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——隋大伟与中国银行股份有限公司吉林省分行、长春市新宇集团房地产开发有限公司商品房预售合同、商品房担保贷款合同纠纷案
房地产开发商将房屋交付购房人使用，双方对交付的房屋属于购房人所有已形成一致的意思表示，购房人对购买的房屋享有处分权，此时，可以认定购房人具备了用购买房屋作为银行贷款抵押物的条件，《商业用房抵押贷款合同》有关房屋抵押的约定对合同缔约人购房人、银行、房地产开发商产生拘束力。开发商将房屋交付购房人使用后，银行办理了抵押房屋的他项权利证，该登记行为事实上发生了抵押设立公示的法律结果，结合开发商实际将房屋交付购房人使用，以及当事人约定购房人用购买房屋作为贷款抵押的真实意思表示及银行在合同履行中并无过错的实际情况，可以认定银行对购房人购买的商品房已设立抵押权，银行对约定抵押的房产在不涉及第三方利益情形下享有优先受偿权。
目前，房地产预售市场，采用抵押贷款方式购买商品房的形式普遍存在。但在预售商品房抵押贷款中，由于购房人购买的是在建房屋，或者尚未完善相关的竣工手续，还不能办理房屋产权证的房屋，如要办理房地产抵押登记手续，尚不具备完整的法定条件，而银行发放贷款到能够按照法律规定的要求办理抵押登记手续，其相距的时间较长，审判实践中存在如何保护银行等各方利益、如何认定抵押关系的效力等问题。
预售商品房属于尚待建成的建筑物，能否作为抵押标的，无论是《担保法》还是《城市房地产管理法》均未作出明确规定。《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”可见，商品房购买人与开发商签订商品房预售合同，其对在建的商品房已享有一定的权利。《城市房地产抵押管理办法》
第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第20条规定：“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”第27条规定：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第34条第2款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以及《担保法司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可认定抵押有效。”从上述法律法规和司法解释的规定来看，由于楼花按揭合同的期限实际跨越两个阶段，即房产建成之前和建成之后，为保障抵押权人银行的利益，一般是有两次抵押登记：一是在房产物业建筑期内办理的楼花抵押登记，二是在房产建成（即可交付使用）后办理的房地产抵押权登记，因此，对楼花按揭的性质也应根据不同阶段情况进行分析，不能一概而论。在房产建成之前设定的楼花抵押，从理论上分析，它与让与担保存在着极其相似之处。所谓让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权或某种权利移转于债权人，于债务清偿后，债权人将先前移转之权利返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的物或该权利优先受偿的担保。在楼花按揭中，预购人向银行申请贷款时是以其在《商品房预售合同》中对所购房产享有的全部权益作为担保标的的，担保标的物是拟在建工程或在建工程，不同于法定的抵押必须以现实存在的实物作为标的物，而符合让与担保的标的范围和权利移转的特征。至于在房产建成后设定的抵押，性质与现楼抵押并无差别，是典型的不动产抵押。因目前我国法律法规并未规定让与担保，均以办理抵押为变通方法；同时，《物权法》第180条明确规定正在建造的建筑物可以抵押。故预售商品房是可以抵押的。
根据《物权法》和《担保法》的规定，抵押人可以抵押其拥有所有权或处分权的财产。在商品房买卖中，购房人是不动产办理登记的主体，房地产开发商具有协助办理的义务；当购房人已按约定将购房款支付给房地产开发商后，房地产开发商将房屋交付购房人使用，代表其交付房屋所有权的真实意思表示，说明双方对交付的房屋所有已形成一致的意思表示。从一定意义上讲，购房人对购买的房屋享有所有权，至少依据占有而享有占有权，并产生了一定的对抗性。如房地产开发商将该房屋一房二卖时，已经占有该房屋的购买人就可以对抗未取得房屋的第三人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”现购房人符合上述相关条件时，已支付购房款并占有该房屋时还能对抗人民法院的强制执行。再者，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”购房人已在交付全部购房款，且房地产开发商将该房屋交付购房人使用后，购房人具有了一定对抗权，即对抗《合同法》第286条规定的建筑工程款的优先受偿权。依据“举重以明轻”的民法解释原理，购房人对所购买并占有的房屋具有了对抗一般债权，甚至是对抗建筑工程款的优先受偿权，可以认为购房人具备了用购买房屋作为银行贷款抵押物的条件。如果购房人、银行、房地产开发商在《商业用房抵押贷款合同》明确约定，购房人以从房地产开发商处购买的房屋作为贷款的担保，房地产开发商对购房人在银行的贷款承担连带保证责任，可以认为有关该房屋抵押的约定，是三方当事人的真实意思表示，对合同缔约者购房人、银行、房地产开发商等均产生拘束力。
