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反思经济犯罪治理中的惩罚路径［论文］
［美］刘本（Benjamin V.Rooij）
吴晓铃
译
LIBOR 操纵案的判决标志着司法部开始关注公司犯罪中的高管个人诉讼。这类经济犯罪不同于一般的街头暴力犯罪，惩罚个人能否产生预期的威慑作用存在很大变数。一项权威的实证研究表明，惩罚对研究范围内的公司犯罪的威慑作用极其有限，究其原因，是公司犯罪中的惩罚缺乏足够的确定性。由于信息不对称和公司层级制度等原因使高基准的惩罚确定性难以实现，而监管机构查明违法行为及实际执法等过程亦在降低惩罚的确定性。事实上，即便着力提高惩罚确定性和执法能力，也不会转化为被管理者足够高的惩罚风险感知能力，也因此无法确保预期的威慑效果。另外，公司体系的复杂性使得追究高管个人责任也难以改变公司内甚至整个行业内的违法行为。因此，执法应试图从被管理者的惩罚观念出发，适应公司守法或违法的动机，尝试对违法行为中发挥作用的原因及动机做出回应，而惩罚只是众多回应机制的其中之一而已。
关键词 经济犯罪 公司犯罪 个人责任 惩罚 威慑
2015年11月5日（星期四），曼哈顿联邦法院陪审团认定Anthony Allen和Anthony Conti构成28项欺诈罪与共谋罪
。两位来自伦敦的荷兰合作银行前交易员因参与操纵伦敦同业拆借利率而获罪（下文简称LIBOR操纵案）。该判决是美国司法部（Department of Justice，以下简称DOJ）取得的一次重大胜利。陪审团宣读判决后，司法部刑事局负责人Leslie Caldwell表示：“今日的判决说明司法部在追究违反全球反诈骗计划的银行高管人员的责任上取得了巨大成功。”
对司法部而言，这两位银行高管的有罪判决标志着近期政策转向关注公司犯罪中高管的个人诉讼。自2008年金融危机以来，司法部因在这场危机中及危机后对金融违规行为缺乏高级别的个人诉讼而遭到了来自政客、时事评论员和学界的强烈批评
。大多数案件中，
司法部将公司作为一个整体起诉，至多达成上百万甚至高达几十亿美元的财务和解。通过暂缓起诉协议达成的诸多此类和解无须进行有罪答辩
。LIBOR操纵案中，Allen和Conti曾工作的荷兰合作银行就通过一项暂缓起诉协议与司法部达成和解，并同意支付超过10亿美元的民事和刑事罚金
。该罚金由公司及其股东支付，而非由那些应对违规行为负责和从中直接受益的高管和交易员承担。
司法部曾为其在全球金融危机之后未进行个人诉讼的行为辩解。通常而言，司法部担忧惩罚大型金融机构会造成国内和全球市场的动荡。美国司法部总检察长Holder曾在2013年参议院司法委员的听证会上解释道：“我担心，一些机构的规模过于庞大，而当种种迹象表明如果我们做出刑事指控，会对整个国家经济乃至世界经济产生负面影响时，起诉他们会变得非常困难。我认为这正是有些机构已然过于庞大这一事实所带来的结果”
。
司法部曾详尽阐述了金融危机过后长时间未追究高管个人责任的原因。司法部官员称，公司违规行为已渗透于更广泛的公司文化之中，改造犯罪行为意味着改变卷入其中的公司文化，这要求惩罚的是公司而不是单个员工或者高管
。在财务造假最终导致了安然的破产之后，司法部副总检察长Larry D.Thompson在2002年阐释了文化背景与起诉公司之间的关系：“大型公司形成了自身指导员工思想和行为的经营方针与文化，这种文化如同一张由价值观念和行为准则编织的网，超越了任一管理人员的任期，使公司得以持续运转。这种文化可能灌输遵纪守法，也可能滋生蔑视和违反法律的行为。”谈及改变这一文化时，他补充道：“公司本身必须为其文化和其促成的行为负责。
”
12年后的2014年，司法部总检察长Eric Holder在讨论金融危机以来司法部的工作时也给出了类似解释：“当欺诈行为已在公司内部披露时，我们经常力求公司自身担负责任。因为我们意识到如果制度本身已经失灵或者违法失责的文化土壤无处不在时，有必要引入机构问责制，为公司带来根本性的变革。
”Holder进一步指出，仅仅问责于个人并不会对公司违法行为带来丝毫改变：“如果没有公司刑事责任，就不能对明示或暗示纵容犯罪行为的公司文化形成有效的遏制。相反，公司可能单独任命一位专职坐牢的副总裁，他不过是为公司集体行为买单的替罪羊而已。
”
司法部不问责高管个人的另一原因是路阻且艰。美国司法部总检察长Eric Holder在2014年纽约大学法学院的一次活动上表示：“对高管个人的诉讼并不缺乏尝试。”公司犯罪通常发生在复杂的组织体系中，往往涉及诸多员工和管理人员。Holder进一步表示：“责任如此分散，顶层的高管独善其身，使得任何违规行为更像是制度文化的结果，而非个人有意为之。
”Holder还直接指出了个人诉讼面临的挑战：“当一个老练的交易员卷入复杂的交易中，指向个人的刑事诉讼会变得更为困难和复杂。律师可能有诸多理由为其辩护，如书面披露充分与否、能否证明犯罪意图和动机等。在某些情况下根本不可能证明一些远离公司日常运营的顶层高管对某一计划知情。
”
Brandon L.Garrett在其2014年出版的《大而不倒》一书中将高管比作“鸵鸟”：“大型公司中有许多沙子可供鸵鸟们将头埋进，即便没有任何违法者，如此最为庞大、最为复杂的组织仍会犯下滔天重罪。
”
