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——彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷案
《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核文件，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。当事人签订的《抵押合同》约定，以在建工程的房屋所有权作为借款抵押物，并办理了抵押登记取得《他项权利证书》。该《抵押合同》为抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实一致的意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。依据《担保法司法解释》第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，《抵押合同》合法有效。
抵押的标的物，是指抵押人用以设定抵押权的财产。
“在建工程”显然是与已经建造完毕的建筑物相对应的概念。在建工程抵押的标的物是“在建工程”。《物权法》对在建工程没有直接界定，关于在建工程的定义，存在着不同的理解，可分为广义和狭义。广义的观点认为，在建工程是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产管理部门颁发所有权证书止这段期间所处的状态；狭义观点认为，在建工程是指自主体工程建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。
可见，狭义在建工程强调建筑物主体结构呈现建设过程中的状态，主要是一种实物上的未完成形态；而广义在建工程，不仅包括狭义上的建筑物未完成形态，还包括建筑物各项工程均已完工，达到房屋竣工验收条件，但未领取建筑物所有权属证书的情形，强调的是一种在法律上未完成的形态，包括正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程等
。基于物权法定的原则，笔者赞同广义在建工程的观点。同样，对于在建工程抵押的含义也可分为广义和狭义。
广义的在建工程抵押，是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型。
狭义的在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的一种担保方式。
“在建工程抵押”最早出现在1997年国家建设部制定颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。而《物权法》第180条第1款第（5）项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。《物权法》从立法层面确立了正在建造的建筑物抵押制度，进一步完善了我国担保法律制度，扩大了抵押财产的范围，进而有利于企业和个人拓宽融资渠道，加速社会财富创造。两者在表述上存在不同，《城市房地产抵押管理办法》明确的是在建工程抵押，有人认为该规定似乎专门指向“在建工程抵押贷款”，而非“在建工程抵押”；《物权法》明确的是正在建造的建筑物可以抵押。我们认为两者存在以下主要不同点：一是《物权法》对抵押权人的范围并未加以限制；《城市房地产抵押管理办法》将抵押权利人限制在贷款银行。二是《物权法》对抵押人的范围并未加以限制；《城市房地产抵押管理办法》将在建工程的抵押人限制为只能是债务人，而不能是第三人。三是根据《物权法》的规定，抵押人有权以预购商品房或在建工程设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权；《城市房地产抵押管理办法》却将在建工程抵押的目的限制为只能是向银行获取用于后续建设的贷款，在建工程抵押物只能是向银行申请贷款的项目本身。四是根据《物权法》第207条规定，当事人不仅能够以在建工程设定一般抵押权，还可以设定最高额抵押权；《城市房地产抵押管理办法》明确贷款量的多少除了受限于抵押物价值外，还受限于在建工程后续建设所需资金量的大小等。由此，可以将在建工程抵押界定为，它是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。