根据《担保法》和《城市房地产管理法》的规定，以不动产设定抵押的，应办理抵押登记，抵押方才有效；抵押登记是抵押权有效设立的必备要件。从抵押登记的法律规定角度考虑，以房屋作为财产抵押的，根据《城市房地产管理法》第49条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”《担保法司法解释》第49条第1款亦明确规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”因此，在现行法律制度框架下，可以设定抵押担保物权的不动产，除在建工程之外，仍要求是产权手续完备的不动产。严格而言，基于物权法定原则，说明现房抵押的手续是十分严格的。
预售商品房抵押贷款合同属于期房抵押贷款合同，系由九十年代初随着内地房地产市场的发展而从香港引进的按揭贷款制度演变而来。虽然合同名称采用了抵押贷款合同，由于在我国期房不能够设立物权法意义上的抵押权，此类合同中一般都约定在未取得房屋产权证时将商品房买卖合同交给银行。对于商品房买卖抵押贷款合同中当事人之间的权利义务基本按照合同约定来确定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”第27条规定：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。”可见，在此类抵押贷款合同中，办理抵押登记前贷款银行系作为担保权人，可以请求处分买受人的合同项下权利，在办理了抵押登记手续后，贷款银行才可以成为抵押权人，享有对该房屋的优先受偿权。而当事人相关权利的确立，也应区分不同阶段。在没有取得房产证的情形下，银行办理了房屋的抵押登记，取得他项权利证书，该登记行为事实上发生了抵押权设立公示的法律效果。同时，根据《物权法》第20条第1款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可以认为，银行办理的房屋抵押登记属于预告登记。因此，在民事诉讼中，司法机关要认定其办理的抵押登记是否产生抵押权设立的法律效力，可结合开发商实际将房屋交付购房人使用，以及当事人约定购房人用购买房屋作为贷款抵押的真实意思表示及银行在合同履行中有无过错等的实际情况进行判断；如果开发商将房屋交付购房人使用后，银行办理了抵押房屋的他项权利证，可认定银行对购房人购买的商品房已设立抵押权，该登记行为事实上发生了抵押设立公示的法律结果，可明确银行对约定抵押的房产在不涉及第三方利益情形下享有优先受偿权。
所谓预售商品房担保贷款，也就是通常所说的预售商品房按揭，即在商品房建成之前办理的担保贷款，由开发商、银行、购房人共同参加的一种购房担保贷款行为，具体指在房地产开发之前或期间，预购人与开发商签定《商品房预售合同》并首付一定比例的购房款，余款由预购人向银行申请贷款，以其在《商品房预售合同》中对所购房产享有的全部权益及房产买卖合同项下的房产物业作为贷款担保，由银行收存保管购房人的购房证书和文本，办理楼花抵押登记；同时开发商作为购房人不能按期还款付息的保证人，保证银行为第一受偿权人；如果预购人依约届期清偿全部银行贷款本息以及其他费用，对该房产所设定的担保将予以解除；如果预购人或担保人未能依约履行还款义务或担保义务，银行就有权通过拍卖、转让等形式行使处分抵押物的权利。我国内地法律没有按揭的称谓，按揭一词并不是法律术语，只是在2000年最高人民法院审判委员会审议的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释（送审稿）》的说明中，涉及到楼花按揭。我国的一些行政法规、部门规章和地方性法规都是借鉴银行的规定对房屋开发在不同阶段的担保行为，将按揭一词置换成了抵押，用抵押的规定取代银行关于按揭的规定。2003年5月7日最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也回避使用“按揭”一词，而称之为“商品房担保贷款”。
在商品房担保贷款纠纷中，一般存在三方主体，涉及数个法律关系，而并非局限于某一个法律关系。主体方主要包括借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）。他们的关系相互交叉，同时扮演着数个角色。购房人既是房屋买卖关系的买受人，又是借贷关系中的借款人，还可能成为房屋回购关系中的出卖人。房产商既是房屋买卖关系中的出卖人，又是贷款担保关系中的担保人，还可能成为房屋回购关系中的买受人，银行既是借贷关系中的贷款人，又是担保关系中的担保权人。涉及到的法律关系主要有：
一是购房人与房地产开发商之间因房屋预售合同而产生的房屋买卖关系；二是购房人因支付购房款而向银行贷款所产生的借贷关系；三是购房人或者房地产商将所购房屋作为偿还贷款的担保与银行之间所产生的担保关系；四是房地产开发商为保证购房者到期清偿贷款本息而与银行产生的保证关系；五是购房人与银行之间就划拨资金给房地产开发商的委托合同法律关系；六是购房人将其在《房屋预售合同》中所享有的权利以及嗣后可能取得的房产权益在贷款期间转让给银行，而于银行收回贷款本息及有关费用后，再转让给购房人所产生的房屋回购（买卖）法律关系。实践中是否都会涉及上述六个法律关系还要视具体情况而定，通常所涉及的是前四个法律关系。正如有的学者所言，楼宇按揭是一种以买卖、贷款、担保为轴心，数个合同结合相互制约而形成的多重法律关系，
是一种契约联立方式的新型交易关系。
