，回答是肯定的。
显然，威慑论本身潜藏着罚及无辜的危险性。至于矫正论，按照黑格尔的话来说，是把犯人看作应使其变成无害的有害动物。那么，国家与社会，严格地说，是国家统治者或者社会中的某一部分人为什么有权矫正犯人，犯人的理性尊严又何在？在这种矫正与被矫正的刑法模式中，如果把矫正者的价值观绝对化，并将其强加于一切与之相悖的人，由此作为控制社会的终极方案，那么，结局也将会是十分可怕而可悲的。
由于报应论与预防论都不足以独自对刑法的正当性作出完整的论证，一体论便应运而生。
即使在报应论与预防论中，也出现了所谓变相报应论与修正功利论。由此表明，极端的报应论与极端的预防论已经明显失势。一体论的特点是把报应论与预防论融为一体，其最基本的立论就是：报应与预防都是刑法赖以存在的正当根据。一体论具有折中的性质，但这种折中又是必要的，它可以克服报应论与预防论各自的片面性，也能避免两者在论战中两败俱伤。我认为，报应与预防作为刑法正当性的根据，植根于社会结构之中，任何脱离社会结构抽象地讨论报应与预防或者两者统一的观点，都是肤浅的。因此，只有从社会正义论出发，才能对刑法的正当性根据作出科学的论证。
刑法属于社会制度的范畴，刑法的正当性是社会制度正义性的重要内容。由社会正义的立场出发，我认为报应与预防都是刑法的正当根据。报应是从原始社会的复仇演化而来的，复仇是个人行为，从对于侵害行为的报复这一点上来说，它区别于侵害行为，因而具有一定的正当性。但复仇既然属个人行为，完全凭个人感情行事，缺乏客观标准，容易招致报复之报复，形成世仇，这就是所谓恶的无限性，正义也就变成不义。此后出现的同态复仇，即以其人之道还治其人之身，形成一个客观标准，使复仇有所节制。但同态复仇仍然是个人行为，而且除人身伤害、财产损害等少数情况以外，同态性难以掌握。这样，就出现了由社会出面的和解、赔偿等制度。社会介入了个人之间的冲突，成为调停人。在国家权力扩大以后，个人不再具有复仇权，而由国家直接行使刑罚权。由于国家刑罚权在很大程度上来自于个人的复仇权，因此报应论就成为刑法正当性的重要根据。报应论把刑法视为一种社会复仇，是社会公正感的满足。在一个社会里，如果有罪不罚、无罪受罚，那么刑法也就丧失了其正当性。在这个意义上，报应是正当性的题中应有之义：它既满足了被害人的复仇愿望，又将刑罚限制在犯罪人的犯罪行为的范围之内，从而达到被害人与加害人之间的利益与心理上的平衡。在这中间，社会除了满足正义感以外，别无他求。
报应虽然是刑法正当性的根据，但单纯的报应又有可能使刑法成为一种复仇欲的发泄，不能体现出刑法存在的社会价值。这种社会价值不仅仅是社会正义感的满足这样一种消极性的存在价值，而且是要使社会另有所获的积极价值。以功利主义为基础的预防论，从预防犯罪出发论证刑法存在的正当根据，这就是它的目的性价值。预防论摆脱了报应论所具有的直觉性与情绪性，将刑法置于功利的天平上，进行利弊权衡与苦乐计算，形成理性化的刑法制度。
但是，如果预防论不受报应论的制约，就会走向完全以“目的证明手段”的非道德主义。这里就涉及报应与预防如何调和的问题，这也是刑法根据的二元论所面临的一个理论难题。我认为，刑法的正当性根据是报应与预防的有机统一。确定某一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑预防的需要，即对这一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。例如，精神病人的危害行为，从报应的角度说，将之作为犯罪予以惩罚是不公正的；从功利的观点看，这种惩罚是无效的，不可能防止其发生。因此，从报应与预防的统一上看，都不能将这种行为作为犯罪予以惩罚。不仅如此，报应与预防还有互相制约的意义：预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论；但受到报应的节制，将刑罚限于罪犯是构成刑法之正当性的无条件的前提。因此，在发动刑罚的时候，面临着报应与预防的双重考虑，也是双重限制，刑法的正当性由此得以说明。
公平是正义的应有之义，美国学者罗尔斯将正义称为“公平的正义”（jus-tice as fairness）。由此可见，在罗尔斯的正义论中，公平是核心。