《物权法》对在建工程充当抵押物的条件并未作出明确的规定，是否意味着所有的在建工程都可以设定抵押权？一般认为，只有适法的在建工程才能作为抵押物。有学者认为，《城市房地产抵押管理办法》对在建工程的抵押设定了几个条件：1.抵押人为主债务人；2.债权人为具有贷款经营权的金融机构；3.主债权的种类为贷款；4.担保的贷款须用于在建工程继续建造；5.抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。对此，学者存在不同的观点，第一种观点认为，《城市房地产抵押管理办法》仅是建设部的行政规章，在审判实践中其效力层次低，其相关条款可以被当然归于失效。
第二种观点认为，人民法院在审理在建工程抵押的案件时，应根据《担保法》或《担保法司法解释》的规定进行判断。
第三种观点认为，《抵押办法》严格限定了在建工程抵押，实际上缩小了在建工程抵押的范围，导致非为“取得在建工程继续建造资金为目的”或债权人非为“有贷款经营权的金融机构”的在建工程抵押无法登记。即使当事人设立了非为“取得在建工程继续建造资金为目的”或债权人非为“有贷款经营权的金融机构”的在建工程抵押，由于该担保行为不符合《抵押办法》规定的条件不能登记，从而在建工程抵押权也不能依照《担保法司法解释》第47条生效，如果发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形，债权人也无权以该财产优先受偿。
第四种观点认为，在建工程只有满足以下条件才能抵押，一是已经取得该建设工程用地批准手续；二是在城市规划区的建设工程，已经取得建设工程规划许可证；三是取得施工许可证。
《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”该条并没有明确规定在建工程抵押的条件，这是主管部门对此事的一种态度，也是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核的要求，但不能作为认定抵押合同效力的法律依据。《担保法》规定：“抵押合同自登记之日起生效”，该规定存在的主要问题是对于房地产抵押合同效力，没有正确区分抵押权的效力和合同的效力。在制定物权法时，立法者对此进行了修正。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定正确地区分了物权的效力和债权的效力。因此，《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。
对于不动产和特殊动产进行抵押应当办理抵押登记，是基于抵押权的物权性质所决定的，通过登记这一公示方式向社会公开抵押物和抵押担保的范围，其目的是防止抵押人隐瞒财产及非法转让，损害债权人和第三人的合法权益，维护交易安全。在建工程抵押权属于担保物权的一种，而物权的性质决定了其设立不仅要遵循物权法定原则，还须遵行公示公信原则。根据《物权法》的规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当采取书面形式订立担保合同，并办理抵押登记，抵押权自登记时设立。否则，抵押合同不能发生物权的效力，只能在当事人间发生债的效力。但根据《城市房地产管理法》第48条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权……”第49条规定，“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”由于在建工程是尚未取得所有权的建筑物，欠缺权利凭证或法律文件无法进行抵押登记。因此，对于正在建造的房屋抵押不能办理抵押登记手续。而以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，这种“记载”是否是法律上的登记概念，这种“记载”是否具备法律上的抵押登记效力，无论理论界还是实务界对在建建筑物抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。
第一种观点认为，由于正在建造的建筑物尚没有办理所有权初始登记，设定抵押时只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为，在建的建筑物抵押权登记属于本登记而非预告登记。理由在于：第一，在建工程抵押只是在建工程已经完工的部分，将来全部完工后没有被抵押的部分属于新增建筑物。第二，金融机构接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成部分可能具有的价值，与现房抵押没有本质的区别。第三，《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定，即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理抵押权登记，发放他项权利证书。第四，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。我们认为，对于在建工程抵押的登记机关应当在抵押合同上作记载，这种在抵押合同上的“记载”并不是法律上的登记概念，这种“记载”也不具备法律上的抵押登记效力。登记机构应当办理预告登记，在《土地使用证》上记载在建工程抵押的状态，附上当事人的抵押合同，并将有关事项记载于不动产登记簿上，由登记机构颁发预告登记证书后，办理抵押权的预告登记；待建筑物竣工以后，当事人办理建筑物的所有权登记后，应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