我国内地对商品房按揭的法律性质，目前尚无定论，可谓众说纷纭。理论界具有代表性的主要学说有：
第一，不动产抵押说。该学说认为，尽管楼花不是现存楼宇，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且由于购房人在买楼花时已支付部分楼款，因此，虽然楼花具有一种不确定性，它还是具有相当于现存楼宇的价值。同时它与普通房地产抵押在设立目的和法律效力方面是一样的，所以，楼花按揭属于不动产抵押担保，现行制度也是比照抵押的规定来规制按揭的。
第二，债权抵押说。该学说认为，购房人在订立楼花按揭合同时，对楼花尚无现实支配权，不具有所有权；其向银行提供的担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权的请求权和期待权，其性质上应属于债权。
但也有人持相反的观点：“对于债权，无论在学说上还是立法例中均未出现所谓债权抵押制度”
第三，让与担保说。该学说认为，楼花按揭与让与担保都渊源于罗马法的信托担保；二者都是通过权利的转移而对债权进行担保；有利于保护银行债权的实现。按揭一般要求权利的转移和让渡，但又不转移物之占有，符合让与担保的特征。德、日、瑞士、我国台湾地区判例均认可。
“许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有必要在物权法上规定。如果物权法上不做规定，将造成法律与实践的脱节，且实践得不到法律规范的引导，也于维护经济秩序不利。”
第四，新型的独立的担保类型说。该学说将按揭与抵押、质押、让与担保逐个做了比较，认为彼此的主体、客体、生效条件、权利性质及法律关系在很大程度上均是不同的，因此按揭应当是一种新型的独立的担保类型。
“我国的按揭本来就是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组合而成，只是一种契约联立而已，其优越性也正在于契约的灵活性，尚无必要固定化、类型化为一种独立的新型担保物权”。
第五，准抵押说。一方面楼花按揭具有不动产抵押的特性，另一方面按揭人是以其在预售合同中的全部权益为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于法律规定以现存实物为抵押标的的抵押，故应属于准抵押。
第六，期待权抵押说。由于楼花并非一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权，向贷款银行提供的还款保证仅仅是将来某一时间取得的楼宇的权利，即一种所有权的“期待权”。
预售商品房抵押是一种“所有权之期待权”抵押。
第七，债权质押说。在楼花按揭过程中，预购人依《商品房预售合同》履行完主要义务后，享有要求开发商依约交付房屋的请求权，即享有商品房所有权之请求权，这种请求权属于债权。因而在房屋所有权之请求权上，虽然不能设立抵押担保，但可设定债权质权。
从性质上看，国内许多学者普遍把楼花按揭界定为一种债权质押。
第八，权利质押说。
从形式上看，楼花按揭类似于一般权利质押：一是作为担保物的买方权益是一种于将来请求预售交付房屋的请求权，是一种债权，而且具有财产性和可转让性；二是设定按揭后，购房人要将有关权利证书如楼花买卖合同、预付款收据等交付贷款银行占有保管。因此，按揭人取得一种类似于质押权人的地位。但是，楼花按揭还是有别于普通债权质押：第一，这种债权具有物权性。实际上，在签订楼花买卖合同并交付了首期购房款后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。通说认为期待权之性质应当依将来可取得之完全权利定之，因为期待权旨在取得债权者，应归入相对权；反之，如以取得物权为目的时，则具有绝对权之性质。
楼花预购人以取得房屋所有权为目的，因此，购房人取得的“所有权的期待权”属于一种绝对权，即物权或至少可以说是一种准物权而不是一种普通债权。第二，认定楼花按揭标的物是一种债权还会导致这么一种后果：一般，在按揭期满之前房屋就已竣工交付购房人，交付之后开发商与购房者之间的楼花预售合同即履行完毕，双方的债权债务关系随之消失，预购人可以行使占有、使用和收益的所有权权能，还可以作为合同权利义务的“概括转让”。如果认为楼花按揭标的物仅仅是按揭人对开发商享有的债权，那么，从严格意义上讲，既然购房人对开发商的债权已消失，此时，银行与购房人之间以此债权为标的的担保形同虚设，双方之间衍化为无担保的普通债权债务关系，银行只有与借款人重新就该竣工的楼宇签订抵押合同才能取得抵押权人的地位。这显然有悖于楼花按揭的设定目的。第三，质权以转移担保物的占有为特征，而在楼花按揭中，房屋竣工后，购房人得请求开发商交付房屋，并且，只要购房人依约履行了还款责任，房屋就由购房人而非银行占有、使用和收益。第四，债权质押担保中，一般只需订立书面质押合同同时将债权证书交付债权人即可。
所以，楼花（或在建工程）按揭不是纯粹的债权质押。
（一）英美法中的按揭与我国内地预售商品房按揭的比较
在英美法中，按揭（mortgage）属于担保的范畴。英国财产法学者E.H.Burn认为，mortgage系指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或某种其他债务之履行而进行的让与（conveyance）或其他处分。在这种担保方式中，债务人为担保债务之履行而将一定财产之权利转移与债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的绝对所有权。
