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——香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、 万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案
1.《担保法司法解释》第6条第1款明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记，故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效。
2.对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的，应各自承担相应的责任。
行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问题，尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力，由于法律规定不够清晰，导致人们认识不一，从而影响到裁判的统一性。实践中，有的法院认为，因《合同法》第44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件，故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合同所约定的权利；也有的法院认为，由于《合同法》第44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据，而根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后，自应有权主张合同所约定的权利。
因此，有必要弄清行政审批的性质及其对合同效力的影响。
（一）行政审批的性质
从性质上看，行政审批为公法上的行政行为，而非私法上的民事行为，对此自无疑问。然而，行政审批的公法属性并不意味着行政审批对私法关系的形成毫无影响。在谈到公法行为对私法关系的影响时，日本学者美浓部达吉指出，私法关系的变动，有些是由公法行为直接引起的，如国家征收行为引起的财产权利的变动。此外，还有大量私法关系的变动，则须由国家行为的参与，即虽然私法关系是由当事人的法律行为自行形成的，但须加上国家之公的意思表示，私法上的关系才能发生效果，此类事项颇多，大致可以分为受理、认可、公法上的代理、公证以及确认。
可见，公法上的行政行为与私法关系的形成具有极其重要的联系。问题是，行政审批究竟是何种性质的具体行政行为呢？它对于私法关系的形成究竟会产生何种影响呢？从行政法理论的角度看，与行政审批最为相近的概念是行政许可。但二者是否同一，众说纷纭，争论不止。《行政许可法》最终采取的是“同一说”，即认为行政审批就是行政许可，应受《行政许可法》的约束。
至于行政许可与私法上法律行为之间的关系，美浓部达吉亦有如下论述：“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言……这种对于私法上的法律行为之认可，法律用语往往称之为‘许可’”。
行政审批在性质上为行政许可，则关于行政审批对合同效力的影响，就可以从行政许可本身的特点来进行归纳，将行政审批界定为行政许可，具有如下两方面的意义：第一，行政审批是行政机关依申请而为的行政行为。在依申请而为的行政行为中，尽管行政机关也享有是否同意的行政裁量权，但就其同意与否所指向的内容而言，则由申请人决定。当审批的内容与申请的内容不一致时，应以申请的内容为准；而申请的内容又应根据当事人间真实的意思表示来确定。此外，正是因为行政审批是行政机关依申请而为的行政行为，未经当事人申请，行政机关不得启动审批程序。因此，在当事人从事须经审批的交易时，通常会产生当事人的报批义务，而这一义务不仅是公法上的义务，也是私法上的义务。第二，行政审批在性质上是行政许可，这意味着行政审批不是行政确认。行政确认是指行政机关对当事人实施的民事法律行为在效力上进行确认。由于行政许可“不外是国家之补充的意思表示”，
也就是说，行政审批虽然是合同生效的必要条件，但它不是合同生效的充分条件。因此，在合同存在无效或者可撤销的情形时，显然不能因经过审批而成为有效。即使审批机关对无效或者可撤销的法律行为予以批准，当事人也不得以审批机关为被告提起行政诉讼，而只能以对方当事人为被告提起民事诉讼。人民法院在审理案件时，如果发现经批准的法律行为存在无效或者可撤销的情形时，亦无须当事人提起行政诉讼，可以依职权予以确认。
（二）行政审批对合同效力的影响
合同的效力评价属于价值判断，体现着合同法承载的公共选择，合同的效力状态体现出国家对于合同当事人一致意思表示的立场，是合同法规范当事人与国家间的关系以及在当事人间分配利益与负担的核心技术机制。就我国的合同效力制度，《民法通则》和《合同法》将其确定为有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式。但是，受合同效力二分法模式的影响，且《民法通则》与《合同法》所确立的合同可撤销与合同效力待定均被类型化，都不包括未办理批准手续的合同。因此，实践中仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时，将未经审批的合同认定为无效。这一做法甚至可以从现行法上找到依据。《中外合资经营企业法实施条例》（根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订）第20条即对中外合资经营企业的股权转让程序作出如下规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”此外，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”正是根据上述规定，一些法院在处理未经审批的合同时，认定双方订立的合同无效。这种处理问题的思路无疑深受早期合同效力二分法的影响，其合理性值得怀疑。因为一旦合同被认定无效，则合同自订立时起就没有法律约束力，当事人自然没有报批的义务，而只要当事人不去报批，合同就永远不能生效。如此一来，负有报批义务的当事人就完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定。就其结果而言，这种处理模式使得不诚信的当事人因其不诚信行为而获得了利益，既不符合法律精神，也不符合建立诚信社会的要求。问题出在哪里呢？笔者看来，实践中之所以仍然存在将未办理批准的合同认定为无效，是因为没有正确认识行政审批对于合同效力的影响，以致没有将合同未生效与合同无效进行实质性区分。
