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——中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案
根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》
（以下简称《批复》）第3条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。
根据我国《物权法》和《担保法》的规定，抵押权设定时将建设物和建设用地使用权视为一个整体，不允许将他们分别抵押，也就是强调“房随地走，地随房走”的双向统一原则。强调这一原则的主要理由是：第一，土地是任何建筑物的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。土地的使用者都是因为自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，则无权在该项地上建设房屋或使用房屋，因此，离开土地的建筑物不具有法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。第二，建筑物虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若土地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与地上建筑物所有权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于土地使用权与地上建筑物的流通或转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。为防止二者权属不一致，有必要将建筑物与土地使用权视为一整体。
但房屋和土地使用权两者毕竟都有相互独立的财产价值，对于房屋所有权的抵押和对于土地使用权的抵押是应当有所区别，不能因为仅对房屋设定了抵押而未对土地使用权设定抵押，就简单地否认房屋抵押的效力。反之，也不能因为仅对土地使用权设定了抵押而未对房屋设定抵押，便否认土地使用权抵押的效力。
《批复》第3条规定：“……国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”在适用上述规定时，应注意以下几点：
（一）适用的主体范围必须是破产企业
如果抵押人即主债务人没有进入破产程序，是不能适用上述《批复》的。如果进入了破产程序，势必对包括抵押的房产在内的所有破产财产一并处理，如果认定该房产抵押合同有效，只要在破产中作出适当安排，债权人仅限于该抵押房屋被拍卖、变卖的价款范围内予以实现。
（二）土地使用权的取得形式必须是划拨取得
因为土地是划拨方式取得的，具有无偿性和无期限性，当事人没有按照法律规定缴纳土地出让金，其土地的所有者还是国家，如果其地上的建筑物所有者任意处分该土地，而不加以限制，则会由于抵押权的实现，导致划拨土地使用权背离原来划拨的目的，就可能损害国家的利益。因此，在以划拨取得的国有土地使用权及地上的建筑物一并抵押时，土地抵押没有履行法定的审批手续，则应认定为无效。
（三）办理审批手续必须是建筑物与土地使用权一并抵押的情形
该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的”，强调的是当事人对划拨取得的国有土地使用权及地上的建筑物一并抵押的情形，才需要办理土地使用权的审批手续。如果当事人仅仅是约定对划拨取得的国有土地使用权或地上的建筑物分别单独设定抵押，与该《批复》规定的情形不相一致，而不能适用该《批复》的规定。
（四）以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效必须办理抵押登记手续
按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第45条规定，国有划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让、出租、抵押，须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。因此，以国有划拨土地使用权设定抵押权的，批准程序是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的特殊条件，未经批准的国有划拨土地使用权抵押合同不发生法律效力。2004年1月15日国土资源部发布了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》
，如果当事人以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押没有履行审批手续，但在土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。最高人民法院于2004年3月23日《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》
，规定“……在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。”主要是基于国有资产管理部门认可的国有土地上的房屋抵押合法，与之对应的土地使用权也随之合法，人民法院应当尊重国家行政部门的决定。实际上，该《通知》将《批复》所规定的审批要求予以了取消。实质上是将以国有划拨土地使用权抵押合同的生效条件与设立以国有划拨土地使用权抵押的公示行为予以了合并。