对于《物权法》实施前的在建工程抵押的效力问题，应当依据当时的法律和司法解释来确定。依据《担保法司法解释》第47条的规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”当事人签订的抵押合同约定，以在建工程的房屋所有权作为借款抵押物，并办理了抵押登记取得《他项权利证书》。该抵押合同为抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，应当认定该抵押合同合法有效。
在建工程抵押效力所涉及的范围，是只就设立时已经存在的在建工程部分，还是可以扩张至将来逐步完成的部分？对此存在两种不同的认识，
第一种观点认为，抵押后继续建设所形成的新增房屋不属于抵押财产。因为我国《城市房地产管理法》第52条和《担保法》第55条第1款均规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，虽然抵押后继续建设的在建工程部分与设定抵押时的已建部分属于一个整体，处置时也应一同进行，但对新置房屋所得价款，原抵押权人没有优先受偿权。第二种观点认为，在建工程抵押的效力除当然及于设立抵押时已经存在的在建工程部分，也应当及于在建工程将来逐步完成的部分。也就是说，在建工程抵押的范围将随着在建工程的逐步完成而自动地扩及于将来完成的部分。当在建工程完工时，在建工程的抵押及于竣工的全部工程。
笔者赞成第二种观点，理由是：
第一，“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋”只是指抵押合同签订后才开始建造的房屋，并不包括抵押合同签订时已经在建只是没有竣工的房屋。在建工程抵押合同的标的物不仅包括土地使用权，而且包括正在建设的工程，其与土地使用权形成一个统一的整体。
第二，符合抵押人和抵押权人的意思表示一致。抵押人和抵押权人在对在建工程进行抵押时，对于新建部分在建工程价值的增值预期是非常明确的，已充分考虑了后建房屋成为抵押物估价时的因素。承认在建工程新建部分属于抵押物，正是双方意思自治的体现，也不会造成抵押人与抵押权人利益的失衡。
第三，房屋“增建部分如为独立物，无论是否为抵押人所建，因其已系另一所有权之标的物，故已非抵押权标的物范围，当然不应为抵押权效力所及。但该建筑物如属抵押建筑物的从物，自应为抵押权效力所及。如增建部分非独立物，则均为抵押权标的物范围。”
因在建工程后续新建设的部分与抵押合同签订时已存在的部分成为同一物，并非是一个独立物，自然应当成为抵押权的标的。同时，《物权法》并不禁止重复抵押，而且废止了《担保法》禁止超额抵押的规定，因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押，超过了抵押财产的价值，在建工程抵押也是有效的。
虽然在建工程抵押权是以在建工程作为标的物设定的抵押权，但其同样具有传统抵押权的从属性、物上代位性、价值性、流通性、权属明确性和优先受偿性等基本法律特征。由于在建工程的特殊性，在建工程抵押与传统不动产抵押相比存在一定的区别。
（一）标的物具有可变性
抵押标的物是在建工程，处于法律上或事实上的未完成状态，如果属于未完成的尚待继续建造的建筑，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押物的价值处于不断增值的过程中。
（二）在建工程抵押合同内容上的特殊性
以在建工程抵押的，抵押合同的内容除具备一般抵押合同的条款外，还应当载明《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量。
（三）抵押期间的阶段性
依据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款的规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以及《房屋登记办法》第62条的规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。即一旦商品房竣工，当事人领取了房屋所有权证书和土地使用权证后，适用一般的房地产抵押制度。