对于未经审批机关批准或未提交审批手续的合同的效力问题需要解决。如何在审理案件中，既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为审判一大难题。司法实践中有一种做法是认定此类合同无效。我们认为，此种认定不妥。根据我国《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。关于此条款，最高人民法院于1999年颁布实施的《合同法司法解释一》作了进一步的规定：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法》第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条规定：“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”此种规定的法律意义体现在两个方面：第一，表现国家对某些合同的特别关注，体现了国家干预原则；第二，属延缓合同生效的消极要件，合同一般自依法成立时生效，但某些合同则须具备一定条件才生效，这些条件就是合同生效的消极要件，上述规定中法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效就是合同生效的消极要件。
最高人民法院于2009年颁布实施的《合同法司法解释二》第8条规定，有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定报批的，人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。该规定实际上赋予了此类合同中约定的报批义务的可履行性，同时亦明确了合同无效与合同未生效的区别点。
所谓对外担保，一般又称为涉外担保，是指中国境内的机构（境内外资金融机构除外）作为担保人，以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构）承诺担保，当债务人未按合同约定履行债务时，由担保人履行债务的一种法律制度。一般而言，对外担保具有以下特征：
（一）对外担保是具有涉外因素的民事法律关系
提供担保的一方当事人是境内机构，实践中可以作为对外担保的担保人包括：1.经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资经营机构）；2.具有代为清偿能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业；3.经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织的贷款进行转贷时，国家机关和事业单位可以作为担保人。对外担保的债权人为中国境外机构或者境内的外资金融机构，一般包括：境外债权人或境内的外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构。
（二）对外担保主要采用“人保”的担保方式
对外担保的方式，虽然是对债务人按照合同履行偿还债务的担保，但与国内担保是不同的。担保人以自己的资信向债权人保证对债务人履行债务并承担全部责任，它的形式有备用信用证、担保（保证书）、见索即付、见单即付和安慰信等。对外担保中担保合同的从属性减少，而独立性有所增强，独立的担保合同应运而生。多数情况下对外担保是属于独立担保的范畴。只要债务人未履行合同或未完全履行合同义务，债权人即有权依据担保合同的规定，要求担保人无条件地履行偿付义务。担保人不能主张先诉抗辩权，其担保义务亦不受基础合同无效或不能强制执行或主权豁免的影响。
根据《境内机构对外担保管理办法》
的规定，对外担保人可以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，也可以设定对外抵押和质押担保，但担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。也就是说，对外担保的方式可以是保证、抵押和质押，但不能是留置和定金担保。
（三）对外担保具有严格的规定性
对外担保作为一种债务，有相当大的风险，为了降低风险，引进国外资金和实物，我国相关政策法规对此作了较为严格的规定。
第一，管理机关是国家外汇管理局及其分局、支局，管理对象是境内机构向境外债权人或境内的外资、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构出具的外汇担保和反担保。
第二，严格限定对外担保的金额，主要包括下列三项内容：①金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。②非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。③内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。非贸易型内资企业提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%。
第三，政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保。
第四，实行反担保制度。担保人为债务人向债权人提供担保时，应要求债务人提供反担保。反担保措施在对外担保中被采用由来已久，对于反担保方式，属于国内担保，大多采取抵押和质押的方式。
民事行为欲生效，符合法律、法规的规定是前提。审理涉外担保合同纠纷，首先要解决的就是合同的效力问题，如果合同有效就按当事人的约定处理合同纠纷，如果合同无效，就要按法律关于合同无效的处理原则处理。
对于对外担保合同是否经过审批，其效力如何，实践中存在两种观点，