在按揭中，受按揭人就是贷款人或者债权人，又叫按揭权人（mortgagee）；为了担保而让与一定财产利益的人为按揭人（mortgagor）。英美法上的按揭具有以下五个基本法律特征：
一是设立按揭的目的是担保按揭权人（债权人）实现其债权；二是按揭的标的物范围十分广泛，凡是依法可以转让的财产或者财产权利，均可用于设立按揭；三是按揭设定以后，作为担保的标的物所有权、占有权或用益物权必须由按揭人转移给按揭权人；四是按揭的法律后果是，如果债务人在约定的期限届满前，清偿了债务，债权人应将担保标的返还给债务人；如果债务人届期不能偿还债务的，按揭权人就可以取得所有权；五是按揭人享有衡平法上的回赎权，但是回赎权的存续期间受到必要的限制。而我国预售商品房按揭不是境外按揭制度的克隆和拷贝，
存在其自身特殊性：第一，我国内地的按揭在设立时从来不转移产权；第二，我国内地的按揭有三方当事人且主要以开发商担保为主；第三，由于按揭不让与财产权利，因而无所谓回赎和止赎的规定和实务操作；第四，我国内地的传统担保制度仍是“抵押”担保，按揭不能成为主流的担保方式；第五，只能履行商品房买卖的“预告登记”，无法履行财产权登记；第六，贷款机构只有银行，无其他融资机构或贷款主体；第七，我国内地的租赁权属于物化的债权，不可以设定按揭；第八，没有法定按揭和衡平法按揭之分。
（二）预售商品房按揭和权利质押的区别
我国《担保法》第34条以列举性和概括性的方式规定了可以抵押财产的范围，包括不动产、不动产权利和动产。法律允许以国有土地使用权、“四荒”土地使用权设定抵押，这就表明承认了权利抵押，但对于预售商品房按揭是否属于权利抵押，是否属于权利质押，目前还没有定论。权利质押是指以可转让的权利为标的物的质权。这种权利与预售商品房按揭在客体、内容、实现方式上明显不同。第一，权利的客体不同。预售商品房按揭的客体是物，主要是不动产，尽管这种物可能不是现时存在的，却是购房人即将购得的正在建造中的房地产即预售商品房；而权利质押的标的只能是权利，不应当包括不动产。根据《担保法》第75条的规定，权利质押的客体包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。第二，权利的内容不同。权利质押的内容仅仅是占有；而预售商品房按揭的内容则较丰富，预售商品房按揭虽不直接支配按揭房屋的实体，但得基于所有权而支配其价值，即银行在购房人不能履行偿款义务时，可对预购的房产进行变价，以使受担保的贷款债权受偿。故银行在购房人违约时，可以所有人身份收回对按揭房屋实体的占有和使用；第三，权利的实现方式不同。权利质押的实现就是处分质押标的，所得收益用于优先受偿，而预售商品房按揭的实现方式既可以是变价预售商品房清偿债权，也可以是通过估价而取得预售商品房。
（三）预售商品房按揭与房地产抵押权的区别
根据对按揭权人与按揭人之间的权利义务关系的分析，无论从担保债权受偿这一目的，还是法律效力等方面，房地产按揭和房地产抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。但二者也有着本质的区别，按揭须以转让房地产所有权为条件，即按揭人作为借款人须以转让所有权为代价才能获得按揭权人即银行的贷款，而房地产抵押则不必转让房地产的所有权，抵押人只是将抵押标的物即房地产的价值支配权转让给抵押权人，即在抵押标的物上设立担保物权。笔者拟从两者所涉及的法律关系、权利的标的物范围、设定的方式、实现的方式和标的物风险承担等方面进行比较，可以分清两者之间的区别所在。
一是两者所涉及的法律关系不同。房地产抵押涉及一个主从法律关系两方主体，即抵押担保法律关系仅涉及抵押人（债务人或者第三人）与抵押权人（债权人）两个主体之间的法律关系，债务人与债权人的基础法律关系。而预售商品房按揭涉及三方主体四个以上法律关系，三方主体是按揭人（即购房人）、按揭权人（即银行）、第三人（即房地产开发商）。四个法律关系分别是：购房人与房地产开发商之间因房屋预售合同而产生的房屋买卖关系；购房人因支付购房款而向银行贷款所产生的借贷关系；购房人或者房地产商将所购房屋作为偿还贷款的担保与银行之间所产生的担保关系；房地产开发商为保证购房者到期清偿贷款本息而与银行产生的保证关系。
二是两者所涉及的标的物的范围不同。根据我国《担保法》的规定，房地产抵押权的标的物是债务人或者第三人提供的、自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。而预售商品房按揭的标的物是按揭人即将购得的房地产，即尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。预售商品房按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保，只是在将来取得房屋的期待权。
三是两者所涉及标的物的权利性质不同。两者都是以房地产为担保物设定的担保物权，但从担保权人对担保物所享有权利的性质上看，抵押权人对抵押房地产享有的是他物权，房地产抵押并不转移房地产的所有权，且抵押贷款既可用于购房，也可作他用，一般不受贷款银行的直接干预。而预售商品房按揭中按揭权人对按揭房地产享有的是自物权，因为按揭人已经将按揭房地产的所有权转让给按揭权人，以此获取按揭贷款，且所贷款项只能用于购买用作按揭担保的房地产。