这种公平主要涉及在一个社会制度中，权利、义务的分配的合理性。刑法的公平性，也与分配有关，这就是刑罚分配的合理性。因此，如果说，刑法的正当性是要解决刑罚发动的正义性问题，那么，刑法的公平性就是要解决刑罚分配的正义性问题，前者是刑罚的质的公正性，后者是刑罚的量的公正性。刑罚分配的公平性，首先涉及的是分配标准问题。在刑法中，存在两种公平：按照已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配；按照未然之罪确定刑罚，即预防，相当于按需分配。那么，在刑罚的分配中，到底是按劳分配还是按需分配？这确是一个重大的问题，它只能在公平的基础上加以解决。
按劳分配是指按等量劳动领取等量产品。在按劳分配的社会结构中，劳动是前提，但这种劳动又是通过对财物的占有而获得收入的，因此涉及所有权问题。根据洛克的观点，所有权来自于劳动，正是劳动界定了本人与他人之间权利上的区分。
因此，按照劳动分配财产，也就是根据权利取得这种财产，是合法的，也是唯一公正的。这里所谓刑罚按劳分配，指的是根据犯罪本身确定刑罚，犯多重的罪判多重的刑，重罪重刑，轻罪轻判，刑罚的分量以犯罪大小为转移。因此，实际上是把犯罪比喻为劳动，把刑罚权比喻为所有权，这种思想正是刑法中的报应论所坚持的正义观。
尽管报应论主张按劳分配，但在分配的量上，又存在等量论与等价论之分。
康德主张等量报应，认为刑罚量的分配绝不应考虑威慑效果，而只能考虑正义要求，公平的量刑就是根据侵害行为的性质而应当的、值得的量。在康德看来，公正的刑罚手段是相等：刑罚的严重性应当相等于侵害行为的道德严重性。
黑格尔主张等价报应，不同意康德那种犯罪和刑罚之间种的等同性的观点，而主张犯罪和刑罚之间价值上的等同。
黑格尔认为犯罪的侵害与刑罚的损害是可以比较的，两者之间具有价值上的等同性。尽管等量论与等价论之间存在分歧，但报应论的刑罚分配原则仍可以归结为以下这样一句俗语：“罪有应得”。也就是说，刑罚是其所实施的犯罪应当得到的报偿。至于具体标准，则要根据一定的公平原则加以解决。如果存在两个犯罪，那么对于较重的犯罪应当判处较重的刑罚，对于较轻的犯罪应当判处较轻的刑罚。这也就是所谓重罪重判、轻罪轻判。只要做到这一点，就被认为大致地符合刑罚分配的公平原则。
报应论的刑罚分配原则，如前所述是按劳分配，这在一定意义上表明对于犯罪人的意志的尊重。对于犯罪人来说，犯多大的罪判多重的刑，也许是公平、合理的。但是，报应论在分配刑罚的时候，考虑的只是犯罪人的道德罪过与侵害结果，而未能顾及适用刑法的社会效果。因此，单纯地以报应作为刑罚分配的原则，这只是一种形式上的公平。
在刑法中，如果把报应视为按劳分配，那么预防就是按需分配。刑罚的按需分配，是指根据预防犯罪这样一种功利需要分配刑罚。由于预防论中有威慑论与矫正论之分，因此按需分配在这两种理论中具有不同的意蕴。
威慑论主张根据一般预防的需要分配刑罚。例如，贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。
在贝卡利亚看来，犯罪人是具有意志自由的理性人，受趋利避害的功利原则支配，因此，如果刑罚使犯罪人因受到刑罚惩罚而使其所失大于犯罪之所得，犯罪人就会因得不偿失而放弃犯罪。由此刑罚分配的公式就被确立为：刑足制罪。这种足以阻止人们犯罪的刑罚，被认为是一种公平的刑罚，是一种与犯罪相对称的刑罚。边沁则认为，我们应当用不多于，也不少于必要限度的刑罚来预防一种侵害行为（且假定所说的侵害行为是可以有效预防的）。这就是边沁对刑罚分配标准的解决办法，不是采用报应论罪行严重性与应受谴责性相适应的原则，而是坚持尽可能以最低的代价来预防犯罪：刑罚超过预防犯罪的必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到预防犯罪的必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对犯罪人已遭受的痛苦的浪费。应该说，贝卡利亚和边沁这种有限度的威慑论还是在刑罚的分配上坚持了一定的公平性。但是，威慑论是以具有一个理性的与人道的立法者、司法者为前提的，否则，从威慑论中就会引申出严刑苛罚的必然结论。如果将其绝对化，以威慑犯罪的必要限度作为确立刑罚分配的标准，认为只要为威慑犯罪所需要的刑罚分量，一概视为公平，从而导致极端的威慑论，并且似是而非，成为重刑主义的口实。