第一种观点认为，是否经过审批并不影响对外担保合同的法律约束力。首先，外汇管理局批准的是一种授予担保人对外担保的资格。担保人取得该资格，在不违背外汇管理局“批复”中规定条件的前提下，可与债权人在协商一致的基础上签订担保合同，担保合同对双方均具有约束力。其次，《合同法》规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。但《境内机构对外担保管理办法》是部门规章，其效力低于法律和行政法规，因此“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具担保合同无效”的规定，因与《合同法》的规定相冲突而无效。再次，国家外汇管理局在1998年、2000年关于制止违规对外提供担保的通知中，只强调了未经批准的，要补办批准手续；未登记的，补办登记手续，并未规定未经批准或登记的对外担保无效。再次，《担保法司法解释》规定，未经国家主管部门批准或登记的对外担保无效。从理论上讲，《担保法》相对《合同法》来讲是特别法，应优先适用。但对最高人民法院有关对外担保的规定，因司法解释是对法律的解释，《担保法》未区分国内担保与对外担保，因此，该“解释”中有关对外担保的规定没有法律依据，不具有法律效力。第二种观点认为，未经批准的对外担保合同不具有法律上的约束力。第一，《境内机构对外担保管理办法》的立法意图和目的非常明确，即控制和防止金融、外汇风险，保障经济建设的健康发展。外汇管理局对对外担保这种或有的、潜在的外债的审批和登记是防范风险的手段之一。第二，国家外管局在转发《担保法司法解释》的通知中指出，违规对外担保合同为无效合同，而违规包括实质性违规（指未经批准）和程序性违规（指未办理登记手续）。我们认为，对于判断对外担保合同效力的法律适用，存在不同的认识，有必要理顺《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》及《担保法司法解释》的关系。
就合同无效问题，《合同法》第52条规定了五种情形，即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里的“法律”“法规”仅指狭义上的。第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”合同的适法性欠缺，主要是指违反法律、法规的强制性规定。因此，确认合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据。
《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》
就对外担保的效力认定作了明确的规定：“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。”“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具担保合同无效。”由于《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》都属于部门规章，无权对合同效力作出规定，人民法院在审判中不能以此作为认定对外担保合同效力的依据。而最高人民法院采用吸收的方式，对国家法律和行政法规没有规定，而将上述部门规章中规定的关于对外担保无效的内容吸收到司法解释中，作为人民法院裁判对外担保无效的依据。即《担保法司法解释》第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”除上述规定外，如无特别规定或当事人的特别约定，《担保法》中关于一般担保合同效力的规定，也可以作为判断涉外担保合同效力的依据。同时，我们也可以对《合同法》第52条规定的“损害社会公共利益”的适用范围作广义上的理解，法律作为一种反映社会经济生活的社会上层建筑，其价值标准当然不能脱离民间社会中形成的价值标准。所谓社会公共利益，是指全体社会成员的共同利益。
我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内。
我国民事法律所规定的“社会公共利益”，也即是大陆法系国家所称为“公序良俗”者。法律、行政法规对于合同内容和形式的强制性规定之意义在于维护社会公共利益，因而对当事人的私法自由作出一定的限制。以“损害社会公共利益”作为判断合同无效的标准，其目的也正在于作为兜底条款来弥补有限的强制性规定对侵害社会公共利益合同规范的漏洞。
我国长期以来对外汇和外债实行管制，中国人民银行和国家外汇管理局关于对外担保的管理性规定不仅公开且长期稳定，已构成我国经济秩序的一部分，部门规章所体现和维护的利益也已构成社会公共利益的一部分。司法解释采用吸收部门规章的规定，也可以认为是从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康发展的角度作出的，以此作为认定合同效力的依据，也符合《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”故民事活动应遵循公序良俗原则，维护社会公共利益和社会经济秩序。
由于对外担保具有涉外因素，所以，根据当事人意思自治的原则，当事人在合同中可以约定适用外国法和选择外国法院管辖。我国关于对外担保合同的批准和登记制度，在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益。因此，根据《民法通则》第150条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”和《民法通则意见》第194条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，当事人选择适用外国法律时不能排除我国关于对外担保的强制性规定。人民法院在审理对外担保纠纷案件时，需要特别注意的是，在准予当事人选择适用外国法的同时，要兼顾关于对外担保的批准、登记的强制要求，不能因当事人选择适用外国法而排斥国家在对外担保管理上的强制性规定，未经批准的对外担保合同，即使选择适用外国法仍然属于无效合同。
因此，涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的，应各自承担相应的责任。
有些情况下，根据法律、行政法规的规定，当事人之间就某项民事行为达成的合意，还必须加入国家意志，才能得到履行，国家意志的实现通过审批程序来完成，此时，合同本身成为批准直接调整的对象，审批程序直接调整法律行为或当事人之间的具体权利义务本身。司法实践中，这类合同主要包括针对市场准入资格的批准和针对市场交易行为的批准，前者如中外合资、合作经营合同，后者如上市公司国有股转让合同、国有企业转让国有资产的合同、矿产资源转让合同等。