综上，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不宜认定为无效。
根据《物权法》第143条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”以及第180条规定，对于建设用地使用权，如果债务人或者第三人有权处分就可以抵押。可见，债务人或者第三人是否有权处分是法律对建设用地使用权是否可以抵押设立的前提。而国有划拨土地使用权可否进行抵押，可以从法律上是否有禁止性规定和使用者对该土地使用权是否有权处分方面进行考察。
（一）法律和法规对国有划拨土地使用权进行抵押的规定
从法律规定来看，《土地管理法》对划拨建设用土地使用权的抵押没有禁止性规定。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”由此可知，法律对划拨国有土地使用权的抵押没有另行规定，划拨建设用地使用权应当是可以抵押的，但债权人在实现抵押权时应当依法缴纳相应的出让金。从法规的规定来看，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第44条、第45条规定，划拨土地使用权一般情况下不得转让、出租、抵押。符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。依此条例的规定，以划拨建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物为标的物设定抵押，必须经土地管理部门和房产管理部门批准，签订建设用地使用权出让合同，并补交建设用地使用权出让金或以抵押所得的借款抵交建设用地使用权出让金后方可抵押。其实质是经相关部门批准并办理相关手续后将划拨建设用地使用权转为出让建设用地使用权，以出让建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物为标的物设定抵押。
我们认为，对于《物权法》第143条所规定的“法律”，应当作扩大性解释，应当是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，但不应当包括地方性法规和行政规章。
（二）划拨建设用地使用权是否属于权利人“有权处分”的财产
根据《批复》第2条的规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效……”以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》等规定，我们可以得知，国有划拨土地使用权并不是权利人有权处分的财产。而法律对于国有划拨土地使用权转让的限制较多，但对于抵押却没有过多的限制。如《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”由此可见，《物权法》第180条所规定的“有权处分”在此处应当做限缩解释，这里的“处分”应仅指以“抵押”方式所进行的处分，并非指“转让”“互换”“出资”“赠与”等所有处分方式。
故划拨建设用地使用权本身不可以单独抵押。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》
第5条的规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”划拨土地使用权抵押前提是经土地管理部门批准，并同时交付土地使用权出让金。其批准就是将土地使用权取得的方式由划拨方式变为出让方式。当然，在抵押权设立时无须补签建设用地使用权出让合同，并缴纳相应的出让金；但在抵押权实现时却应当补缴相应的出让金。
单独就国有划拨土地上的房屋设立抵押的效力问题，无论是理论界还是司法实务界都存在不同的认识。第一种观点认为，根据《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”这实际是认可了划拨土地使用权在司法实践中的可执行性，房屋抵押行权后划拨土地使用权也在缴足土地出让金的前提下被动行权，此时国有资产得到了应有的价值衡量和回报。第二种观点认为，此种房屋抵押合同有效，只是在行使该房屋抵押权时需要经过土地管理部门批准；未经土地管理部门批准的，不得行使抵押权。因为，该种作法并不影响国家对于划拨土地使用权的特别管理，不违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条的规定。第三种意见认为，《担保法》第36条第1款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。据此，法律并没有对划拨土地予以特殊规定，土地使用权的取得方式并不影响房屋抵押效力。在房屋抵押合同不违背当事人真实意思情况下，应认定为土地使用权与房屋一并抵押，可以就土地使用权与房屋一并实现抵押权。否则，认定已经合法登记的房屋抵押无效，将有损政府公信力，并严重损害债权人利益。我们认为，根据《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》
