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第五章

试用期管理——正式员工与试用期的差异

·试用期员工有何特殊性?

·试用期考核必要性在哪?

·试用期法定福利有哪些?

5.1 试用期员工特殊性

很多企业管理者认为,一旦对试用期员工工作不满意可以随意开除,这种管理思想是不正确的,在实践中会导致潜在的管理风险。试用期员工和正式员工的主要区别在于:

1.薪酬待遇:按照《劳动合同法》规定,试用期员工的工资不得低于同岗位最低档或劳动合同约定工资的80%,并不得低于当地的最低工资标准。

2.劳动补偿:试用期被证明不符合录用条件,企业可以解除劳动关系并且无须支付任何经济补偿。而正式员工通过了试用期,企业如果单方面提出解除劳动关系必须给予补偿。

除上述两点特殊性之外,试用期内的劳动关系没有其他明显的特点,试用期的员工应该与其他员工一样享有同样的劳动保护和劳动条件等。

案例介绍

小陆是应届大学毕业生,毕业后成功应聘到杭州一家企业工作,双方签订了为期3年的固定期限劳动合同,并约定了6个月的试用期。劳动合同中约定小陆的转正工资为4000元,但在试用期的工资为1500元。就此,小陆多次与企业人力资源部沟通但得到的答复都是企业一直是这样做的,并且和小陆说只要努力工作,三个月后工资就自然会升到4000元。小陆不服遂向当地仲裁机构提起申诉,要求企业给自己试用期的待遇至少3200元。当地仲裁机关支持了这个申诉要求企业补足差额。

该案例在职场上很典型特别是在小企业中并不少见,很多用人单位考虑应届生新入职员工工作能力有限并且流动率比较高,不太愿意在试用期内付出较高的工资待遇,给新员工的待遇都很低。事实上,企业这种降低试用期工资的做法还会存在一定法律风险,用人单位可能不仅仅需要补足差额,如果劳动行政部门责令支付差额而逾期未支付的,还要支付赔偿金。

《劳动合同法》第85条第1项的规定,如果未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,由劳动行政部门责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该规定也适用于用人单位降低试用期工资的情形。

《劳动合同法》第20条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法实施条例》第15条进一步明确,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

最佳实践分享

不要因为新员工在试用期表现出色而擅自随意提高转正工资的标准,最好的方式是在转正后经过严格考核后,在一定时间后再实施。因为劳动者在试用期可以根据转正后的工资倒推试用期工资,如果试用期和在转正工资约定不明确的时候,一旦计算后发现试用期工资低于正式期工资的80%,员工有权以此为依据提起劳动仲裁,要求补发试用期工资。

5.2 试用期考核必要性

所谓试用期习惯上我们又叫适应期或者考察期,是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月(含)的考察期。

约定试用期的核心目的是让劳动者和用人单位相互考察和认可,以决定双方是否建立劳动关系,约定试用期是企业验证员工是否符合岗位要求的过程。试用期限有效约定,必须谨慎考虑延长试用期是否合法的问题。

我国《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定,试用期最长不得超过6个月(含),此外,试用期包括在劳动合同期限内而不是单独计算。

相同岗位试用期只能约定一次,也就是说,对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次(包括二次或N次雇用)。如果劳动者改变工种的可以重新约定试用期,不改变工种的则不能再约定试用期。

此外,试用期不得无故延长:劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作,可以解除劳动合同,而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件,也可以解除劳动合同,而不能延长试用期继续进行考察。

最佳实践分享

试用期延长可采用内部控制方法,比如企业可统一规定和新员工采用试用期6个月(签订合同3年)的方式,试用期3个月时进行试用期考核,考核优秀的提前转正,考核成绩一般的试用期内部延长到5个月后再进行考核,根据考核结果确定是否转正。