在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时，若当事人在订立合同后未办理行政审批手续，合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？也就是说，若当事人不是基于《合同法》第44条第2款主张未经行政审批的合同未生效，而是基于《合同法》第52条第（5）项主张合同无效，如何看待当事人所提出的主张呢？我们认为，尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于《合同法》已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定，因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时，自应根据《合同法》第44条第2款认定合同未生效，而不能依《合同法》第52条第（5）项认定合同无效。正因为如此，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”
问题是，为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》第52条第（5）项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢？这就涉及《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，一种观点认为，法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然属于法律、行政法规的强制性规定，但在当事人未办理批准手续的情况下，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，乃是因为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定，而非指禁止当事人采用特定模式的强制性规定，而《合同法》第52条第（5）项主要针对的是后者，故违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生，但并不会导致合同行为绝对无效。
我们认为，法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定，且《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定，也包括要求当事人为特定行为的规定，故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》第52条第（5）项适用范围之外的理由不够充分。经分析可见，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定未办理批准手续的合同无效，乃是因为《合同法》第44条第2款对此已有特别规定，且《合同法》第44条第2款与《合同法》第52条第（5）项在规范功能上各有不同，因而各有其不同的适用范围，法律后果也有异。
从比较法的角度看，将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理由，非我国民法独有，例如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”（摘自陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版），我国台湾地区“民法”第71条亦规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之无效者，不在此限”。德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。
我国台湾地区学者苏永钦教授认为，与《德国民法典》第134条的规范功能相同，我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道，他将之称为“转介条款”，通过这一条款，即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范在私法上的效果进行评价，法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断，从而达到调和国家管制与私法自治的目的。
显然，我国《合同法》第52条第（5）项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”。
我们认为，从公法与私法的关系来看，《合同法》第44条第2款似亦有异曲同工之妙，这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法，而《合同法》第44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响，故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”。不过，虽然《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响，二者却存在以下区别：《合同法》第52条第（5）项表达的是立法者对私法自治设置的界限，即任何合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”，否则即导致合同无效；而《合同法》第44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别合同的效力进行的控制，并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同。
也就是说，《合同法》第52条第（5）项与《合同法》第44条第2款虽然都旨在实现公法规范对合同效力的影响，但二者在规范功能上仍然有所不同：前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制，而后者系立法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制。也正是因为如此，理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件，即合同的有效要件，而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件。