四是两者所设定的主体和方式不同。房地产抵押的抵押人既可以是借款人本人，也可以是第三人；抵押权人是接受抵押房地产作为债权受偿担保的公民、法人或其他组织。而预售商品房按揭的按揭人必须是购房人，按揭权人是提供按揭贷款的银行等金融机构。抵押权的设立方式上一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产标的物的价值支配权转让给抵押权人，抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权。而由于购房人对预售商品房并不享有所有权，银行通过预售商品房按揭取得的是预售商品房所有权的期待权，银行对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而不能同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给银行为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，购房人可以将预售商品房从按揭权人处赎回；购房人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回预售商品房所有权的权利。预售商品房竣工后，银行便取得按揭物的所有权，银行既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。在商品房预售按揭中，按揭人须将其对楼花的全部权益转让与银行，将《商品房预售合同》和按揭房屋的《房地产证》的正本交付银行执管。而不动产抵押权的设定并不需要交付房地产权益凭证。
五是两者所应否支付首付款和权利设定不同。房地产抵押则只要符合《物权法》和《城市房地产抵押管理办法》等相关规定，不违背法律禁止性规定即可，没有应当支付首付款的要求；预售商品房按揭中贷款必须规定首付款，即购房人必须预付房价款的一定比例的款项。房地产抵押则可以在同一房地产上设定两个以上抵押权；预售商品房按揭只能设定一项按揭权，必须以即将购得的房屋产权全额用于按揭贷款担保。
六是两者的实现方式不同。房地产抵押权的实现方式为：抵押权人在抵押人到期不履行债务时，只能将房地产予以拍卖、变卖，以所得价款优先于其他债权人受偿。而预售商品房按揭权的实现方式，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。
而预售商品房按揭是房屋预售合同的买方即按揭人，将其享有的根据合同取得房屋的期待权让渡给按揭权人作为偿还债务的担保。按揭期间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其无效的行为。在按揭人不履行预售商品房按揭合同时，按揭权人可以代替购房者成为房屋预售合同的买方，有权处分被按揭的预售商品房，或者取得预售商品房竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商代按揭人还清所有欠款后，解除房屋预售合同。
七是两者的标的物风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的风险责任由抵押人承担。而预售商品房按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人——房地产开发商承担。
八是两者的登记方式不同。根据《物权法》《担保法》等相关法律法规的规定，抵押合同签订后，应当到相应的登记机关办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设定。而预售商品房按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。
隋大伟与中国银行股份有限公司吉林省分行、长春市新宇集团房地产开发有限公司商品房预售合同、商品房担保贷款合同纠纷案
申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：中国银行股份有限公司吉林省分行。
负责人：张平，该分行行长。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：隋大伟。
被申请人（一审被告）：长春市新宇集团房地产开发有限公司。
法定代表人：葛延平，该公司总经理。
〔基本案情〕
吉林省长春市中级人民法院一审查明：2000年12月3日，隋大伟与长春市新宇集团房地产开发有限公司（以下简称新宇公司）签订了四份《商品房购销合同》，约定隋大伟购买新宇公司位于吉林省长春市同志街59号新宇富贵苑小区1栋306室、第三块商网房、4栋307室、4栋第五块商网房，共计四套商品房，总价款为30114660元。合同约定：如因新宇公司的过失造成隋大伟不能在双方实际交接之日起60天内取得房地产权属证书，隋大伟有权提出退房，新宇公司须在隋大伟提出退房要求之日起10内将隋大伟已付款退还，并按已付款的5%赔偿隋大伟损失。协议签订后，隋大伟按约定向新宇公司支付了首付款12004660元，新宇公司于2001年5月将上述四套房屋交付隋大伟。2000年12月26日，隋大伟与中国银行股份有限公司吉林省分行（以下简称中行吉林分行）分别签订了四份《商业用房抵押贷款合同》，约定：1号楼306室贷款62万元；1号楼第三块商网房贷款830万元；4栋307室贷款59万元；4栋第五块商网房贷款860万元，贷款总额1811万元。4份合同均约定合同经隋大伟、新宇公司、中行吉林分行三方签字、盖章并办理公证、抵押备案/抵押登记后生效。隋大伟以所购四套房屋为上述贷款设定相应抵押；新宇公司为隋大伟偿还上述贷款承担连带保证责任；隋大伟授权中行吉林分行将合同项下的贷款以支付购房价款的名义直接付至房屋出卖人新宇公司在吉林分行处开立的或者吉林分行同意的其他账户。2000年12月27日，隋大伟与中行吉林分行就四份《商业用房抵押贷款合同》在长春市公证处进行了公证。同日，中行吉林分行以62万元、830万元、59万元、860万元共四笔合计1811万元向隋大伟发放了贷款。2002年1月17日，中行吉林分行在吉林省长春市房地产管理局就《商业用房抵押贷款合同》约定的四套房屋办理了抵押登记手续，取得了四套房屋的他项权利证，设定日期为2000年12月26日至2020年12月27日。