除查明有罪高管外，司法部官员称另一项挑战是公诉人员收集证据。正如司法部总检察长Holder在2014年演讲中称：“证据总是难以获取，许多金融犯罪分子深谙此道，避免使用可能会给调查员留下线索的邮件，犯罪意图有时可能仅来源于口头授意，纵使这能为定罪提供铁证，但这仅仅来源于公司中的证人。
”2015年，司法部在备忘录中进一步指出了证明违法行为与公司个人行为相关性的复杂程度：“调查员必须仔细排查公司文件，这些文件可能数量庞大，还有可能由于法律限制无法获取，但仍必须基于排查结果重现作案过程。
”
LIBOR操纵案的判决实现了重大突破。就在判决前几个月，司法部已正式宣布优先处理公司犯罪案件中针对高管的个人诉讼。司法部副总检察长Sally Q.Yates在2015年9月中的备忘录中解释了新举措的原因：“追究违法者个人责任是对抗公司违规行为最为有效的手段之一，该责任有重要作用：预防违法行为，激发公司改变其违法行为，确保当事人承担责任以及推动司法公信力。
”一年前，司法部总检察长Holder对个人诉讼的必要性亦做出了类似解释：“不考虑其他因素，能预防公司犯罪行为——或者激励公司改变行为的事情很少——如决策者个人被追责的可能性。一家公司可能一边进行着有罪答辩，第二天其股价仍在上涨，但构成严重诈骗罪的个人却很有可能因此入狱。
”当时，Holder以正在调查中的LIBOR操纵案作为一个重要例证。
备忘录中，司法部宣布从调查伊始
即从民事和刑事层面追究高管个人责任。备忘录也强调了个人诉讼应成为美国检察官处理民刑事案件不可或缺的一部分。司法部也会在搜集个人犯罪证据时通过诱使公司合作的方式发挥其在公司诉讼中的影响。事实上，在LIBOR操纵案中，检察官之所以能搜集足够的证据在庭审中胜诉，离不开与司法部合作的合作银行内认罪嫌疑人提供的信息。
转向追究高管个人责任显然是立足于威慑效应。因此，它直接指向了我们的惩罚直觉和惯例。显然，倡导加大惩罚力度的司法部以及学者们认为诉诸强有力的公司和个人诉讼会促使公司行为更为规范，亦能避免国际市场的系统性风险。然而，在我们发现了迄今为止的所有科学证据并未显示惩罚以符合人们直觉和惯例的方式影响暴力犯罪行为这一事实之后，我们必须考量惩罚对于制止经济犯罪尤其是如LIBOR操纵案此类的金融犯罪是否有效。
也许惩罚对于经济犯罪更有威慑作用。这是因为经济犯罪更为理性，是基于成本收益衡量所做出的具体选择，这类似于传统的惩罚模型。经济犯罪通常不涉及惯犯和社会异类，对这些人而言，惩罚及惩罚威胁对塑造其行为具有强大的威慑力。对某些经济犯罪而言，潜在违法者受过高等教育，或许更了解具体规则及其执法甚至了解惩罚的威慑力。然而，惩罚作用于经济犯罪的效果是否优于街头暴力犯罪，这一点仍值得怀疑。违反法律规范的经济犯罪普遍存在，然而作为威慑力最重要部分的侦破率依然很低。这是可能的。因为相比于国家、州及地方警察侦查街头暴力犯罪的能力而言，大部分地区警察部门侦查经济犯罪的能力要弱得多。如果结合受害者举报不同类型经济和非暴力犯罪的较低可能性来看，侦破率及由此产生的威慑作用可能更低。
因某些经济犯罪发生在复杂的公司内，惩罚对经济犯罪的作用更为模糊不清
。对此，Holder以及其他司法部官员十分遗憾，过去10年间许多大型公司犯罪案件中，很难将责任归咎于单个决策者，毋宁说顶层高管，这使得惩罚难以改造已发生的犯罪行为；因而不仅应当有合理的威慑，而更重要的是威慑应针对谁。多年以来，人们对刑事诉讼只针对公司整体表示不满，这是因为法律预先拟制公司是法人，并通过惩罚公司以改变其行为。显然，公司行为是公司内高层的决策及其运作并反映于公司下级的结果，从这个角度可以考虑公司中的哪些人会担忧公司作为一个整体被惩罚。随着司法部政策转向个人诉讼，我们至少可以惩罚个人，我们也能知道应针对谁以及预估惩罚如何影响类似职位者。
至今仍无法知晓的是，惩罚个人，无论是职位高或低，是否有助于预防分散在公司中各个层级的违法行为。因此司法部即使获得了对合作银行高管的胜诉判决，是否有助于预防未来其他银行类似操纵利率的行为？这就要求可能涉及操纵的银行首先学习这份判决，其次需要意识到判决中的案情也可能发生在他们身上并对他们的生活产生巨大影响。此外，这不仅要求个人因为恐惧改变行为，而且这种恐惧也能影响最初触发操纵行为的这一行为过程。
所有这些问题或许可通过科学研究来解决。与对很多街头暴力犯罪所做的研究一样，关于惩罚对公司刑事犯罪影响的研究已有很多，然而已有研究针对的行为比较分散，因此难以比较，且惩罚的效果不甚相同。比如，一方面很多工作是在研究国税局的执法如何影响个人纳税决策，另一方则是在研究监管执法对于大型公司经常发生的环境以及职业健康安全违法行为的影响。关于遏制街头暴力犯罪的研究大多关注违法行为中的某一部分，比如杀人、强奸、抢劫以及盗窃。对于经济犯罪而言，联邦、州以及地方系统中涵盖了大量关于个人及行为环境和组织的不同规定。在经济犯罪领域，往往有众多重叠的执法机构，这些机构有着不同类型的处罚权，因而潜在惩罚的效果也有着很大的变数。
2014年，也即主流媒体报道司法部政策转向个人诉讼的前一年，一篇学术论文面世。这篇论文是由白领犯罪领域的专家Sally Simpson和同事们撰写的《公司犯罪的威慑效应：系统性评价》，系统性地评价了现有证据中政府惩罚对公司犯罪的威慑作用。该研究采用了一种精细的科学方法，通过系统搜索前沿的科学数据库，从更为广泛的研究中提取合格的研究，在共计116项合格的研究中，囊括了诸多领域内的权威研究。在选择纳入公司犯罪研究的范围时，公司犯罪被定义为“公司或员工代表公司实施的法律禁止或法律惩罚的行为”。