根据上述逻辑关系，在判断合同效力时，即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限，也应先考察合同是否具备一般生效要件，再考察合同是否具备特殊生效要件：若不满足一般生效要件，则合同无效；若满足一般生效要件，但不满足特殊生效要件，则合同为未生效；只有在合同既满足一般生效要件，也满足特殊生效要件时，合同才有效且生效。就此而言，在法律的适用上，应当区分《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款的适用顺序，先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形，再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批，而不能张冠李戴，误将法律、行政法规关于合同须经批准的规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件。否则，必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。
第一，涉及的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题，并非是否因违反强制性规定而无效的问题，即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效，法院也仅须审查合同是否因未经审批而未生效，无需再讨论该合同是否因违反强制性规定而无效；第二，判断当事人订立的合同是否须经审批才能生效，虽然也应以法律、行政法规的规定而不能以行政规章的规定为依据，但应以“依法行政”的法治原则，而不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，因为行政审批在性质上属行政许可，而根据《行政许可法》第14条的规定，只有法律、行政法规才能设定行政许可。
值得注意的是，法律关于未经行政审批之合同效力的规定（《合同法》第44条第2款）与关于违反强制性规定之合同效力的规定（《合同法》第52条第（5）项）虽然各有其不同的适用范围，但二者之间亦存在一定的联系，这主要表现在法律、行政法规所规定的批准并非针对当事人从事的具体法律行为，而是针对当事人从事某类型交易而必须获得的资质，即所谓营业许可。在德国法上，此类情形被称为须经“前置”审批性（Vorgelagerte Genehmigungsbedurftigkeit），因为营业许可相对于当事人后续实施的法律行为，就是“前置的”（Vorgelagerte）。依德国民法通说，在存在“前置”审批的情形下，如果当事人欠缺批准而从事后续交易行为（Folgevertraege），所订合同是否有效，应依《德国民法典》第134条进行判断，其结论是可能无效，也可能有效。
不过，就司法实践来看，即使对情形类似的案件，德国法院的判决也并非始终如一。例如德国联邦最高法院曾在一起案件中判决一个不动产中介虽然不具备《营业条例》第34c条规定必须具备的营业许可证，但仍然有权依据合同要求对方为其居间行为支付佣金，而在此之前，联邦最高法院在类似的非法从事职业活动的案件中，如非法提供法律咨询和非法提供劳动中介服务等，则认定合同无效。
可见，在上述情形下，行政审批对合同效力的影响与强制性规定对合同效力的影响发生了竞合，而德国的学说和判例采取的则是依合同违反强制性规定的思路来解决合同未经行政审批的问题，足见未经行政审批与违反强制性规定之间也还存在较为密切的联系。也许正因为如此，德国有名的《施陶丁格民法典评注》即是在《德国民法典》第134条项下讨论“须经批准的法律行为”。
在我国，不仅法律、行政法规存在大量关于“前置”审批的规定，
而且司法实践同样是将当事人未取得“前置”审批而实施的法律行为作为违反法律、行政法规之强制性规定予以处理，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”可见，未经行政审批取得相应资质是法院根据《合同法》第52条第（5）项判断无效的依据。不过，值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，在审批系针对营业许可的情况下，即使当事人未依法取得“前置”审批而实施具体的法律行为，其所订合同也并非一律无效，而应先考察法律、行政法规关于“前置”审批的规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，再具体分析未经审批取得营业许可所订合同的效力。但是，如果审批系针对具体法律行为，则应适用《合同法》第44条第2款的规定，只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定，即应将批准作为合同的生效要件，无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性规定来明确其是否为合同的生效要件。也就是说，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分系针对《合同法》第52条第（5）项而言，而不适用于《合同法》第44条第2款。
根据《境内机构对外担保管理办法》第2条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第5条的规定，对外担保主要包括的类型，也是对外担保适用的范围。
（一）融资担保。这是对外担保中最常见的一种担保形式。所谓融资担保是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保。融资方式包括：借款、发行有价证券（不包括股票）、透支、延期付款及银行给予的授信额度等。
（二）融资租赁担保。作为境内企业进行融资的一种方式，所谓融资租赁担保是指在用融资租赁方式进口设备时，担保人向出租人担保，当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付。