另查明，隋大伟在收到中行吉林分行的借款后至诉讼前，向中行吉林分行偿还借款5716588.56元（含贷款利息2620933元）。最后还款日期为2005年10月31日。2004年9月15日，吉林省长春市国土资源局发布《长国土资公告［2004］85号》，主要内容是新宇公司位于吉林省长春市朝阳区同志街59号的商服土地原面积的部分土地使用权，即187平方米和526平方米裁决给于英。新宇公司办理的长国用（2000）字040108854号土地证已发生变更，需要重新办理土地证手续。
2005年8月16日，隋大伟以新宇公司违反协助办理房地产权属证书的约定，向吉林省长春市中级人民法院提起诉讼，请求：1.解除其与新宇公司于2000年12月3日签订的四份《商品房购销合同》；2.新宇公司返还其购房款1772万元，并赔偿装璜损失1074万元；3.解除与中行吉林分行于2000年12月26日签订的四份《商业用房抵押贷款合同》；4.新宇公司和中行吉林分行承担本案的诉讼费用。
中行吉林分行以独立请求权的第三人身份参与诉讼，提出如下诉讼请求：1.判令隋大伟偿还欠款本金14996856.40元及利息；2.确认其对抵押房屋享有优先受偿权；3.新宇公司对隋大伟偿还全部贷款本金及利息承担连带保证责任；4.诉讼费用、律师费等实现债权的费用由隋大伟及新宇公司承担。
〔一审裁判理由与结果〕
吉林省长春市中级人民法院一审审理认为，隋大伟请求解除与新宇公司签订的商品房购销合同的主张，因双方约定了合同解除的条件，新宇公司在审理中未能提供已尽协助办理房屋产权证和土地使用权证义务的相关证据，隋大伟未能取得房地产权属证书，过错责任完全在新宇公司。合同约定的解除条件已成就且符合法律规定，隋大伟请求解除合同，应予支持。隋大伟请求判令新宇公司返还其首付购房款及其按月向中行吉林分行支付的购房贷款和利息的主张，事实及法律依据充分，新宇公司及中行吉林分行对返还的数额及利息标准没有异议，予以支持。关于隋大伟请求解除《商业用房抵押贷款合同》的诉讼主张，因抵押房屋的土地抵押登记手续未办理，合同约定的生效条件尚未成就。合同虽然已经部分履行，但因本案所涉《商品房购销合同》被依法解除，致使《商业用房抵押贷款合同》的目的无法实现，隋大伟请求解除上述合同的理由成立。由于《商业用房抵押贷款合同》未生效，三方当事人自愿履行的部分应分别予以返还，未履行的部分终止履行。
关于中行吉林分行请求隋大伟返还贷款本金及利息的主张，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”依照上述司法解释的规定，本案所涉《商品房购销合同》依法解除后，中行吉林分行应向新宇公司主张返还贷款。现中行吉林分行向隋大伟请求返还贷款及利息错误，不予支持。中行吉林分行应另行提起诉讼。本案所涉《商业用房抵押贷款合同》约定办理房屋抵押登记是合同生效的必备要件。中行吉林分行虽然办理了约定抵押房屋的他项权利证，但未办理上述房屋的土地抵押的登记手续，合同约定的生效条件未成就，合同未生效，对签约各方当事人不具有权利义务的约束力。关于中行吉林分行请求对隋大伟购买的四套房屋享有优先受偿权缺乏事实及法律依据，不予支持；其他主张亦因合同未依法生效，而导致其在本案诉讼中请求权利的丧失。据此作出（2005）长民一初字第110号判决：（一）新宇公司于判决生效后10日内返还隋大伟首付购房款1200万元，并同时支付隋大伟自2000年12月3日至给付之日止的银行同期贷款利息；（二）新宇公司在判决生效后，偿还隋大伟向中行吉林分行分期支付的571万元贷款；利息的计算时间应分为两部分计算，（1）依中行吉林分行扣收本息的时间（即2001年1月20日起至2005年8月16日止），每月按中行吉林分行扣款数及扣收利息标准进行支付；（2）剩余利息由新宇公司向隋大伟按中行吉林分行扣收571万元的利息标准进行支付，自2005年10月31日起至还款之日止；（三）隋大伟于判决生效后10日内将购买的新宇公司座落在吉林省长春市同志街59号新宇富贵苑小区1栋306室、第三块商网房、4栋307室、4栋第五块商网房的原房退还给新宇公司（不含房屋的装修及添置物）；（四）驳回隋大伟的其他诉讼请求；（五）驳回中行吉林分行的诉讼请求。
〔当事人上诉及答辩意见〕
中行吉林分行不服一审判决，向吉林省高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决；驳回隋大伟的全部诉讼请求；支持其全部诉讼请求；全部诉讼费用由隋大伟和新宇公司负担。理由：（一）一审判决以隋大伟未取得房地产权属证书为由判决解除《商品房购销合同》，属于认定事实不清，适用法律不当；（二）一审判决认定中行吉林分行请求隋大伟返还购房贷款的义务主体错误，应另行告诉的结论是错误的。本案应将隋大伟与吉林分行的诉讼请求合并审理；（三）一审判决以《商业用房抵押贷款合同》未生效为由，认定应终止履行，认定事实不清，适用法律不当。（四）一审判决认定《商业用房抵押贷款合同》未生效，隋大伟不承担保证责任错误。