第2条第1项和《城市房地产管理法》第51条的规定，以国有划拨土地使用权抵押，与以出让方式取得的土地使用权抵押不同，不能完全由当事人意思自治来决定，对于出让土地，因土地使用权人已向国家交付了土地出让金，得到了国家授权处分土地的权利，可以自由转让或设置担保物权。而国有划拨土地使用权的性质不同，国家只是将土地的使用权无偿地划拨给使用者使用，使用者只有使用的权利，没有得到处分的权利，因此，要处分该土地使用权时则要体现国家的意志，主要是通过审批程序来决定是否同意对国有划拨土地使用权进行抵押。对于设定抵押这种物权处分行为，只有经过有权批准机关的审批，才属于有权处分，才能产生法律效力。如果未经相关权力机关批准，则属于无权处分，不发生法律效力。通常情况下，以国有划拨土地使用权抵押必须符合两个条件，一是必须与地上建筑物一同抵押，需要抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人与抵押权人签定抵押合同。二是如果没有按规定的要求缴纳土地出让金的，在实现抵押权时，从拍卖或变卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方能优先受偿。国土资源部2004年1月14日发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》最终确认，对于以划拨土地进行抵押的，只要到土地行政管理部门办理了抵押登记，则视为经过审批，抵押合同有效成立。但是该通知并未明确在划拨土地使用权抵押经过了审批但未进行登记时的效力，有待于相关法律法规进一步明确。因此，以划拨土地进行抵押的，抵押登记时土地行政管理部门会进行审查，可认定登记视同于审批；而对于经过了审批但未进行登记的情形，由于审批的文件一般并不对外公开，难以产生登记的公示作用和公信力。根据《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，一般情况下，经过审批但未办理登记的，可视为抵押权的设立尚未发生法律效力。
理论界和司法实务界对以国有划拨土地使用权和房屋仅就一项进行了登记的法律效力如何存在四种不同的观点，
第一种观点认为，抵押合同及抵押权均不生效。第二种观点认为，不论其只办理了土地使用权还是房屋抵押权登记，抵押合同及抵押权均发生效力。第三种观点认为，抵押合同及抵押权均有效，但未登记部分不能对抗第三人。第四种观点认为，基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押成立，未登记部分抵押未成立。对未登记部分，可责令当事人补办登记。不能补办的，由登记义务人承担违约责任。我们认为，上述观点都有一定的道理。但应根据不同的情形，分别作出不同的判断。一是关于划拨土地上的房屋抵押已经登记，划拨土地使用权没有登记的情形。虽然《担保法》第36条第1款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”我们认为，该规定要求的是同时抵押，是因为建筑物不能脱离其占用范围内的国有土地使用权而单独设定抵押，并不因为国有土地使用权抵押未登记，就影响房屋抵押的效力，但由于土地使用权的流转未经国家土地管理部门的批准，可能会导致房屋抵押无法实现。二是关于划拨土地使用权登记，房屋未登记的情形。根据《最高人民法院关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》，可以认定土地抵押权成立。由于不动产抵押采取的登记成立要件主义，由于土地上的房屋没有进行登记，因此，房屋抵押权未成立。抵押权实现时，应当将土地和房屋分别进行评估，整体处理，但土地抵押权人无权就房屋的变现价款优先受偿。《物权法》实施后，根据该法第182条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，土地抵押权人的抵押财产不仅包括土地而且包括房屋。
由于我国的国有划拨土地是实行无偿限制使用的制度，根据《民法通则》的有关规定，作为国有企业在特定的时期，对国家授权其经营、管理的划拨土地使用权，仅享有占有、使用和收益的权利，而无直接的处分权，即未履行相关的审批手续，无权转让、抵押划拨土地使用权。而《担保法》于1995年10月1日起施行，依据实体法不具有溯及既往的原则，在《担保法》施行之前，虽法律对于划拨土地使用权的抵押没有规定办理抵押登记的要求，如果没有办理抵押登记，是符合《民法通则》的有关规定的，但划拨土地使用权的抵押须经土管部门批准，必须履行法定的审批手续才是一种合法的行为，抵押才能有效。在司法实践中，涉及破产的国有企业和集体企业以划拨土地使用权抵押行为发生在《担保法》施行之前，而未办理抵押登记的，其未办理抵押登记虽符合《民法通则》的规定，但未经有审批权的土管部门批准的，依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《批复》的规定，抵押行为仍应属无效。
中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案
上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司济南办事处。
负责人：胡建忠，该办事处总经理。
被上诉人（原审被告）：山东省济南医药采购供应站。
负责人：崔亦平，该站破产清算工作组组长。
原审被告：山东省医药集团有限公司。
法定代表人：史中溪，该公司总经理。
原审被告：山东省医药公司。
〔基本案情〕