（三）补偿贸易项下的担保。它包括现汇履约担保和非现汇履约担保，其中现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保，如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第三方，又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息，则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方。非现汇履约担保不以现汇方式对外支付，不属本细则管理范畴。
（四）境外工程承包中的担保。它主要是指在境外工程承包中，担保人向招标人担保，当投标人中标或者签约后，如不签约或者不在规定的时间内履行合同，则担保人在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额。包括投标担保、履约担保、预付款担保等。
（五）其他具有对外债务性质的担保。除了上述四类担保以外的，所有可能构成对外债务的担保。
我国有关担保的法律主要是《民法通则》、《担保法》和《物权法》，但是对对外担保的审批要件均未做出明确的规定。对外担保的规定主要体现在部门规章之中，即《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》。
根据《境内机构对外担保管理办法》第12条规定：“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。”第14条第1款规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”第17条规定：“担保人未经批准擅自出具的对外担保，其对外出具的担保合同无效。担保人未经批准擅自出具对外担保或者担保人出具对外担保后未办理担保登记的，由外汇局根据情节，给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务。”《境内机构对外担保管理办法实施细则》第43条第2款规定：“担保人未经外汇局同意更改经批准的担保合同主要条款，其变更条款无效。”第48条规定：“按照本细则规定应当由外汇局审批的对外担保，如担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。”从上述规定内容，我们可以看出，对于对外担保的审批权限和登记管理均在国家各级外汇管理部门。但两种行为的性质是有差别的，且所产生的法律后果也不相同。就审批而言，属于国家行政机关依法行使行政许可权，审批与否直接关系对外担保合同的效力，经批准的对外担保合同就是有效合同，而没有批准的就是无效合同。就登记而言，属于行政管理性质，不具有许可的内容，登记与否并不影响对外担保合同的效力，即使没有登记也不能以此确定对外担保合同无效。由于《担保法司法解释》第6条对批准与登记在对外担保合同效力上的不同影响未作区分，因此在司法实务中，对于经批准的对外担保合同的效力确定，人民法院或仲裁机关应当根据《担保法司法解释》第6条和《境内机构对外担保管理办法》第17条的规定，裁判该对外担保合同无效。而对于经批准但未办理登记的对外担保合同的效力确定，应当参照《境内机构对外担保管理办法》第12条和第17条的规定，裁判该对外担保合同有效。至于是否追究担保人其他责任，则可以通过司法建议的方式，由外汇管理机关处理。
汕头宏业（集团）股份有限公司与中国银行（香港）有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司担保合同纠纷案
上诉人（原审被告）：汕头宏业（集团）股份有限公司。
法定代表人：桂真亮，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：中国银行（香港）有限公司。
法定代表人：和广北，该公司总裁。
被上诉人（原审被告）：汕头经济特区新业发展有限公司。
法定代表人：林肇旭，该公司董事长。
〔基本案情〕
广东省高级人民法院查明：1997年11月28日汕头经济特区新业发展有限公司（以下简称新业公司）致国华银行《不可撤销担保契约》：因贵行对达利丰集团有限公司（下称借款人）已作出或同意作出贷款、给予透支或其他银行授信，本公司/单位（下称担保人）现出具以贵行为受益人的无条件的及不可撤销担保契约，担保责任如下：1.保人保证借款人遵照有关贷款协议或其他协议包括任何有关内容之更改（下称协议）规定，按时还清借款本金、利息、费用及其他应付款项（下称欠款）。2.若借款人违反协议之任何条文，或在清还欠款上有所延误，担保人在收到贵行之有关书面通知七天内立即依协议规定之货币清还借款人所有欠款，并将该款电汇至贵行所指定的账户。担保人接受贵行书面证明借款人依据协议所欠贵行之数目为准确，不持异议。3.此担保契约乃担保借款人依协议清还贵行其于任何时间欠贵行之任何有关贷款、给予透支或其他银行授信款项及其最终所欠之款项，及有延续性效力，直至借款人欠贵行之一切欠款完全清还为止。惟担保人于此担保契约之责任将不超越港币31300万元整，及其利息和贵行因追收欠款引致之法律费用和其他费用。4.担保人保证在本担保契约项下的一切应付款项，将会全数清付，不会有任何抵销、扣减或预扣税款或任何性质之款项。若因法律规定或其他原因，担保人不得不在其应付款项预扣或扣减任何税项或其他款项时，担保人保证另付额外金额，以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。5.贵行可将此担保契约内收到之任何款项存于任何账户内或暂记账目内。6.不论协议或其他任何部分是否有效或能否实施，此担保契约是延续有效、不可撤销及不附带任何条件的，直至借款人完全清还所有欠款为止。7.此担保契约组成担保人对贵行的直接责任，不会因：（一）借款人或担保人或贵行人事变动、重组、合并、改组、改名、破产、清盘；（二）借款人超越借款权力；（三）借款与担保人或其他担保人之间之任何纠纷、争议或合约；（四）借款人或担保人与债权人重整债务；（五）借款人在协议下之责任不论其于任何理由而无效或不可履行或执行；（六）协议内容及/贷款、给予透支或其他银行授信内容之更改而受影响或导致其失效。贵行可将担保人作为主债务人，向其追付欠款。8.此担保契约责任不受贵行允准借款人对偿还欠款时间限制上的任何宽限及延期或其他任何之宽限、安排或妥协或贵行延缓行使在协议所拥有的权利而受影响。