（四）抵押权实现的风险性
抵押权人实现抵押权时，结果如何取决于可处分标的物的状态即在建工程的最后状态。如果在建工程处于法律上或事实上的未完成状态，尤其是事实上未完成形态，存在着停止建设、工程无法竣工等风险，抵押权能否实现较一般抵押物具有更大的风险。
根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”即承包人的建设工程的价款优先于债权人与抵押人约定的在建工程抵押权而受偿。但是，对于合同法本条规定的建设工程价款的性质，理论界存在争议，有学者认为是法定抵押权，
还有学者认为是留置权、法定优先权等，目前尚无定论。
我们认为，这种优先受偿权是一种优先权。优先权制度渊源于罗马，罗马法上的优先权制度的立法目的，或为维护公平正义，或为应事实之需要。优先权是法律为实现特定目的而赋予当事人的优先于他人的一般债权以及有担保债权而受偿的权利。优先权具有以下特点：
第一，优先权是以担保物的价值进行变价以后所享有的优先受偿权，在性质上是一种价值权和变价权；第二，因为优先权既可以针对动产，又可以针对不动产而享有，且并不需要登记，所以它可以弥补留置权和法定抵押权概念的不足；第三，优先权强调了它是依法律的直接规定而取得的，不以占有或登记为要件。优先权比较准确地概括了建设工程价款优先受偿权的性质和特点，体现了《合同法》第286条的立法目的。同时，最高人民法院对上述规定进行了更加明确的规定，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，对于抵押权是否登记、是否成立的时间在法定优先权之前，在所不问，明确规定工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权；该批复还规定“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。从而，“在建工程抵押权的效力实际上受到消费者权利和工程款优先权的双重限制”。
根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由于在建工程的特殊性，在建工程抵押权的登记属于预告登记。实践中可能存在两种情形，一是如果债权人先在房屋登记簿上办理了在建工程抵押权的登记，未经债权人同意，房地产开发商能否进行商品房预售，该预售是否发生物权变动的效力？二是如果房地产开发商先将商品房预售，办理了预告登记，未经预告登记的权利人同意，房地产开发商又将在建工程抵押给债权人，此时可否进行在建工程抵押权的登记？《物权法》对此没有作出明确的规定，比较法告诉我们，当预告登记推进到本登记时，不动产权利顺位不是以本登记的日期确定，而是依照预告登记的日期来确定。
有学者认为，
当同一物上设立多个并存的物权时，预告登记制度将各项权利按时间的先后顺序预先排列，并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时，后一个物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样，预告登记便防止第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权转移请求权得以实现。笔者赞同上述观点。
彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷案
上诉人（原审第三人）：彭先明。
被上诉人（原审原告）：贵阳市商业银行。
法定代表人：彭士学，该行董事长。
被上诉人（原审被告）：贵州龙里大地房地产开发有限公司。
法定代表人：郑德建，该公司总经理。
〔基本案情〕
2003年9月18日至2004年4月29日，贵州龙里大地房地产开发有限公司（以下简称大地公司）向贵阳市商业银行紫林支行借款10笔，总金额1953万元。
对大地公司向贵阳市商业银行的200万元借款，大地公司于2003年9月17日与贵阳市商业银行紫林支行签订的11420030917002《抵押合同》约定，大地公司以其拥有的龙国用（2003）字第061号《国有土地使用权证》项下位于贵州省龙里县龙山镇环城路，面积3210.87平方米的建设用地使用权作为抵押物。该合同第14条约定：“借款期届满，借款人未能归还借款本息，抵押人自愿委托抵押权人对抵押财产进行变、拍卖，并由抵押权人决定变、拍卖价格，不足部分，继续追偿”。次日，双方在贵州省龙里县国土资源局办理了龙他项（2003）字第09号《土地他项权利证明书》。