公司犯罪的范围包括环境、职业健康、反垄断和证券违法以及其他违反劳动法和行政法规的行为。
该研究提供了最为翔实和最新的关于已有证据对公司违规行为威慑作用的分析。该篇论文独特之处，在于使得我们整体上从不同法律领域理解，威慑效应如何在公司背景下影响个人和公司层面的守法行为。
Simpson和同事们得出了一个惊人的结论，他们发现惩罚对于研究范围内的公司犯罪并没有威慑作用。正如该研究总结道：“现有证据并未表明惩罚对个人违法、公司层面违法、地域层面违法及采用其他方法研究的违法行为有任何威慑作用。”该研究还发现：“不仅效果不显著，而且影响规模还非常小。”
因而，与刑事犯罪有关的研究类似，对于公司违规行为，从整体上而言，
严厉的惩罚并未达到预期的威慑效果。当然，这并不符合我们的直觉和惯例。对于公司犯罪和违规行为而言，由于目前极其缺乏公司问责，尤其是个人问责，更多人支持加大惩罚力度。然而，文章十分明确地告诉我们，加大惩罚力度，即使在某些条件下必要，也并不必然具有威慑力并且有助于改造公司违法行为。
该研究通过已有科学证据分析违法行为被查出的可能性如何影响公司犯罪，以观察惩罚的确定性。Simpson和同事们认为已有证据关于查明率对犯罪的影响混乱不清，无法因此得出合理结论。
其中，他们发现了查明率对于个人犯罪的某些威慑力。
然而在分析总体实证数据时，Simpson和同事们发现惩罚确定性对守法性的影响越发模糊。例如，研究发现在更为纵向的研究中，当长期研究集中于同一样本时，这种确定性的作用非常微弱。
对于公司层面的犯罪，高查明率的威慑效果比较复杂。这取决于研究类型，有些研究认为高查明率会带来更多的犯罪；
有些认为减少犯罪，
从而伴随着或多或少的统计意义。基于此，他们总结道：“在公司层面的犯罪有一个临界点，特定程度的监管激发的是反抗而不是守法。尽管这种解释纯属推测，仍需更多证据支持，但定性研究已发现反抗监管和‘创造性’守法并存的例子。”
Simpson和同事们发现整体而言仍无法总结出提高查明率的威慑作用。可见，经济犯罪不同于暴力犯罪，惩罚的确定性和减少经济犯罪的联系并不明确。
这是令人费解的研究结果。参议员Elizabeth Warren在《纽约时报》专栏中解释了为什么对于公司违规行为加大惩罚力度是公平而且必要的
：“当公司或高管违反法律时，如果不给予合理的惩罚，就会侵蚀整个国家的根基。公平并不是仅仅意味着少年偷车获刑，而且也无非是关注默默策划盗取数十亿美元的CEO。”
她指出，在她研究的20个公司违法的案件中，仅在一个案子中一名高管因在事故中造成29人死亡被判刑3个月。
因此很显然，当前司法制度不公平，过度惩罚底层公民而未能采取行动打击顶层高管的犯罪。高管若经常违反法律，往往会对区域、对其糟糕的财务及健康生态效应产生深远影响，他们应直接承担责任。这是毫无疑问的。
然而论文中对已有威慑力的研究提出了不同的论点：不是公司犯罪是否应当受到惩罚，而是我们期待从惩罚中实现什么。我们可能期望通过惩罚高管和公司，对被惩罚者建立起某种程度的问责；更多地惩罚精英和权贵犯罪能提高整个刑事司法系统及如美国环保局（EPA）、美国国税局（IRS）和美国证券交易委员会（SEC）等专门监管机构的合法性。强有力的惩罚在这里只是一个公平公正的问题，是一个在刑事司法和监管系统中平等对待以及减少特权和豁免的问题。然而，对我们而言，真正重要的是，惩罚是否会改变其未来行为并有助于预防其他案件中公司中个人或公司的违法犯罪行为。我们能否期待这是正确的，即大力惩罚构成非暴力犯罪的高管和公司，从而威慑公司改变其非法行为？
然而，现有文献并未就此继续深入。总体而言，现有证据是相互矛盾的、微不足道的，甚至是负面的。Simpson和同事们的论文并非一项单一研究，而是由该领域内最权威的专家所做的研究项目，从已有的最佳研究中分析研究结果。我们应当注意到Simpson和同事们也发现审查的研究越严格，他们通过实验设计的惩罚与违法行为之间因果关系的证据越来越多，而发现的威慑作用也越小。
此外，越是近期的研究，越是使用了前沿的社会科学方法进行更好的研究设计，越选取更具代表性的现行做法，发现的威慑作用也越小。
因此，即使有诸多理由惩罚公司违规行为，尤其是对高管和公司加大惩罚力度，惩罚对减少未来犯罪和违规行为的威慑作用却并不明确。最糟糕的是，还必须在维护公平正义和制度合法性及寻求有效路径以减少公司未来犯罪和违规行为中做出选择。
在如何应对公司违规行为的激烈争论中，惩罚能否真正改造违法行为似乎依然退居幕后。已有的关于公司刑事犯罪惩罚的威慑效应的科学认知并未成为公众辩论的一部分，也并未直接影响司法部的政策决定。科学仅仅是作为一种“麻烦的真相”，在认为终结公司违法行为逍遥法外乃理所当然的人中并不被认可。这种情况在这场争论中表现得甚至要比在当前街头暴力犯罪辩论中更为突出。当然科学并不就是真相，特别是Simpson和同事们的研究在很大程度上并未从极其可靠的研究设计中获得明确的统计学意义上的研究结论。
我们可能会认为上述研究结论中威慑效应证据的不足是源于更深层的背景，即惩罚的威慑力非常小，实际惩罚的力度很低。可能当惩罚趋向于确定及严厉时，整体研究结果也会发生变化。然而值得怀疑的事实却是，由于街头暴力犯罪的惩罚确定性及特别是惩罚力度远高于公司犯罪，但多数情况下证明威慑作用的证据确实有限。