9.此担保契约与贵行现在或将来持有由借款人或任何人士交与贵行作为担保借款人所欠款项之抵押品或担保品无关，其效力不影响，亦不受任何其他担保契约或抵押品或担保品影响。10.贵行不需事先对借款人或任何其他担保人或任何抵押品或担保品采取任何行动，亦可追究担保人对贵行于此担保契约之责任。11.在所有的欠款全数清还或未得贵行书面同意前，担保人同意不会行使其从借款人处取得的代位权、抵销或反索偿的权力，亦不会行使担保人对借款人资产可行使的任何权力。12.关于担保人对贵行于此担保契约内责任，贵行于担保人在贵行任何户口之存款及存于贵行之任何证券、股票或其他物品抵押物可施行抵销权和留置权，不用事前通知。13.担保人确认，本担保契约的签署及履行是一项商业行为，担保人不具有基于担保人是国家或政府的成员机构或部门为理由的司法管辖、法律诉讼抵销、或对担保人财产的执行或其他法律索赔的豁免权，而担保人不会基于主权理由或其他理由，请求豁免或声称有权豁免任何法律行动或诉讼、或豁免任何法律管辖区对担保人资产的查封或关于担保人担保契约规定下的债务责任判决的执行，担保人并在此不可撤销地放弃这种豁免权。14.一切由贵行致担保人之通知书，若邮寄与下述之地址或担保人另行通知贵行之地址，将于五天后作为担保人收到，无论该通知书是否事后退回贵行。若以电传方式通知，则于发送之时，作为担保人收到。15.担保人特此保证及声明，担保人确有法律上的能力来签署本担保契约及履行其责任，并已获适当之授权及已办妥一切手续并已获得有关提供本担保契约所需之一切政府或其他部门/单位之批准及同意。16.担保人特此保证担保人在任何时候同意采取一切所需之行动或签署一切所需之文件以确保本担保契约在法律上之效力及约束力。17.若此担保契约超过一个担保人签署，担保人之责任将是共同与个别之责任，贵行可释放或不追究任何一个担保人之责任而不影响贵行于此担保契约内对其他担保人之任何权利。18.担保人之法定代表人、继承人、代理人及接管人均受本担保契约条文约束并需履行本担保契约责任。19.借款人之欠款清还后，贵行有权保留此担保契约六个月才取消或归还担保人，期间如借款人有破产/清盘行为，则贵行可继续保留此担保契约及有关之抵押直到贵行另行通知。20.香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。该函落款处签有见证人：林景乾（汕头中国银行职员），并盖有新业公司的印章、签有时任新业公司副总经理林肇旭的姓名。
1998年4月17日，汕头宏业（集团）股份有限公司（以下简称宏业公司）致国华银行《不可撤销担保契约》：因贵行对达利丰集团（下称借款人）已作出或同意作出贷款、给予透支或其他银行授信，本公司/单位（下称担保人）现出具以贵行为受益人的无条件的及不可撤销担保契约，担保责任如下：1.担保人保证借款人遵照有关贷款协议或其他协议包括任何有关内容之更改（下称协议）规定，按时还清借款本金、利息、费用及其他应付款项（下称欠款）。2.若借款人违反协议之任何条文，或在清还欠款上有所延误，担保人在收到贵行之有关书面通知七天内立即依协议规定之货币清还借款人所欠之所有欠款，并将该款电汇至贵行所指定的账户。担保人接受贵行书面证明借款人依据协议所欠贵行之数目为准确，不持异议。3.此担保契约乃担保借款人依协议清还贵行其于任何时间欠贵行之任何有关贷款、给予透支或其他银行授信款项及其最终所欠之款项，及有延续性效力，直至借款人欠贵行之一切欠款完全清还为止。惟担保人于此担保契约之责任将不超越港币31300万元整，及其利息和贵行因追收欠款引致之法律费用和其他费用。4.担保人保证在本担保契约项下的一切应付款项，将会全数清付，不会有任何抵销、扣减或预扣税款或任何性质之款项。若因法律规定或其他原因，担保人不得不在其应付款项预扣或扣减任何税项或其他款项时，担保人保证另付额外金额，以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。5.贵行可将此担保契约内收到之任何款项存于任何账户内或暂记账目内。6.不论协议或其他任何部分是否有效或能否实施，此担保契约是延续有效、不可撤销及不附带任何条件的，直至借款人完全清还所有欠款为止。7.此担保契约组成担保人对贵行的直接责任，不会因：（一）借款人或担保人或贵行人事变动、重组、合并、改组、改名、破产、清盘；（二）借款人超越借款权力；（三）借款与担保人或其他担保人之间之任何纠纷、争议或合约；（四）借款人或担保人与债权人重整债务；（五）借款人在协议下之责任不论其于任何理由而无效或不可履行或执行；（六）协议内容及/贷款、给予透支或其他银行授信内容之更改而受影响或导致其失效。贵行可将担保人作为主债务人，向其追付欠款。8.此担保契约责任不受贵行允准借款人对偿还欠款时间限制上的任何宽限及延期或其他任何之宽限、安排或妥协或贵行延缓行使在协议所拥有的权利而受影响。9.此担保契约与贵行现在或将来持有由借款人或任何人士交与贵行作为担保借款人所欠款项之抵押品或担保品无关，其效力不影响，亦不受任何其他担保契约或抵押品或担保品影响。10.贵行不需事先对借款人或任何其他担保人或任何抵押品或担保品采取任何行动，亦可追究担保人对贵行于此担保契约之责任。11.在所有的欠款全数清还或未得贵行书面同意前，担保人同意不会行使其从借款人处取得的代位权、抵销或反索偿的权力，亦不会行使担保人对借款人资产可行使的任何权力。12.关于担保人对贵行于此担保契约内责任，贵行于担保人在贵行任何户口之存款及存于贵行之任何证券、股票或其他物品抵押物可施行抵销权和留置权，不用事前通知。13.担保人确认，本担保契约的签署及履行是一项商业行为，担保人不具有基于担保人是国家或政府的成员机构或部门为理由的司法管辖、法律诉讼抵销、或对担保人财产的执行或其他法律索赔的豁免权，而担保人不会基于主权理由或其他理由，请求豁免或声称有权豁免任何法律行动或诉讼、或豁免任何法律管辖区对担保人资产的查封或关于担保人担保契约规定下的债务责任判决的执行，担保人并在此不可撤销地放弃这种豁免权。14.一切由贵行致担保人之通知书，若邮寄与下述之地址或担保人另行通知贵行之地址，将于五天后作为担保人收到，无论该通知书是否事后退回贵行。若以电传方式通知，则于发送之时，作为担保人收到。15.担保人持此保证及声明，担保人确有法律上的能力来签署本担保契约及履行其责任，并已获适当之授权及已办妥一切手续并已获得有关提供本担保契约所需之一切政府或其他部门/单位之批准及同意。16.担保人特此保证担保人在任何时候同意采取一切所需之行动或签署一切所需之文件以确保本担保契约在法律上之效力及约束力。17.若此担保契约超过一个担保人签署，担保人之责任将是共同与个别之责任，贵行可释放或不追究任何一个担保人之责任而不影响贵行于此担保契约内对其他担保人之任何权利。18.担保人之法定代表人、继承人、代理人及接管人均受本担保契约条文约束并需履行本担保契约责任。19.借款人之欠款清还后，贵行有权保留此担保契约六个月才取消或归还担保人，期间如借款人有破产/清盘行为，则贵行可继续保留此担保契约及有关之抵押直到贵行另行通知。20.香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。该函落款处签有见证人姓名林景乾，其上盖有宏业公司的印章及其当时法定代表人蔡承通的私章。