由此可见，脱离报应因素的制约，非道德化的威慑论潜藏着重刑化的危险。
矫正论主张根据个别预防的需要分配刑罚。这里所谓个别预防的需要，主要是指再犯可能性，亦即刑事实证学派所说的人身危险性。因此，矫正论之按需分配刑罚不同于威慑论。刑罚根据矫正的需要分配，即把犯罪人关到矫正好为止，对于不能矫正的罪犯，应予以长期关押，由此提出不定期刑的思想。
不定期刑是建立在矫正论基础之上的，矫正的核心是复归社会的理论。不定期刑是复归社会思想的必然结果，是复归社会哲学的逻辑展开。由于复归社会是一种个别化的过程，难以有一个精确的进度表，因此，作为复归社会时间因素的刑期也应当是不确定的。由此可见，这种不定期刑最能体现矫正论的刑罚上的按需分配思想：通过矫正使罪犯复归，复归之日就是刑满之时。因此，不能事先确定一个固定的刑期，而是随用随取，用足为止。在这里，矫正论似乎完全破坏了罪与刑之间的均衡，实际上，矫正论认为再犯可能性是罪之本质，刑应当与之适应。因此，在再犯可能与矫正之刑这两者之间，我们仍然可以发现一种均衡关系。矫正论所主张的刑罚的按需的分配，是一个充满想象力，也充满诱惑力的思想。但它的实现，和威慑论一样，首先要有一个仁慈而人道的立法者与司法者，他们完全出于公正地确定为复归社会所必要的刑罚；而且还必须有一套科学地测定再犯可能性的手段。在不具备这些条件的情况下，贸然采用这种矫正论，谁能保证它不成为侵犯人权的借口呢？
公平的刑罚分配标准，既不能单纯以报应为基础，也不能单纯以预防为根据。事实上，刑罚分配上纯然的按劳分配与纯然的按需分配都是不足取的。一种公平的刑罚分配，应当是在报应所限定的范围内，依据威慑或者矫正的需要来予以分配。总体来说，应当是以按劳分配为主，按需分配为辅。随着社会的进步与文明的发展，也许刑罚分配的标准会向按需分配倾斜，加重按需分配的分量。但在目前情况下，报应仍然是决定刑罚公平的一个不可或缺的主要因素。
平等是一个十分复杂的概念，它有多义性的特点，但平等与公正具有某种天然的联系，这是一个不争的事实。刑法的公正性必然要求平等，这里的平等可以用下面这句格言表示：“同样情况同样对待”（treat like cases alike）。当然，还可以补上“不同情况不同对待”（treat different cases differently
）。因此，相同是平等的应有之义。可以说，刑法的平等性是法律面前人人平等原则在刑法中的直接体现。
法律平等是对政治平等的一种确认，不能离开政治社会结构讨论法律平等问题。在一个社会里，存在不同的阶级与阶层，在这一阶级或者阶层内部也许通行平等原则，但对不同阶级或者不同阶层就实行不平等的差别原则。在这种情况下，平等总是有限的，它只能是指一定阶级或者阶层内部的平等。尽管如此，平等的要求在人类历史上始终存在，并成为推动社会进步的重要理念之一。近代启蒙运动，更是将平等提高到与自由、人权相并列的重要地位，并从政治平等开始向法律平等转化。在启蒙思想的影响下，贝卡利亚明确提出了刑法的平等性原则，尤其难能可贵的是，贝卡利亚将平等的标准统一于犯罪的社会危害性，从而确立了平等的客观性。而且，贝卡利亚还认为平等是相对的，人们对相同的刑罚主观感受可能各异，但不能以此作为平等的标准。在一定意义上，刑罚只能实现形式上的平等。
刑法的平等存在实体平等与程序平等之分。从正义观来看，大陆法系强调实体正义，英美法系更加注重程序正义，在平等问题上也是如此。如果说大陆法系的平等更大程度上意味着实体平等，那么英美法系则在更大程度上体现程序平等。当然，无论是实体平等还是程序平等，都是为了最终实现刑法的公正性。在我看来，实体平等是实质性的，程序平等是形式性的，两者相比，前者更为根本。当然，实体平等与程序平等不能重此轻彼，离开程序平等难以获得实体平等。应该说，程序具有独立的存在价值，在具有大陆法系传统的国家，重视程序平等是十分必要的，我国亦如此。
最后应当指出，刑法的平等并不意味着否定任何差别，一视同仁也必然有所例外。在刑法中，法律面前人人平等并不是说对所有的人都要判处相同的刑罚。事实上，根据某些特殊人的身份，区别对待同样也是一种公正。例如对未成人犯罪应当从轻处罚，对于公职人员犯罪应当从重处罚，都已经成为各国刑法的共同原则。