关于如何应对公司犯罪和违规行为的讨论至少应当围绕预防问题，并凭借威慑效应和已有事实解决新惩罚政策的合法性。这样对于惩罚如何发挥作用及提醒我们如何依赖惩罚改造公司犯罪行为，我们会有更合理的期待。
惩罚对经济犯罪的威慑效果之所以并不显著，或许最重要的原因在于违法行为受到制裁的确定性仍很低。而惩罚的确定性是威慑街头暴力犯罪最为重要的因素。在经济犯罪中，这种确定性的研究结果却并不明朗。Simpson和同事们研究确定性时，发现愈发确定的惩罚会对个人产生威慑作用，但公司行为却不受影响，而且在更深层次的纵向研究中由于证据不充分，未能更好地继续分析确定性和实际违法行为的因果关系。
惩罚的确定性在某些情况下可以促进守法行为。一些研究发现增加检查甚至是简单的威胁对于减少公司犯罪都非常重要。Laplante和Rilstone以魁北克州环境污染违法行为为例：“特别是，检查或是以检查威胁对于污染排放都能产生负面影响，而且检查使得该行业自我报告更为频繁。”
Magat和Viscusini在研究美国环境保护局（EPA）减少环境污染的工作时也有高度相似的结论：“检查及有关的执法行为对污染程度和守法程度都有很大影响，另外，检查也能减少污染排放的不报告行为。”
Short和Toffel在研究美国环保局的检查对美国工业公司违反环境自我报告制度行为的影响时也有类似发现，在检查中是否真正违法并不重要：“检查员的出现，或者检查员的到来并通过针对性的合规举措产生的威胁，不论检查员收获如何，明显有利于自我报告。”
然而，确定性并不总能促进守法行为。Gray和Mendeloff在研究美国职业安全健康局（OSHA）的检查对工伤的影响时发现，在1979-1985年，施有惩罚的检查使得“损失工作日”（days-away-from-work）工伤（系指伤害严重程度使工人无法继续工作的工伤）降低了19%，1987-1991年惩罚只降低了11%的“损失工作日”工伤，1992-1998年该比例再无显著降低。
而且作者发现，检查对“工作受限工伤”（restricted work injuries，系指受伤员工在有限范围内仍可继续工作的工伤）并无威慑作用。作者还预测检查的作用会越来越小，因为雇主有其他激励措施来增强对员工安全的关注，包括增强对工人补偿费用的关注及从保险公司获得更多帮助以减少工作场所的危害。
更为确定的惩罚在某些特定情况下是奏效的。对公司违规行为而言，确定性的惩罚不仅仅是对产品做更多的检测、审计和调查，更重要的是如何对这些违法行为进行的侦查活动。Gray和Mendeloff在研究美国职业安全健康局检查的影响时发现，只有深层次检查才能减少工伤和促进守法行为，而高频次的检查并无益处：“仅仅核查公司工伤记录这种表面的检查是无效的，卫生检查看似更为严格，也可以减少工伤，但是每年重复此类检查就达不到效果。”
Short和Toffel在研究美国环保局（EPA）的检查对违反环境自我报告制度行为的影响时认为，检查的效果仅在针对性的检查项目中有效，“检查往往通过信函、行业协会直接针对特定公司，并同时提供技术合规协助以及审计激励机制”
。当不直接针对某公司以及没有协助守法行动时，检查就不发挥作用：“另一方面，我们并未发现被美国环保局纳入国家优先发展的行业范围内的公司，会比其他行业更愿意自我披露违法行为。”
这种情况下，似乎是更多的检查带来的效果，而这种效果实际上可能来自针对性的沟通及监管人员提供的协助守法行动，并非仅仅是威慑作用的结果。因此，检查可能不仅仅通过威慑，还通过教育和劝诫在改进公司的行为，这一点将在后文详细讨论。
对违法经济行为实现足够程度的惩罚确定性非常困难。为产生威慑效应，惩罚必须有特定基准的确定性。街头暴力犯罪中惩罚确定性的基准大约在25%—40%，
然而诸多类型的街头暴力犯罪并未达到这种基准。目前研究尚未涉及经济犯罪的惩罚确定性的基准问题，也未有关于侦查、起诉及判决比例的可靠数据。目前从研究中可以发现，公众认为街头犯罪被捕的概率高于白领犯罪。
美国联邦调查局（FBI）提供了一些关于白领犯罪结案率的数据，提供的案件包括查处的诈骗、侵占、贿赂及伪造等案件，整体结案率高达32%。
然而，FBI最早注意到，多数案件是由监管机构处理，FBI只接收较为严重的少量案件及属于其管辖权范围的案件，通常不会涉及环境、职业健康安全及食品安全等案件。而且即便有涵盖了不同监管机构结案率的完整报告，这也无法反映真实查明比例的惩罚，因为有大量少报或不报的违法经济行为。
虽然我们缺乏违法经济行为被捕和被惩罚概率的具体信息，但实现和维持高基准的惩罚确定性的确很困难。对于侦查经济犯罪的调查人员而言，首个挑战即是很多案件能报告的违法行为有限。对于逃税、污染、违法和高风险的银行操作及内幕交易这类行为而言，要么是无直接受害者，要么是有关的违法行为过于分散。例如，所有人均因逃税受害，但无直接受害者。当城市中的人们遭受雾霾之害时，他们无法知晓具体是哪些公司引起了雾霾及他们的行为是否违法。当金融机构参与诈骗从而导致重大金融危机时，世界各地的公民均受到影响，却无法将他们的损失和痛苦直接归咎于特定金融机构，即便危机发生后他们可能也做不到。更重要的是，第一次犯罪发生时他们也不可能这么做，因为他们根本不了解也无法直接归咎于这些金融机构，因为这些行为最终导致的损害是全球性的。