山东省高级人民法院查明：2003年12月26日，中国工商银行济南市槐荫支行（以下简称槐荫工行）与山东省济南医药采购供应站（以下简称医药采购站）签订编号为2003年槐企信流字第0197号《借款合同》。约定医药采购站向槐荫工行借款1380万元，期限11个月，自2003年12月26日至2004年11月25日，借款用途为“用于偿还2001年槐企信流字第0007号借款合同项下借款人欠贷款人贷款本金。”本贷款为借新还旧，实际借款金额、日期以借据为准。月利率4.425‰，按月结息，逾期借款按日计收万分之二点一的利息。槐荫工行出具的借款借据上载明，借款发放日期为2003年12月31日，还款日为2004年11月25日，用途为用于偿还2001年槐企信流字第0007号合同贷款本金，利率为4.425‰。分次还款记录栏载明2004年8月24日还款金额10000元。同日，槐荫工行与山东省医药集团有限公司（以下简称医药集团公司）签订2003年槐企信流字第0197号《保证合同》，约定医药集团公司为上述《借款合同》项下借款提供连带责任保证，所担保的主债权为1380万元，包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为借款到期之次日起两年。在保证人陈述与保证条款载明：“完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供保证担保完全出于自愿，其全部意思表示真实。”
2003年2月20日，医药采购站与槐荫工行签订2003年槐企信抵字第0006号《最高额抵押合同》，约定借款人医药采购站以自有的房产为2003年3月1日至2006年3月1日期间发生1200万元贷款余额范围内，设定抵押担保，并于同年2月26日在济南市房产管理局办理了抵押登记。该抵押房产所占用的土地使用期限为长期，没有交纳土地出让金，为国有划拨土地使用权。
2004年3月27日，槐荫工行与医药采购站签订2004年槐企信流字第002号《借款合同》。约定医药采购站向槐荫工行借款1200万元，期限12个月，自2004年3月27日至2005年3月25日，借款用途为“用于偿还2003年槐企信流字第0006号借款合同项下借款人欠贷款人贷款本金。”月利率4.425‰，按月结息，逾期借款按日计收万分之二点一的利息。
2004年4月30日，槐荫工行与医药采购站签订2004年槐企信流字第005号《借款合同》。约定医药采购站向槐荫工行借款3830万元，期限12个月，自2004年4月30日至2005年4月29日，借款用途为“用于偿还2003年槐企信流字第0027号借款合同项下借款人欠贷款人贷款本金。”月利率4.8675‰，按月结息，逾期借款按日计收万分之二点一的利息。同日，槐荫工行与山东省医药公司（以下简称医药公司）签订2004年槐企信流字第005号保证合同，约定医药公司为2004年槐企信流字第005号借款合同项下的借款提供连带保证责任保证，所担保的主债权为3850万元，包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为借款到期之次日起两年。
2005年7月23日，中国工商银行山东省分行与中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司济南办事处）签订《债权转让协议》，约定将包括上述三笔债权在内的债权转让给长城公司济南办事处。同年12月22日，双方在大众日报上发布债权转让通知暨债务催收联合公告（第八期），公告包括本案三笔债权在内。
长城公司济南办事处于2006年4月26日向原审法院提起诉讼，请求：1.判令医药采购站偿还借款本金6409万元，利息3604287.27元；2.确认《抵押合同》有效，对抵押物享有优先受偿权；3.判令医药集团公司在担保的范围内承担连带清偿责任。
〔一审裁判理由与结果〕
原审法院经审理认为：本案项下三份借款合同，均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同。长城资产公司济南办事处受让债权后，已经履行了通知及催收义务，主张权利合法有据，债务人医药采购站应当偿还所欠的借款本金和利息。但债务人医药采购站与槐荫工行签订的2003年槐企信抵字第0006号《最高额抵押合同》约定，医药采购站以自有的房产为2003年3月1日至2006年3月1日发生的借款，在余额不超过1200万元的最高额范围内提供抵押担保，并在房产管理局办理了抵押登记。由于抵押房产坐落于国有划拨土地使用权之上，抵押合同未经土地管理部门审批或登记，故该抵押合同无效。长城公司济南办事处主张对抵押的房产享有优先受偿权，该院不予支持。
医药集团公司与槐荫工行签订的2003年槐企信保字第0197号《保证合同》约定，医药集团公司为2003年槐企信流字第0197号借款合同项下医药采购站1380万元借款提供连带责任保证，该《保证合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，保证人医药集团公司应当承担连带保证责任。该笔借款已经偿还10000元本金，实际欠款本金数额为1379万元。医药集团公司辩称其不了解该笔借款用于贷新还旧，应予免责。由于《借款合同》已经明确载明了借款用途为用于偿还原借款合同的贷款，保证人医药集团公司并在保证合同中声明“完全了解所担保借款的用途”，故医药集团公司抗辩其不了解该笔借款真实用途，应免于承担保证责任的理由不能成立。至于医药集团公司提出该笔借款有抵押担保，保证人应对物的担保范围以外的债务承担保证责任的问题，因为医药集团公司提交的抵押物登记证复印件，是为2001年槐企信抵字0007号抵押合同提供担保，与本案没有关联性，且长城公司济南办事处对复印件不认可其证明效力，故医药集团公司所提交的证据不能证明该笔借款债务另存在抵押担保的事实。