〔二审查明的事实〕
吉林省高级人民法院对吉林省长春市中级人民法院一审查明的事实予以确认。
〔二审裁判理由与结果〕
吉林省高级人民法院二审审理认为，隋大伟与新宇公司于2000年12月3日分别签订的四份《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反国家法律禁止性规定，应合法有效。该合同签订后，隋大伟依约向新宇公司交纳了首付款12004660元并于2000年12月26日与中行吉林分行分别签订了四份《商业用房抵押贷款合同》，通过贷款将剩余房款支付完毕。新宇公司于2001年5月将上述四套房屋交付隋大伟。隋大伟即向税务机关交纳了房屋交易契税后，去房地产管理部门办理房屋产权证书。由于新宇公司于2001年6月29日在吉林省长春市产权登记发证中心提出产权备案申请后，未向房地产管理部门提供《吉林省城市房产管理若干规定》第9条规定的全部材料，致使隋大伟至今未能依法取得所购房屋的房地产权属证书，责任在新宇公司。根据双方合同第19条“由于新宇公司的过失造成隋大伟不能在双方实际交接之日起60天内取得房地产权属证书，隋大伟有权提出退房，新宇公司须在隋大伟提出退房要求之日起10日内将隋大伟已付款退还，并按已付款的5%赔偿隋大伟损失”的约定，一审法院支持隋大伟请求解除双方《商品房销售合同》的主张，并判决新宇公司返还隋大伟首付款及利息和偿还隋大伟已支付的该房按揭贷款及利息后，隋大伟将购买的房屋退还给新宇公司正确。中行吉林分行关于一审判决解除商品房购销合同错误的请求无据，不予支持。
关于隋大伟与中行吉林分行签订四份《商业用房抵押贷款合同》的效力问题。由于隋大伟至今未取得房屋所有权证和土地使用权证书，不具备办理房地产抵押的法定条件，故本案三方当事人签订的4份《商业用房抵押贷款合同》未生效，该合同中未履行部分对各方当事人无约束力。一审判决对中行吉林分行以未生效的合同为依据，主张对抵押房屋享有优先受偿权等请求不予支持并无不当。
由于隋大伟与新宇公司签订的4份《商品房销售合同》被依法解除，用于按揭贷款的房屋恢复到初始状态，归至新宇公司，中行吉林分行所发放的款项亦给付了新宇公司，故中行吉林分行对此按揭向隋大伟主张权利，系义务主体错误，一审判决驳回其对隋大伟的诉讼请求，并无不当；中行吉林分行依据按揭贷款所形成的债权应向现房屋的实际所有人和贷款收受人另行主张权利正确。据此判决：驳回上诉，维持原判。
中行吉林分行向吉林省高级人民法院申请再审，被该院驳回。
〔当事人申诉及答辩意见〕
中行吉林分行向本院申请再审，请求：1.撤销吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决，将隋大伟提起的商品房预售合同纠纷案与其提起的商品房抵押贷款合同纠纷案合并审理；2.撤销吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决认定的“新宇公司返还隋大伟首付款及利息和偿还隋大伟已支付的该房按揭贷款及利息后，隋大伟将购买的房屋退还新宇公司”的错误内容；3.隋大伟偿还中行吉林分行贷款本金及利息；4.中行吉林分行对四套抵押房屋享有优先受偿权；5.新宇公司对隋大伟偿还上述全部贷款本金及利息承担连带责任。主要理由：1.吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决认定中行吉林分行请求隋大伟返还购房贷款的义务主体错误，中行吉林分行应另行告诉是错误的。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，中行吉林分行提起的商品房抵押贷款纠纷案件应与隋大伟提起的商品房买卖合同纠纷案件合并审理。上述判决驳回中行吉林分行的各项诉讼请求，同时认定该行应另行告诉，显属错误。从《商业用房抵押贷款合同》的约定看，贷款申请人是隋大伟，中行吉林分行是按照隋大伟的指令将贷款转给新宇公司，该事实不能变更隋大伟的贷款人地位，在合同解除情形下，隋大伟负有向中行吉林分行承担返还贷款的义务。2.吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决认定本案所涉《商业用房抵押贷款合同》未生效是错误的。《商业用房抵押贷款合同》包括贷款、保证、抵押三方面内容。合同约定的办理抵押登记应专指抵押内容，并非针对全部合同约定内容设定的生效条件。是否办理抵押登记仅影响抵押部分约定效力，不应对贷款和保证约定有效成立产生影响。中行吉林分行已经办理抵押登记手续，合同约定的生效条件均已成就，合同约定的三方面内容均应发生法律效力。中行吉林分行对合同约定的抵押房产应享有优先受偿权。3.吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决认定“新宇公司返还隋大伟支付的首付款和偿还该房的按揭贷款及利息后，隋大伟将购买的房屋退还新宇公司”，缺乏法律依据。上述当事人承担的返还责任，应当依法同时履行，在时间上不分先后。上述判决内容，侵害了中行吉林分行的权利，恳请依法予以纠正。
隋大伟当庭答辩称，吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
新宇公司未答辩。
〔最高人民法院查明的事实〕
最高人民法院再审查明的事实与吉林省高级人民法院二审查明的事实相同。
〔最高人民法院裁判理由与结果〕