在违法经济行为中，加害人与受害者之间存在着极大的权利不平衡，两者之间通常存在着严重的信息不对称。由于未充分了解污染的有害作用，人们很容易形成对自身遭遇的理解。即便他们充分了解，也缺乏相应的法律知识鉴别违法污染。一些复杂的金融交易也是如此，没有人（包括专业投资者以及信用评级机构）完全了解新型高风险的实质及那些彻头彻尾的欺骗手段，最终导致了2008年金融危机，也没有人了解具体而错综复杂的法律规定，而这本可以引导他们在危机发生时上报违法行为。
因此，伯纳德·麦道夫得以一如从前地继续其庞氏骗局欺骗客户，其中很多客户还是专业投资者，仅仅是因为他握有绝大部分的信息。
其他案件面临的则是层级制度的挑战。Garry Gray关于工伤的人类学研究表明，即使工人们知悉工作场所的风险并且有权举报危险，既存的层级观念容易使他们选择沉默，
这不仅存在蓝领工人中。Gray随后研究了医务人员公开谈论同事医疗错误的情况，他发现既存的层级观念及工作场所中的社会规范，使得医生护士在面对医疗事故和可预防的医疗错误时会保持缄默。
由于以上原因，很多工作中的违法行为长时间不报和严重少报，因而侦查违法经济行为的重任落在了监管机构身上。然而监管机构经常缺乏充足的检查资源，尤其是与他们应当监管的公司及其营业场所的数量相比时。人员匮乏造成巨大的工作量，使监管机构几乎不可能发现足够比例的违法行为。Henry Pontell和同事们发现监管机构在侦查金融诈骗犯罪时面临的巨大压力。
他们采访的某一金融监管人员表示：“世界范围内无足够的执法人员和调查人员去搜寻每一个涉案当事人，即便抓获当事人，也耗不起三年。监管人员和审计人员都很匮乏……案件量摆在那儿，而我们却没有资源……”Pontell和同事们采访的另一位线人提供了一个很好的比喻：“这就如同阿拉斯加漏油，我拿着一卷卷纸巾在那儿，这样我能近距离接触。庞大的任务量让我必须考虑哪里才能得到更多的纸巾？我如何能分配到？我一边用纸巾擦拭，一边看着海洋中的石油逼近我，漏出的石油太多，与此同时岸上的人们还在大声呼喊：‘鱼和鸟都死了！行动起来！快点啊！’而我已经尽力了。”
监管机构人员的数量相较其工作量而言有很大的差别。Bardach和Kagan早期研究的实例表明，例如美国职业安全健康局（OSHA）中一名检查员平均需要检查1515个工作场所，而美国核管理委员会（NRC）每名检查员平均需要检查的场所是6处。
这其中有两个原因，一是需要检查的违法者或违法场所的数量，二是政府优先考虑的特定监管问题数量和配给检查员的资源。政治直接的作用在此显而易见。一些行政机构反对政府监管，并试图通过裁减执法人员废除或削弱其作用。例如，Wood曾研究执法资源的财政经费如何影响里根政府对环保局的财政支持。他发现里根政府削减了环保局24%的预算，由此导致监管活动减少了41%。
显然，分配资源的当局可通过财政权促进或弱化执法活动。
因而，旨在管制经济犯罪的法律可能注定会失败。当然，监管人员也缺乏政治意愿执行已颁布的法律。由此也可理解参议员Elizabeth Warren呼吁对白领犯罪态度强硬。然而，前提是任何强硬的态度都应当确保违法行为得到处置，这也意味着要提高检查能力和审计能力。尤其是当犯罪及犯罪报告受限和面临挑战时，需要获取更多违法经济行为的信息，这意味着需要更多的监管人员。
然而，即使有更多的检查人员，查明不报的违法行为也是步履维艰。大多数经济犯罪发生于大型组织内，这样的组织有诸多机会掩饰违法行为，尤其是在受到监管部门盘查的短时间内，他们能建立如Garry Gray所称的“波将金村”。俄罗斯故事中格里戈里·波将金为了使叶卡捷琳娜二世在1787年南巡中对他管理的新领地留下良好印象，使用硬纸板建立了一批村庄。
Gray解释道，当他进行实地考察时，他曾工作的工厂中有很大的变化：“大多数安全设施已回到正轨：建筑很干净，地板上无石油流出，所有机器安全防护得当，当工人太靠近时锁定程序会确保机器关闭，工人们穿着防护装备。”Gray总结道：“似乎所有的安全法规都得以很好地遵守。”然而第2天呢？一切回到原点，神奇般地看着一个个地恢复到了Gray和同事在日常工作中违法和不安全的工作环境中。在需要守法的检查当日，管理人员和工人合作建立起“波将金村”，签署新的日志，表明员工已获得从未有过的安全训练。工人们也知道如何应对检查问询。所有都是在制造守法的表象，而非实际上守法。
在Gray实地考察的数月间，他习惯观察工厂在面对检查或外访时所发生的变化。他不再认为这些破格行为是匪夷所思和倒行逆施的，而是视其为工厂正常工作的一部分，以在“必要时守法”。
这并非个案。
Susan Silbey描述了预估会有检查的实验室工作人员如何开始主动地整理实验室，然而这类仓促地应付检查的守法行为经常会发生意外。Gray在另一项研究中发现本应遵守驾驶时间规定的货车司机，经常使用虚假行车时间日志维持守法的表象。很多人这么做不仅仅是为了规避惩罚，而且是雇主一开始就迫使他们超时驾驶。
这也能使人想起麦道夫利用假账长期欺骗美国证券交易委员会（SEC）检查员。
最近值得关注的是，德国汽车制造商大众在其1 100万辆的柴油汽车中安装了排放量篡改软件。大众的目的是依赖“清洁”柴油持续其美国市场的策略。美国市场要求大发动机的大型汽车应当有强大的道路性能，而且需要符合奥巴马政府更严格的排放标准。该篡改软件非常复杂，当汽车在接受检测过程中软件会识别并自动减少排放量，而一旦汽车在道路上正常行驶时排放控制则予以关闭，从而获得“更高的”性能。在Gray考察的工厂里有大量这样的公司，其中大众已能安装自动化系统以规避检查。
