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第二章

劳务关系——特殊的劳动关系

·劳务关系和劳动关系区别在哪里?

·实习关系和劳动关系区别在哪里?

·劳务派遣和劳动关系区别在哪里?

2.1 劳务关系

劳务关系是一种特殊的劳动关系,但是和法律的劳动关系有很大区别。

劳务关系是指由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系,劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。

劳务关系所签订的合同可以是书面形式,也可以是口头形式和其他形式。

劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。

常见劳务关系主要有以下几种情形:

1.发包承包方式:用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员,或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人,双方签订《劳务合同》形成劳务关系。这类从事劳务的人员一般是自由职业者,身兼数职,劳务人员多通过中介机构存放档案,个人负责缴纳保险,和企业没关系。

2.劳务派遣方式:用人单位向劳务输出公司提出所需人员,由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员,双方签订《劳务派遣合同》,形成较为复杂的劳务关系。在这样条件下用人单位与劳务输出公司是一种非常单纯的劳务关系,劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系,而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系情形,常称为“租赁劳动力”。

3.临时劳务方式:企业中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员,在外从事一些临时且有经济报酬的工作而与其他用人单位建立的劳务关系。

在这种条件下这些劳务人员与原单位的“劳动关系”依然存在,所以与新的用人单位只能签订劳务合同,建立劳务关系。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条规定:“ 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。 ”上述人员与用人单位之间已被视为劳动关系,即劳务关系。

4.退休返聘方式:根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条之规定,企业中已经办过离退休手续的离退休人员,又被用人单位聘用后,双方签订聘用合同。这种聘用关系现已明确被确定为劳务关系。

总之,对于企业常年性岗位上的劳动者,用人单位必须与之建立劳动关系并且签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作或可发包的劳务事项,用人单位可使用劳务人员并与之签订劳务合同。

关于劳动关系和劳务关系的主要区别见下表所示:

表2-1 劳动关系与劳务关系的区分

最佳实践分享

在实际经济生活中,有个别小的用人单位为了逃避劳动法律,没有及时与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍,但只要双方实际履行了上述权利和义务也就形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比,仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件,但并不影响劳动关系的成立。

2.2 实习关系

实习是指学生在校学习期间,到用人单位具体岗位上参与实践工作的过程,实习关系常常针对的是在校学生。

很多企业使用实习生到了实习生毕业该转正的时候拖延审批造成事实劳动关系,大学毕业生毕业前后和企业的关系不同,毕业前是实习关系,毕业后就自动成为劳动关系,作为HR部门要提醒用人部门注意这种法律风险。这种问题应该避免,需要注意的是:

1.实习生和企业不存在劳动关系,和企业只能签《实习协议》不能签《劳动合同》,而正式员工和企业存在劳动关系;

2.实习生只能享受实习补助,不能享受正式员工的待遇,如五险一金等;

3.实习生和企业是松散的管理关系,企业有些制度对实习生是无效的,正式员工应严格遵守企业各项规章制度。

关于劳动关系和实习关系的区别如下表所示:

表2-2 劳动关系与实习关系的区分

案例介绍

程某是一名在校大学生,在一家企业实习半年,7月中旬邻近大学毕业离校,这家企业在是否正式录用方面主管经理和上级老总没有达成共识,人力资源部多次催促未果,老总桌上的《新员工录用审批单》放了很久,人力资源部的招聘经理慢慢地就忘记了。

此事等到了8月底,这家企业通知程某解除实习关系。程某认为自己大学毕业后和企业自动建立了劳动关系,不服气,向当地仲裁机构提请仲裁,要求双倍赔偿7月中旬毕业到8月底的一切正式薪酬待遇,同时补缴五险一金。

劳动仲裁部门认为,企业应及时和大学毕业生签订劳动协议,如果没有签订,自该学生拿到毕业证开始自动和企业建立劳动关系。如果企业擅自解除劳动关系,应按照违约双倍赔偿。

最佳实践分享

在校学生在实践的过程中与企业之间建立的用工关系属于实习关系,实习期只适用于在校学生。一些用人单位为了逃避社会保险或最低工资的限制,故意与符合劳动者资格的非在校学生签订实习协议,这是违法的也是无效的。实际上,即便签订实习协议,用人单位和非在校学生也存在事实劳动关系。

2.3 劳务派遣

劳务派遣是一种非常特殊的用工方式,是劳务派遣单位根据用人单位的实际工作需要,招聘合格人员,并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式。

劳务派遣主要特点总结起来就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式,其特征为:

1.用人单位负责对派遣员工的使用和使用中的岗位管理:原则上不负责派遣员工人事管理,人事管理归派遣单位;

2.用人单位和派遣单位双方签定《派遣协议》:协议中约定各自的权利和义务,同时也约定被派遣员工的权益和保障措施;

3.用人单位不和派遣员工发生劳动关系:劳务派遣单位和派遣员工签订《劳动合同》并负责派遣员工的培训、工资福利、社会保险、绩效考核等日常的HR管理,其中绩效考核可以由用人单位给予评价作为考核的部分依据;

4.被派遣员工是派遣单位聘用的员工,派遣单位必须承担相关的劳动法律责任,包括员工劳动关系建立和解除,都要由派遣单位负责;

5.派遣单位通过向实际用人单位收取包括派遣员工工资、社保、福利、管理费等各项费用,来维持自身的生存和发展。

劳务派遣单位对劳动者的义务主要包括:

1.保障劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利;

2.严格依据劳务派遣协议向劳动者支付劳动报酬;

3.日常劳动关系的管理责任,如培训、考核等;

4.在跨地区派遣时应当保证劳动者的劳动报酬、劳动条件,符合用工单位所在地的标准;

5.劳务派遣协议的内容需要预先和劳动者做充分的沟通;

6.保障劳动者依法参加或者组织工会的权利;

7.对劳动者的劳动承担连带赔偿责任;

8.解除劳动关系按照法律给予补偿的责任。

用工单位对劳动者的义务主要包括:

1.执行国家劳动标准,负责提供相应的劳动条件和劳动保护;

2.保障劳动者的报酬和劳动条件符合用工单位所在地区的标准;

3.保障劳动者同工同酬的权利;

4.告知劳动者的工作要求和劳动报酬;

5.进行必要的劳动相关培训;

6.不得将劳动者转派遣(再次派遣到其他用人单位);

7.保障其依法参加或组织工会的权利;

8.承担《派遣协议》中约定的连带赔偿责任。

我国《劳动合同法》对于劳务派遣有很多明确的规定,关键规定条款:

1.不得克扣劳动报酬

《劳动合同法》第60条明确规定:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

2.用工单位的禁止行为

《劳动合同法》第62条规定:用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

《劳动合同法》第67条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

劳务派遣单位与用工单位的共同禁止行为:《劳动合同法》第60条规定:劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

3.劳务派遣单位与用工单位的协议与双方的法律责任

(1)劳务派遣协议

《劳动合同法》第59条规定:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下简称用工单位),订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

(2)双方的法律责任

《劳动合同法》第92条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

关于派遣关系和劳动关系的区别如下表所示:

表表2-3 劳动关系与派遣关系的区分 zdZ03sh1f9Ne+4wJp4OnXDalWwgGAVOCfnfT9v67CgyopDNv1PQVgVQNM5DuZuDW

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