最高人民法院再审认为，本案双方当事人再审争议的焦点问题为：1.本案所涉《商业用房抵押贷款合同》是否生效；2.隋大伟是否应承担偿还贷款责任及新宇公司是否应承担连带保证责任；3.中行吉林分行对《商业用房抵押贷款合同》约定的抵押房产是否享有优先受偿权。
（一）关于本案所涉《商业用房抵押贷款合同》是否生效问题
本案查明事实表明，中行吉林分行在《商业用房抵押贷款合同》签订后，按约足额发放了贷款，新宇公司接收了上述款项，隋大伟按约分期偿还贷款。签约各方已经按照合同约定履行了主要义务，对方亦予以接受，当事人各方对合同生效已形成一致的意思表示，本案所涉《商业用房抵押贷款合同》应认定已生效。中行吉林分行主张上述合同已生效，理据充分，最高人民法院予以支持。
（二）关于隋大伟是否应承担偿还贷款责任及新宇公司是否应承担连带保证责任问题
隋大伟与新宇公司签订的《商品房购销合同》约定，如因新宇公司的过失造成隋大伟不能在双方实际交接之日起60天内取得房地产权属证书，隋大伟有权解除合同。因新宇公司不能提供办理房地产权属证书的相关文件，导致隋大伟不能办理所购房屋的所有权证，合同约定的解除权行使条件已经成就，吉林省高级人民法院支持隋大伟解除上述合同的主张，适用法律正确。中行吉林分行并非上述合同的签约主体，其主张吉林省高级人民法院判令解除合同错误的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”依照上述司法解释规定，隋大伟请求解除其与中行吉林分行签订的《商业用房抵押贷款合同》，应予支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”依照上述司法解释规定，并结合隋大伟在《商品房购销合同》和《商业用房抵押贷款合同》履行中并无过错的实际情况，《商业用房抵押贷款合同》解除后，新宇公司应当将其收取的中行吉林分行发放的贷款本金及利息返还该分行。新宇公司承担的上述款项返还义务，吸收了《商业用房抵押贷款合同》中约定其应承担的返还该笔款项的连带保证责任。吉林省高级人民法院认定中行吉林分行向隋大伟主张返还贷款系请求义务主体错误，适用法律并无不当。因中行吉林分行在本案诉讼中，并未请求将新宇公司作为主债务人承担贷款的返还义务，吉林省高级人民法院认为其与新宇公司间的纠纷，应另行主张权利，适用法律亦无不当。中行吉林分行主张隋大伟承担偿还贷款责任及新宇公司承担连带保证责任，最高人民法院不予支持。
（三）关于中行吉林分行对《商业用房抵押贷款合同》约定的抵押房产是否享有优先受偿权问题
本案中，新宇公司将房屋交付隋大伟使用，双方对交付的房屋属于隋大伟所有已形成一致的意思表示，隋大伟对购买的房屋享有处分权，此时，可以认定隋大伟具备了用购买房屋作为中行吉林分行贷款抵押物的条件，《商业用房抵押贷款合同》有关房屋抵押的约定对合同缔约人隋大伟、中行吉林分行、新宇公司产生拘束力，中行吉林分行对约定抵押的房产在不涉及第三人利益情形下，享有优先受偿权。新宇公司将房屋交付隋大伟使用后，中行吉林分行办理了抵押房屋的他项权利证。该登记行为事实上发生了抵押权设立公示的法律效果，结合新宇公司实际将房屋交付隋大伟使用、本案三方当事人约定隋大伟用购买房屋作为贷款抵押的真实意思表示及中行吉林分行在合同履行中并无过错的实际情况，可以认定中行吉林分行对隋大伟抵押的四套商品房已设立抵押权。中行吉林分行请求对上述房产享有优先受偿权，最高人民法院予以支持。
吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决维持了吉林省长春市中级人民法院（2005）长民一初字第110号民事判决。依据上述判决，新宇公司返还隋大伟款项义务与隋大伟返还新宇公司房屋义务均在判决生效后10日内履行。上述判决主文均未确定新宇公司与隋大伟履行义务的先后顺序，故新宇公司与隋大伟承担的返还义务应当同时履行。吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决关于：“新宇公司返还隋大伟支付的首付款和偿还该房的按揭贷款及利息后，隋大伟将购买的房屋退还新宇公司”的表述虽然欠妥，但并非判决主文内容，不影响新宇公司和隋大伟依照判决同时履行返还义务。中行吉林分行再审请求纠正（2006）吉民一终字第69号民事判决上述表述内容，最高人民法院不予支持。
本案中，吉林省高级人民法院基于中行吉林分行提出的诉讼请求，对该行与隋大伟签订的《商业用房抵押贷款合同》的效力作出认定，并在此基础上，对是否应当支持中行吉林分行依据合同主张的权利作出判决。中行吉林分行认为吉林省高级人民法院对其提起的商品房贷款合同纠纷案件未与隋大伟提起的商品房买卖合同纠纷案件合并审理，与事实不符，最高人民法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项
、第一百八十六条第一款
之规定，判决如下：一、撤销吉林省高级人民法院（2006）吉民一终字第69号民事判决；二、维持吉林省长春市中级人民法院（2005）长民一初字第110号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；三、撤销吉林省长春市中级人民法院（2005）长民一初字第110号民事判决第五项；四、中国银行股份有限公司吉林省分行对座落在吉林省长春市同志街59号新宇富贵苑小区1栋306室、第三块商网房、4栋307室、4栋第五块商网房享有优先受偿权；五、驳回中国银行股份有限公司吉林省分行的其他再审请求。