通过岗位任职资格,提炼出有效的岗位录用条件信息,最终落实到《新员工试用期考核表》中(防止试用期劳动纠纷,录用条件的双保险措施)。

表5-1 新员工试用期考核表

新员工试用期考核是员工提前转正、延期转正乃至试用期解聘的关键依据,为了确保考核客观公正,考核指标应采用企业正规化的绩效考核体系来确定。

新员工试用期考核和录用条件的关系是:通过具体考核指标来证明是否符合录用条件,通过新员工承诺的和录用条件相关的考核指标,最终达到招聘后续考察的目的。

以销售人员的试用期考核为例,参考范例如表5-2所示:

表5-2 销售新员工试用期考核表

人力资源要规范不同岗位的试用期考核管理规范,确保企业范围内不同岗位的试用期考核标准统一。

最佳实践分享

1.通过有效的《新员工试用期考核表》可有效控制个人贡献与薪酬待遇不匹配的现象,试用期有效的考核是使得高价招聘人员价值合理回归的关键举措;

2.很多企业在新员工试用期采用和普通员工一样的考核方法,对于表现良好的员工风险不大,但是对于表现较差的试用期员工要高度关注,一旦发现能力较差的情况,要及时采用《试用期考核表》或者《工作任务书》等方式单独进行考核,并保留相关考核证据,防止出现劳动纠纷。

5.3 试用期法定福利

员工福利分为法定福利和非法定福利。对于非法定福利,用人单位就试用期员工,确实具有给与不给的自主权,但对于法定福利,则必须无条件发放。而基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险属于《社会保险法》规定的法定福利,即只要是属于用人单位职工,用人单位就应当缴纳相应费用。

其中的“职工”是指与用人单位存在劳动关系的劳动者。正因为《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”所以决定了试用期内员工与用人单位之间照样存在劳动关系,用人单位自然不能拿试用期说事。

有个别企业为了降低薪酬成本,新员工试用期不为其办社保和公积金,或者采用变换手法,如以直接给员工经济补偿方式逃避缴纳社保,这种做法明显是违法的。

案例介绍

常某经过面试被一家公司录用,公司口头通知他尽快到公司报到上班,同时告知他试用期3个月,试用期月工资4000元,转正后5000元,只有试用期合格后才能签订劳动合同,公司为了降低社会保险费用,在试用期迫使常某签订了社保补偿协议,公司每月给常某额外支付500元作为社保补偿。

常某入职2个多月后发现老板经常辱骂自己、严重损害个人自尊,遂毅然提出辞职,同时要求公司支付经济补偿但是遭到公司拒绝(公司认为常某是在试用期内辞职的,没有权利和法律依据要求各项待遇)。常某一怒之下向当地劳动人事争议仲裁院提起审诉,以公司没有及时和自己签订劳动合同为由要求单位支付双倍工资,同时要求公司给自己补缴社会保险。

仲裁院审理后认为:

1.《劳动合同法》第19条第4款规定,试用期包含在劳动合同期限内。公司与常某没有订立劳动合同,试用期当然也就不能存在,但常某与公司形成了事实劳动关系,根据《劳动合同法》第82条规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。因此,常某主张4000元的双倍工资差额部分是有法律依据的。

2.《劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”,也就是说,企业与劳动者劳动关系一旦确立,用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险费。公司没有为常某缴纳社会保险费,常某要求支付损失,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生的争议,人民法院应予受理”,常某的请求应当得到支持,企业在试用期迫使常某签订得社保补偿协议是无效的。

3.根据《劳动合同法》第46条的规定,用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以与用人单位解除劳动合同,并要求支付经济补偿。因此,常某要求半个月工资的经济补偿符合法律规定。

最佳实践分享

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费,也就是说,企业与劳动者劳动关系一旦确立,用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险费。用人单位如果变化方式回避缴纳社会保险,这种回避方式是无效的。 xIj8D4vE4x37cuxyBEY608Tdpt5Ty6Gi8z+aiUdSJ7QO7L5MX3XIBJeGAg23+hJt

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