医药公司担保2004年槐企信流字第005号借款合同3830万元借款，因保证人医药公司进入破产程序，长城公司济南办事处已撤销对保证人医药公司的诉讼请求，改向破产清算组申报担保债权。对于长城公司济南办事处在保证人医药公司破产程序中得到的清偿，应当在主债务人医药采购站应偿还的债务总额中扣除。综上，本案借款债务事实清楚，债务人医药采购站应当偿还长城公司济南办事处三笔借款本金共计6409万元，利息3604287.27元。保证人医药集团公司应依据签订的2003年槐企信保字第0197号保证合同的约定，对其担保的1380万元借款本金，扣除已经偿还的10000元后的余额1379万元，以及相应的利息，承担连带保证责任。该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条第二款之规定，判决：一、医药采购站于判决生效后十日内，偿还长城公司济南办事处2003年槐企信流字第0197号借款合同、2004年槐企信流字第002号借款合同、2004年槐企信流字第005号借款合同项下借款本金共计6409万元，利息3604287.27元；二、医药集团公司对担保的2003年槐企信流字第0197号借款合同项下欠款余额1379万元借款本金，以及相应的利息，承担连带保证责任；三、驳回长城公司济南办事处的其他诉讼请求。一审案件受理费174240.7元，诉讼保全费75000元，均由医药供应站负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
上诉人长城公司济南办事处不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：原审判决适用法律错误，请求撤销原审判决第三项，依法确认抵押合同合法有效，该办事处享有优先受偿权。本案的诉讼费由医药供应站承担。主要理由有：一、抵押合同依法办理了抵押登记，手续是合法有效的，理应受法律保护。医药采购供应站与槐荫工行签订《借款合同》与《最高额抵押担保合同》，以医药采购供应站自有房产提供抵押。根据《房地产管理法》第六十一条和《担保法》第四十二条的规定，山东省人民政府鲁政字1996第68号《关于同意工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》，鲁政字2002第267号《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》，指定房地产交易主管部门为对企业以厂房等建筑物进行抵押登记的主管机关，之前已经在工商行政管理部门进行抵押物登记的，确认有效。二、一审法院判决法律适用错误，任意扩大了司法解释的适用范围，损害了该公司所代表的国家利益，也背离了立法者的本意。
被上诉人医药供应站答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。因其已进入破产程序，请求中止审理本案。
〔最高人民法院查明的事实〕
最高人民法院除确认原审法院查明的上述事实外，另查明：在最高人民法院二审审理期间，山东省济南市槐荫区人民法院以（2007）槐民破字第1号民事裁定宣告医药采购站破产还债，并指定了医药采购站破产案件的管理人。
〔最高人民法院裁判理由与结果〕
最高人民法院经审理认为，本案系借款担保纠纷。二审中当事人的争议焦点为：如何确认涉案的《最高额抵押合同》的效力，债权人是否有优先受偿权。本案中，医药采购供应站于2003年2月20日与槐阴工行签订《最高额抵押合同》，明确约定医药采购供应站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，这些行为均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，应当适用当时的法律法规规定。上述《最高额抵押合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购供应站所抵押的房屋系该供应站的自有房屋，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，故抵押人医药采购供应站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，最高人民法院认定该《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。长城公司济南办事处有关抵押合同有效、抵押权应予实现的上诉理由具有事实和法律依据，最高人民法院予以支持。
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥，最高人民法院予以纠正。
鉴于医药采购供应站已被人民法院裁定进入破产程序，依照《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”之规定，本案诉讼应当继续进行，医药公司答辩中提出本案应当中止审理的主张，最高人民法院不予支持。在最高人民法院认定上述《最高额抵押合同》有效后，抵押权人长城公司济南办事处可以依据破产法的有关规定向医药采购供应站破产案件管理人提出行使优先权的申请，但该权利应当在医药采购供应站所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内予以实现，且最高限额不得超过该抵押合同所约定的最高限额1200万元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项
之规定，判决如下：一、维持山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第27号民事判决第一、二项；二、变更山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第27号民事判决第三项为：中国长城资产管理公司济南办事处对山东省济南医药采购供应站依据2003年槐企信抵字第0006号《最高额抵押合同》所抵押的自有房产享有优先受偿权，但最高限额不超过1200万元。一审案件受理费174240.7元，诉讼保全费7500元，由山东省济南医药采购供应站承担。二审案件受理费174240.7元，由山东省济南医药采购供应站承担。