对大地公司向贵阳市商业银行的100万元借款，大地公司与贵阳市商业银行紫林支行于2004年4月29日签订的11420040429001号《抵押合同》约定，大地公司以其位于贵州省龙里县龙山镇环城路“龙里县综合集贸市场”在建工程负一层，建筑面积4082.4平方米的房屋所有权作为抵押物。该合同第14条约定：“借款期届满，借款人未能归还借款本息，抵押人自愿委托抵押权人对抵押财产进行变、拍卖，并由抵押权人决定变、拍卖价格，不足部分，继续追偿”。同日，双方在贵州省龙里县房地产管理局办理了抵押登记，大地公司取得了龙房龙里县他字第000131610号《他项权利证书》。该《他项权利证书》载明的期限为：2004年4月29日至2006年4月29日。
对大地公司向贵阳市商业银行的490万元借款，大地公司与贵阳市商业银行紫林支行于2004一年7月29日签订的11420040729001号《抵押合同》约定，大地公司以其位于贵州省龙里县龙山镇环城路“龙里县综合集贸市场”在建工程正一层，建筑面积4082.4平方米（实际评估面积4300平方米）的房屋所有权作为抵押物。该合同第14条约定：“借款期届满，借款人未能归还借款本息，抵押人自愿委托抵押权人对抵押财产进行变、拍卖，并由抵押权人决定变、拍卖价格，不足部分，继续追偿”。同日，双方在贵州省龙里县房地产管理局办理了抵押登记，大地公司取得了龙房龙山镇他字第00001716号《他项权利证书》。该《他项权利证书》载明的期限为：2004年7月29日至2006年7月29日。
2006年9月5日，大地公司将该抵押物，即“龙里县综合集贸市场”在建工程正一层，建筑面积4082.4平方米以200万元的价格转让彭先明，双方办理了产权转移登记手续，彭先明取得了龙房权证龙山镇字第06090501、06090502、06090503、06090504号《房屋所有权证》，该《房屋所有权证》载明的建筑面积为4021.84平方米，彭先明已支付了该笔购房款。
大地公司向贵阳市商业银行10笔贷款本金为1953万元，大地公司偿还贵阳市商业银行紫林支行本金1170249.09元，尚欠本金183597501.91元及利息。
〔当事人起诉及答辩意见〕
2007年1月30日，贵阳市商业银行以大地公司违反《抵押合同》约定为由向贵州省高级人民法院提起诉讼称，2003年9月18日至2004年10月13日期间，大地公司在该行下属紫林支行贷款10笔，合计1953万元，分别按年利率5.9475%、7.127%计算，按季结息。该行下属紫林支行与大地公司签订的《抵押合同》约定，大地公司分别以其在贵州省龙里县龙山镇的3210.87平方米土地、龙山镇的4082.4平方米房产作为抵押物。贷款到期后，大地公司偿还1170249.09元，未履行剩余还款义务，故请求判令：1.大地公司偿还借款本金18395750.91元，利息4070574.82元（暂算至2007年1月29日），剩余利息随本清，逾期不履行则依法变（拍）卖抵押物优先偿还贷款本息。2.大地公司将抵押物转让给彭先明的行为无效。3.本案诉讼费由大地公司承担。
大地公司经一审法院传票传唤未出庭。
彭先明答辩称，贵阳市商业银行对其起诉，与本案不是同一法律关系，彭先明购买房产是否有效，不应由本案认定。彭先明是在抵押期限届满后购买的房屋，办理了《房屋产权证》，其合法权益应受法律的保护。贵阳市商业银行起诉彭先明购房行为无效，缺乏依据，故请求予以驳回。
〔一审裁判理由与结果〕
贵州省高级人民法院一审审理期间，贵阳市商业银行撤回了对贵阳正达贸易公司及贵州通达房地产开发有限公司的起诉。同时，以彭先明与本案有利害关系为由，请求追加其为诉讼当事人。
2007年11月13日，贵州省高级人民法院委托贵州桑立房地产资产评估有限公司，对彭先明购买的大地公司“龙里县综合集贸市场”正一层房屋，在购买交易日的2005年11月7日市场价进行了评估，结论为：该房产在估价时点的市场价值为6274039.00元。
贵州省高级人民法院经审理认为，贵阳市商业银行与大地公司签订的《借款合同》，不违反法律规定，应为有效。借款到期后，大地公司仅归还贵阳市商业银行本金1170249.09元，尚欠本金18395750.91元及利息，大地公司应予偿还，并承担相应的违约责任。
关于200万元借款，贵阳市商业银行与大地公司签订的《抵押合同》约定，大地公司将其位于贵州省龙里县龙山镇环城路面积3210.87平方米的建设用地使用权作抵押，办理了抵押登记，取得了《土地他项权利证明书》，该《抵押合同》有效。该宗土地所设定的抵押权应归属于贵阳市商业银行，对其主张享有优先受偿权的请求，予以支持。
关于大地公司以其“龙里县综合集贸市场”在建工程负一层，建筑面积4082.4平方米和正一层，建筑面积4082.4平方米房产所有权作抵押担保，双方办理了抵押登记，大地公司取得了《他项权利证书》。该《他项权利证书》虽记载了抵押的期间，但抵押权属担保物权，依照《担保法解释》第12条第1款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，贵阳市商业银行并不因超过登记时记载的担保期间而丧失担保物权。彭先明关于买受的房产是超过担保期间后购买，应受法律保护的答辩，不予支持。