仅为应付检查人员而建立的“波将金村”看似守法，而审计人员还有可能作为公司的一部分，成为惩罚确定性无处不在的障碍。Pontell和同事们在讨论金融诈骗时，认为那些掩饰犯罪及设计防止监管人员发现复杂交易的人通常使得其自身亦成为诈骗的一部分。
当犯罪行为本身是复杂的、技术性的、员工最为了解而政府检查人员不够了解时，隐匿犯罪变得格外简单。比如，隐藏在复杂工业程序下的污染或者多层级的、高度数理化的金融交易诈骗。Pontell和同事采访的一位FBI工作人员详细阐述：“如果你在贷款诈骗部门工作，你可能看到有150万元或200万元的银行诈骗、取款诈骗或者这类诈骗，但是当涉及内部合谋的时候，事情往往变得复杂，他们可能伪装，可能隐匿。你需要耗费一年左右的时间，你必须独自专注于这项工作，而且还没有任何保障……特别是在这些案子中……你可能怀疑谁是嫌疑人，问题在于查明罪名，他们做了什么，如何做的，其后是否能向法院证明，能否向高中毕业生或者文化水平更低的人解释？我花费了5个半月，每天待在满是箱子和记录的房间中思考。浏览钱款流向，获得线索，传唤其他银行查明银行支票的流向，流向哪儿？……都很难，查明这些事实非常困难。”
最令人崩溃的是，在更复杂和强大的公司中，更多的检查只会引发猫和老鼠的游戏，额外的检查会因更多的隐瞒和欺骗而遭受重挫。
即便检查人员能发现违法行为，也仍需获得法庭的支持，某些案件的复杂程度也使这一步变得尤为困难。正如该FBI工作人员阐述：“评审团中会有家庭主妇、服务站的服务人员，而这些案情又非常复杂。你需要关注物证、刑事笔录，必须让这些证据易于理解，否则你会败诉。这也是为什么我们会使用图表以简化案情。抛开无关的案情，留下最精华的部分，你才可能得到有罪判决，否则是不可能的。”
最终结果是，检查人员经常无法查明违法行为，降低了逮捕率。即便他们需要说服公诉人员起诉，即便起诉成功，他们仍需说服陪审团定罪，这个过程也会降低起诉和定罪的概率。这更意味着检查人员专注于易于侦查和易于起诉的案件，
而这会降低案件级别，显然是不会是风险大或引起公愤的案件。由于刑事诉讼要求较高的证明责任，监管人员更青睐民事或行政罚金，因此缺乏确定性也影响了惩罚的预期严厉程度。
即便监管人员能查明违法行为并成功给予经济处罚，他们也经常无法收取罚金。因此，即便跨过了侦查违法行为的所有障碍，必须支付罚金的确定性实际上仍然遭到破坏。Ross和Pritikin一项令人震惊的研究表明，研究中的政府机构罚金收取率低于50%，司法部在研究样本中表现最差，只收取了4%的罚金。露天开垦办公室（OSM）是美国主要的采矿机构之一，也只是强一点，大约有5%的收取率；而加利福尼亚公路巡警收取率大约为6.6%；即使表现最好的机构美国证券交易委员会（SEC）也只收取了未支付罚金的45%。
而且这些数据较为乐观，因为很有可能数据被夸大，或者并未实际计算未支付罚金，或者未适当考虑已被销账的未付罚金。此外，许多机构的收取率实际上还在下降。所有这一切意味着即便经济犯罪已被查明，实际惩罚也以某种方式做出，仍有过半数案件中的违法者未受到任何惩罚。因此，在侦查终结并且惩罚亦做出的极少案件中，惩罚确定性仍只有一半。
荷兰纳税人曾在很长时间内高估了执法。至少在20世纪90年代的研究中，当荷兰纳税人申报个人所得税时，他们会认为如若欺骗，则被审计人员发现的可能性很大。此外，他们认为如被捕，对逃税行为的个人惩罚会很严厉。然而事实上荷兰税务机构很少对个人所得税问题进行审计，即使发现违规行为也只是轻微的惩罚。
对于监管机构而言，高估风险和威慑效应当然是理想状态。这意味着即使只有有限的执法，即使很难抓获违法者，这仍然能营造出有威慑力的表象。当然，也有可能出现相反的结果，尽管监管人员不遗余力地侦查违法经济行为，整体而言侦破率仍很低及最终惩罚力度仍很弱。
与街头暴力犯罪一样，经济犯罪的威慑力不仅仅是如何组织执法及是否能在客观上对守法产生足够威胁的问题。威慑具有主观性，我们应当了解惩罚威慑力所试图影响的那些行为人的想法。正如下列简单体系要点所示，执法只会通过被管理者的威慑观念影响其行为，而且该观念应基于被管理者对实际执法实践的认知；如果该观念低估了执法确定性和严厉性，该执法行为的作用也会被削弱。
执法→威慑认知→威慑观念→行为（主观威慑体系）
2005年，Thornton、Gunningham及Kagan发表于《法律与政策》（Law & policy）中的论文系统分析了一般威慑观，研究了环境管理人员如何看待其他公司受到的惩罚及在其他公司惩罚消息公布后，如何在自身公司做出符合环境法律的决策。该研究观察了一般威慑观的两个层面，发现环境管理人员并不完全了解罚金的频度及罚金的严厉程度。论文总结：“受访者称听到的罚金远少于实际发生的罚金。比如，受访者可能回忆起对其他公司（美国的任何公司在近一两年内）罚款的数量的中间值也仅仅是8家而已，然而仅就路易斯安纳州而言，一年（2001年7月—2002年6月）内，就有31家公司因环境违法行为而受到惩罚。”
此外，受访者能回忆起的大多数违法细节并不是实际实施的惩罚。尽管如此，环境管理人员能回忆的案件多为高额罚金或监禁刑罚。然而，当受访者被要求预估模拟案例的惩罚时（模拟案例基于他们应从行业中听到的真实案件），他们整体地低估了惩罚的确定性和严厉性。