对抵押物“龙里县综合集贸市场”正一层4082.4平方米的房屋，大地公司在未通知抵押权人贵阳市商业银行的情况下，以200万元的价格转让给第三人彭先明，依照《担保法》第49条第1款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，大地公司将该抵押物转让给彭先明的行为，应为无效。且因该房屋以200万元的价格转让给彭先明，与当时市场价值6274039元相比，存在较大悬殊，大地公司以明显低的价格转让房屋，彭先明不构成善意第三人，故其不能取得该房屋的所有权。贵阳市商业银行关于对该抵押物享有优先受偿权的请求，予以支持。
因上述抵押权效力的认定，直接关系到彭先明在该抵押物上的权利状况，与彭先明有直接的利害关系，且贵阳市商业银行亦主张彭先明购买房屋的行为无效，对转让该房屋效力认定，属于本案的审理范围。彭先明关于其购房行为的效力不应由本案认定以及购房行为有效的抗辩，没有依据，不予支持。至于彭先明不能取得该房屋所有权，在彭先明与大地公司之间产生的责任承担问题，属另一法律关系，当事人亦未主张，本案不做审理，双方可另诉解决。据此，贵州省高级人民法院于2007年12月24日做出（2007）黔高民二初字第5号民事判决：一、大地公司于判决生效后10日内偿还贵阳市商业银行借款本金18395750.91元及利息（合同期内按约定利率计算；逾期利息，按中国人民银行规定同期逾期贷款利率计算）。二、大地公司转让龙里县龙山镇环城路“龙里县综合集贸市场”正一层4082.4平方米房屋所有权给彭先明的行为无效，彭先明不享有该房屋的所有权。三、贵阳市商业银行对大地公司的抵押物，即位于龙里县龙山镇环城路面积3210.87平方米的土地使用权、位于龙里县龙山镇环城路的“龙里县综合集贸市场”负一层，建筑面积4082.4平方米房屋以及位于“龙里县综合集贸市场”正一层，建筑面积4082.4平方米的房屋，享有优先受偿权。
一审案件受理费122161.63元，财产保全费112671元，合计234832.63元，由大地公司负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
彭先明不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法确认其对“龙里县综合集贸市场”正一层，建筑面积4082.4平方米房屋享有的所有权，并由贵阳市商业银行承担本案全部诉讼费用。事实与理由：
一、一审判决认定《抵押合同》有效，不能成立
依据《城市房地产抵押管理办法》第28条关于“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或者交纳的相对于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量”的规定，本案《抵押合同》未载明上述凭证及编号，另经其到当地房管局查证该《抵押合同》档案，亦没有发现办理抵押登记必须提供的上述凭证，且该项目工程竣工后，没有重新办理抵押登记。贵阳市商业银行与大地公司签订的《抵押合同》，违反了《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，为无效合同。一审判决《抵押合同》有效，适用法律错误。
二、彭先明对“龙里县综合集贸市场”正一层房屋享有所有权
彭先明购买的“龙里县综合集贸市场”正一层4082.4平方米房屋，大地公司取得了商品房预售许可证；双方签订了《商品房预售合同》，彭先明已于2005年11月7日一次性支付了全部购房款200万元；办理了预售登记和领取了《房屋产权证》。且彭先明在购买该房屋时，不知道该房屋已设定抵押的事实，属于善意取得。因此，彭先明取得的房屋所有权应予以保护。一审判决彭先明不享有该房屋的所有权，适用法律亦错误。
贵阳市商业银行未提交书面答辩意见，二审庭审中，其口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回彭先明的上诉请求，维持原判。
〔最高法院查明的事实〕
最高人民法院除对一审判决认定的事实予以确认外，还查明：
1.对于贵阳市商业银行已设定抵押的大地公司“龙里县综合市场”正一层4082.4平方米的房屋所有权，大地公司于2005年11月7日与彭先明签订《商品房预售合同》，转让于彭先明。同日，彭先明支付大地公司购房款200万元。2006年9月5日，彭先明取得了贵州省龙里县房屋管理局颁发的《房屋所有权证书》。