因此，从惩罚到惩罚观念的过程绝非易事，其间的信息容易丢失和分散。在Thornton和同事们的研究中，特别值得注意的是合规专家诸如环境管理者并非准确了解自身行业中惩罚是如何做出的。在研究中，也许最令人担忧的还是，即便是那些更熟悉已有处罚案件的环境管理人员，在面对以自身行业真实案件为背景的模拟案例时，仍无法准确预估惩罚的确定性和严厉性。这意味着即便了解的知识更为准确（当然目前还达不到），也不能从逻辑上推导出对执法威慑力的更为合理的预测。
如果被管理者像荷兰纳税人一样高估威慑力，这当然不是问题。然而，最大的问题在于那些合规负责人，如前述研究的美国环境管理人员一般，低估了惩罚的风险。这意味着针对上述问题，不论执法做出多大努力，不论付出多大代价提高惩罚确定性和提高侦查能力，都不会转化为足够高的风险感知能力，合规行为也不会达到预期所料；还意味着查明和惩罚违法行为仍不够，同样重要的是执法能否适当地传达至握有公司决策权的被管理者。
监管部门传达其执法行动如同在走钢丝。当传达不充分时，执法行动仍会含糊不清，无法发挥其威慑作用。监管部门因此可能更倾向于公布更多的执法工作。在荷兰，荷兰金融市场管理局（AFM）公布了所有的处罚决定。Judith Van Erp研究此类执法传达实践的行业观念后认为，公布所有的处罚决定使监管人员违背了他们的初衷，即只处罚最严重的违法行为并予以公布。监管人员通过公布所有案件而不是向违法者发出强烈的负面信号，表明了其执法会涉及诸多被视为“无关罪行”的工作。Van Erp认为这样过度传达会降低执法能力。此外，当传达表明执法过度时，会削弱整个执法过程的公正性和合法性。正如其中一位Van Erp的受访者说道：“当事人会认为，有时候当监管部门公布消息时，行业内会说‘天哪，这些真是我们行业内最糟糕的做法吗？我不这样认为……’如果回过头去想，只有最严重的违法行为才会出现在媒体上，而其他违法行为则是由当事人自行解决，那么任何一个公正的制度，不论自身受到惩罚时有多么恼怒，他们都会说，如果再看一次，我肯定不会同意，我认为公平感很重要。”
过多的执法传达会引发不公平之感，而不公正本身足以削弱守法行为。在Van Erp研究的案件中，不公平之感产生于轻微犯罪中的过度执法。当然，反过来也是如此，即监管人员公布了其在执法工作中仅轻微惩罚主要违法者的事实。公布本身就显然会破坏执法对于守法的作用。
2014年6月7日，Kevin Roper驾驶的卡车在新泽西高速公路上碰撞了一辆豪华房车，Roper在限速45英里／小时的道路上超速20英里／小时行驶，随后发生的碰撞涉及6辆车和21名人员。喜剧演员James McNair当场死亡，同行的喜剧演员Tracy Morgan则受重伤。Roper受雇于沃尔玛，他已经连续开车28小时未休息。联邦安全委员会认定这场事故由疲劳驾驶引起，Kevin Roper被控驾车袭击和驾车杀人罪。之后，沃尔玛与受害者达成和解，费用高达数百万美元。
我们需要思考的核心问题是何种惩罚能防止此类事件再次发生
。这其中有司机个人责任，司机也必须为之负责。然而，在Garry Gray的研究中，卡车司机超出驾驶时间驾驶非常普遍，并通过货运公司或者客户的运作嵌入激励机制中。
因此，仅仅惩罚司机个人不足以改变整个货运公司的作为，毋宁说整个货运行业。即便其他司机从中吸取教训并感受到足够的威胁，但受制于工作要求，遵守规定的驾驶时间仍很困难。
当然，司机也有各种做法，但公司会鼓励他们阳奉阴违。
合理的应对方法是让建立激励机制从而引发了违法行为和损害的大型公司承担责任，一种方法是将公司作为整体追究责任，比如沃尔玛被诉的民事案件中，最终由其支付数百万美元的和解费用，这至少能给予受害者经济上的赔偿，然而这种补偿能在何种程度上有助于改变如此危险的行为是不确定的。沃尔玛员工个人无须支付这笔费用，沃尔玛公司作为一个整体为之负责，这无疑会对股东造成影响，同时可能使得沃尔玛进一步削减价格并转嫁于员工和供应商。而本案中沃尔玛公司无须支付太多，因为可从保险公司获得偿付。
这样看来追究公司中有责高层人员的个人责任可能更有意义。这也正是司法部新政中追究金融诈骗中高管个人责任的逻辑所在。然而核心问题是，应追究何种级别的高管？当然最终负责的应当是最高级别的管理人员。然而他们对于公司内违法行为的实际影响各不相同，而且有时候影响十分有限。某些案件中，罪行的确始于顶层，比如麦道夫案件，而其他诸如大众汽车排放丑闻案件，高层领导是否直接参与，是否知道或应当知道都并不清楚。沃尔玛货车事故中高层很可能并不知道或不应当知道，毋宁说直接参与了。由于他们并不知道违法行为也并未施加影响，这样一来让高层承担责任，尤其是刑事责任，显得不合理也不合法。此外，即便顶层高管受到惩罚，继任者及其他公司的高层仍无法控制发生在中低层的违法行为。这样一来即便惩罚对高层发挥了威慑作用，他们也无法改变公司内的违法行为。虽然这并不能为经济犯罪和违法行为辩解，但公司本身是复杂的，其行为并不是高层直接指挥和监督的简单反应。
因此，司法部政策调整后追究的首个案例关注的并不是合作银行高管，而是中层的交易员。
这的确合理，惩罚那些失责和直接引发更大群体行为的中层管理人员。但问题是，监管人员何以确定中层管理人员是最终责任承担者，何以确保责任并非简单地从公司的上级转移至下级管理人员，并非是原本责任较小的下级管理人员为上级提供了合理推诿的机会？
上述所有问题的答案并不明确，这取决于犯罪类型，也取决于最终导致犯罪及使罪行得以持续的组织决策和激励机制，还取决于公司内部正式和非正式的层级制度，这决定了谁知道什么及谁对做出造成公司违法犯罪行为的决定负责。