2.彭先明二审庭审中主张其到贵州省龙里县房地产管理局查证本案《抵押合同》档案，但未能举证证明该查证事实的存在。
3.双方当事人对于2004年7月29日大地公司为向贵阳市商业银行的490万元借款所签订的《借款合同》、借款数额、《抵押合同》以及大地公司取得的龙房龙山镇他字第00001716号《他项权利证书》的真实性无异议。
〔最高人民法院查明的事实〕
最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的相同。
〔最高人民法院理由与结果〕
根据彭先明上诉请求依据的事实与理由以及贵阳市商业银行的答辩，最高人民法院二审归纳双方当事人争议的焦点为：1.大地公司以其“龙里县综合市场”正一层4082.4平方米的房屋所有权作为贷款抵押物与贵阳市商业银行签订的《抵押合同》是否合法有效；2.彭先明对讼争房屋是否享有所有权。
最高人民法院认为，对于上述两个争议焦点的认定，应当依据我国相关法律及司法解释的规定，并结合本案的具体情况进行综合分析判断。
一、关于大地公司以其“龙里县综合市场”正一层4082.4平方米的房屋所有权作为贷款抵押物与贵阳市商业银行签订的《抵押合同》是否合法有效的问题。
最高人民法院认为，《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。大地公司为向贵阳市商业银行借款490万元，双方于2004年7月29日签订《抵押合同》约定，大地公司以其“龙里县综合集贸市场”在建工程正一层，建筑面积4082.4平方米的房屋所有权作为借款抵押物。同日，双方办理了抵押登记，大地公司取得了龙房龙山镇他字第00001716号《他项权利证书》。贵阳市商业银行依据《抵押合同》的约定，履行了向大地公司借款的义务。
事实证明，大地公司与贵阳市商业银行2004年7月29日签订的《抵押合同》，为抵押人大地公司与抵押权人贵阳市商业银行平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。依据《担保法解释》第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，一审判决该《抵押合同》合法有效，适用法律正确，本院予以维持。彭先明依据《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，请求该《抵押合同》无效的上诉主张，缺乏法律依据，最高人民法院不予支持。
二、关于彭先明对讼争房屋是否享有所有权的问题
彭先明上诉主张其购买讼争房屋时，不知道已设定抵押，属于善意取得。
最高人民法院认为，彭先明在购买讼争房屋前，应当认真了解购买的标的物是否存在他项权利的状况，并清楚预见房屋交易过程中可能出现的风险。但彭先明不清楚讼争房屋已设定抵押的事实，其关于到当地房地产管理局查证该《抵押合同》档案的主张，庭审中亦未能举证证明该事实的存在。
事实证明，大地公司没有告知彭先明讼争房屋已设定抵押的事实，彭先明对自己行使购买讼争房屋的权利亦未尽足够的注意义务。大地公司在未征得贵阳市商业银行同意的情况下，再行转让讼争抵押物给彭先明的行为，属于《城市房地产抵押管理办法》第49条“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿”的规定情形，依据《担保法》第49条第1款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，大地公司将讼争抵押物转让给彭先明的行为，损害了抵押权人贵阳市商业银行的利益，应认定无效。彭先明关于其不清楚讼争房屋已设定抵押的事实，属于善意取得的上诉主张，没有依据，最高人民法院不予支持。
关于彭先明主张其是在贵阳市商业银行与大地公司设定的担保期间届满后购买讼争房屋，应受法律保护的问题。
最高人民法院认为，依据《担保法解释》第12条第1款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，以及贵阳市商业银行在该司法解释同条第2款规定的期限内行使担保物权的情形，一审判决贵阳市商业银行并不因超过登记时记载的担保期间而丧失担保物权是正确的。彭先明关于其在贵阳市商业银行与大地公司设定的担保期间届满后购买讼争房屋，应受法律保护的上诉主张，依据不足，最高人民法院不予采纳。综上，最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项
之规定，于2008年7月4日做出（2008）民一终字第70号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费122161.63元，财产保全费112671元，按照一审判决执行；二审案件受理费22800元，由彭先明负担。