然而，公诉人员和监管人员难以理解公司内的复杂性。他们的目的是通过惩罚来改造违法行为，以促进守法。高管入狱并不能改变违法行为，如果不改变伊始引发犯罪的激励机制、公司文化及层级制度，追究公司内个人责任易导致推卸责任，公司内高层能建立自身的“波将金村”以避免自身曝光，他们能独善其身并嫁祸于下级。因此，在复杂的公司中惩罚个人才会真正面临不公平和失效的风险。
至关重要的是，增强个人惩罚是否会使得公司中的个人担负起改变违法行为的责任，抑或导致公司内通过责任管理和设立机制将责任嫁祸于下级。我们将在下文看到，公司在应对更严厉的惩罚时，更多地应是进行责任管理而非真正的个人责任以及行为改变。
可见，惩罚并不会为经济犯罪带来持续性的变化。将惩罚目标指向那些最有可能在公司内创造持续行为变化的人会非常困难；设立足以产生威慑力的惩罚确定性的基准也是件很难或基本不可能的事情，而且此基准获得得力宣传以确保威慑力的充分感知也并不简单。在这个过程中，即便经济犯罪不如街头暴力犯罪那般复杂，通过惩罚的方式改造经济犯罪的效果也不会如街头暴力犯罪那样明显。不过这一过程也会触犯我们的直觉和惯例。
但这是否意味着我们应当停止惩罚经济犯罪？我们必须意识到惩罚的作用并不仅仅是威慑。因不安全的工作条件而受伤的工人理所应当地要求本应负责的管理人员承担责任，因附近公司排放的污染致病的公民理应获得某种赔偿。世界范围内因金融危机受损的人们有权要求起诉高管，正是因为他们的违法行为导致了2008年金融市场崩盘。
本文的目的是了解惩罚对于改造违法经济行为的作用。对于直接受害者而言，这并无多大意义，但如果违法行为并未改变，对可能遭受损害的大量潜在受害者而言意义甚大。基于上述讨论，个人诉讼，即便是针对更高级别的高管的个人诉讼，并不足以改变复杂公司内甚至整个行业内的大量违法行为。就此看来，惩罚并非改造经济犯罪的充分条件。
然而，惩罚通常是改造经济犯罪的必要条件。如果没有惩罚和违法救济，可能会有更多犯罪发生。所以，问题是应如何惩罚而不是我们是否应当惩罚。首先，必须意识到惩罚经济犯罪，尤其发生在复杂公司内的犯罪会面临诸多挑战。必须承认核心挑战是如何形成真正意义上的惩罚确定性的观念，这要求破除各种抵制侦查的方法，推翻阴阳标准，根除鼓励“波将金村”这类行为的激励机制和执行机制。此外，制定良好的传达机制以提高公司内权利人的惩罚意识，这意味着需要在公布案件的多或少、惩罚太过缓和或过于严苛中寻求平衡。
过于关注惩罚，无论多么必要，都会出现问题。当监管人员的角色仅仅是“警察抓小偷”时
，他们可能会鼓励公司中的个人尽量不要卷入。某些经济犯罪，比如麦道夫的庞氏骗局或大众排放丑闻，自始至终都有明确的犯罪意图，需要警察采取强有力的手段。但在很多其他经济违法案件中，违法行为是由大型公司内的大量人员共同造成的，某些情况是由于缺乏遵守必要的法律和技术知识，尤其是当规则非常复杂或要求做出高度特殊和复杂的行为改变时。由于在当前市场条件下守法成本太高，随着绝大多数竞争者都在违法，从而使得违法日益合法化，犯罪也变得简单。
好的执法行为必须适应公司守法或违法的动机。Kagan和Schilz在1984年时就认为，当公司违法是因缺乏知识或行为能力而起，执法人员应扮演老师的角色，教育和帮助他们守法；而如果公司违法是因为规则本身缺乏合法性，例如是因为公司不适应当前市场发展，从而在现有普遍做法的情况下寻求改变，执法人员应当充当政客予以劝诫；只有在违法行为是出于私心，出于利大于弊的算计时，执法人员作为警察应当提高其违法成本。
现实中执法官员通常很难辨别公司违法的原因。他们至少应当明白故意或预谋犯罪在某种程度上是会变化的，犯罪动机也是如此。一旦执法变为纯粹的惩罚，执法人员很难做到教育和劝诫。一旦监管人员被视为一种威慑时，作为盟友协助守法也几乎不可能。Gray和Silbey在对公司掩饰违法行为的研究表明，当监管人员被视为威慑时，逃避、虚假守法的行为很容易发生。为排除公司抵制及更易于侦查公司违法行为，外部监管人员需要努力获取公司的信任，与之成为盟友而不被视为威胁甚至是阻碍。他们不仅要关注高层，也要关注能保存直接违法证据的底层，经常有某类员工不仅参与了违法行为而且也直接成为违法行为的受害者；同时监管人员应当注意不能和公司走得太近，可能被公司利益收买，从而无视大量违规行为。信用评级机构无法发现诸多导致金融危机的违规行为就是一个例证。
为获取信任，执法官员们应当明白，正如很多官员已经知道或应当知道的那样，惩罚只是他们可以使用的方法之一。他们还应当明白除了没有惩罚之外，还有什么可以引起违法行为。他们应当尝试对违法行为中发挥作用的原因及动机做出回应。耶鲁大学的Ian Ayres和John Braithwaite使用了“回应型规制”这一术语，学者和监管人员开始考虑面对诸如违反环境法、职业健康法或税法等法规时应当何时惩罚，何时劝诫。
监管人员首先应想到的是信任。监管人员应当推定公司无罪，其违法行为是源于缺乏行为能力和规则本身缺乏合法性，并与公司合作协助其守法或劝诫其守法。只有当监管人员发现在这一过程中公司违背该等信任时，才应当给予更正式、更严厉的惩罚。
上述一切都离不开惩罚，但需要更好地理解何种惩罚能更好地与违法行为的实际起因和动机相结合；也必须了解如果惩罚按照现有实践和社会规范运行，其作用可能会适得其反。即便这并不符合我们的直觉与惯例，但惩罚不过是回应法律影响我们行为的众多路径之一。