1998年9月2日，国华银行向达利丰集团发出档号P/113/98HKL《一般授信函》，内容如下：
1.授信的分配。
1.1授信经由以下方法提供：（1）透支额度不超过港币200万元。透支年息率为本行不时所订定的港元最优惠利率〔最优惠利率〕订定的香港银行同业拆息隔夜利率加1%，以较高者为准（不论在判决前或后），现时此透支额度的年息率为11%，但此息率可不时浮动； （2）透支额度为不超过港币2600万元。透支年息率为本行不时所订定的港元最优惠利率〔最优惠利率〕或本行订定的香港银行同业拆息隔夜利率加2%，以较高者为准（不论在判决前或后），现时此透支额度的年息率为12%，但此息率可不时浮动； （3）开出信用证和入口押汇额度，不超过港币1.6亿元（其中包括天数为120天的信托提货，存于我行不少于港币7200万元的出口信用证获得不超过港币1.35亿元的信托提货）；（4）出口信用证项下担保议付额度不超过港币1.2亿元；（5）打包放款额度不超过港币4000万元和/寄存在我行的出口信用证价值的70%，两者选较少者和不超过90天或信用证到期日，以较早者为佳；（6）主信用证背对背开出信用证和进口押汇额度，不超过港币4000万元，该项贷款额度只适用于“直接装运”的情况；（7）按揭贷款港币3095万元，条件参阅我行发出日期为1997年1月7日档案号0039/C/97HKL的信函；（8）按揭贷款港币357万元，条件参阅我行发出日期为1996年10月11日档案号2114/C/96HKL的信函。
1.2本行保留绝对酌情权决定接受或拒绝阁下使用上述任何授信的申请。
1.3当本行就有关的授信付款或招致责任时，上述的授信将自动地被视为由阁下提取及或由本行贷出。
1.4在不影响下文所述条款3的情况下，本行保留在任何时候按本行的独有及绝对酌情权重新分配各种银行授信的权利。
2.利率及计算方法。
2.1就授信项下所贷出/提取所有款额，本行将收取利息、佣金及/其他本函指定之收费，或按任何本行不时公布之任何费率表中指定之标准收费率（无论于裁决之前或之后）收费。
2.2利息将以实际天数计算，港元贷款以全年365天计算，美元贷款以全年360天计算，其他货币则根据市场习惯计算。
2.3所有累算利息须按本行根据市场习惯所指定之日期支付，如未能按此规定支付，则该利息将转化为本金并衍生利息。
2.4本行有权就任何超逾约定额度或逾期未付之款项收取超额/逾期利息。除本行与阁下不时或在任何时候另有协议外，该等款项支付利息，年息率为本行不时所订定的最优惠资金成本加10%，以较高者为准（不论在判决前或后），利息从欠缴之日起计算，直至欠款实际全数清缴为止，惟本行可于事前通知阁下的情况下更改逾期利息的计算基准。
3.授信的届满期。本行将定期对阁下之授信进行检讨。当本行向阁下发出授信终止通知函时，所有授信将立即终止。本行现时向阁下提供授信直至发出该授信终止通知函为止。尽管本函另有其他规定，本行保留独有绝对的酌情权于任何时候增加、减少及取消授信或其他任何部分，而此改变将在本行通知阁下当日即时生效。
4.还款。
4.1本行有要求阁下立即清还所有授信及其累算利息之凌驾性权利。
4.2阁下支付予本行之所有款项须以授信下由本行支付或招致的款项或债务之原货币作依据，并须以即时可供动用之资金偿还，并不存在抵销或反索偿及不会因为任何及所有现时或未来的税项、关税或其他收费而被扣减或予扣。
4.3如有任何款项并非以正确的货币支付，本行可享有绝对酌情权决定将该等款项以本行不可推翻地订定的即期汇率把该货币兑换成正确的货币，以偿还阁下以该货币为单位所欠之债务及责任。
4.4在阁下付款时或其后任何时间，为解除阁下对本行之任何部分之债务（该等部分由本行认为适当而定），本行有独有及绝对权利划拨阁下支付予本行或令本行拥有或控制之任何款项。任何该等划拨将凌驾于任何阁下宣称之划拨。
5.手续费：阁下须于接纳本函时支付港币5000元之手续费（该手续费于任何情况将不会退回）及此后每年在授信续期时，支付3000元或本行与阁下同意之其他金额。
6.抵押品及文件：当本行收到下列文件，及其他本行不时要求的文件，并确定这些文件的格式和内容均符合后便会向阁下提供授信：（1）由陈少英、方润平和林肇旭妥为签立之担保契据，该担保契据乃关于偿还不少于港币39652万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用及开支；（2）一份由宏业公司和新业公司妥为签立之担保契据，该契据乃关于偿还不少于港币31300万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用开支，连同有关董事会决议案。 （3）一份妥为签立以本行为受益人之抵销及存款抵押契据、赔偿保证、存款抵押及抵销契据及存款转让契据，并以不少于港币4900万元的存款作为第一固定抵押，连同有关董事会决议案（如适用）；（4）下列物业之法定押记/衡平法上的按揭，物业的业权已由本行委托的律师查证：A.香港港湾道1号会议展览中心写字楼18楼3室；B.九龙黄埔花园12期第3座6楼D室。Ⅰ.物业须在一家本行接纳的保险公司购买火险，投保的金额为授信金额或其他本行认为适当的金额；Ⅱ.有关保单须过户本行，并连同保费收据交本行收执；及Ⅲ.本行有权（但非其责任）代阁下购买上述保险，所有保险费、估价费（如有的话）及开支须由阁下承担，而本行有权在无须向阁下提述的情况下从阁下的账户扣除该等费用。
7.不可推翻的账目：任何与授信有关的账目报表，倘由本行任何一位职员签署证明为正确的，均为阁下对本行的负债之终局证明，并对阁下具有约束力（有明显的错误除外）。
8.进一步的约定：所有有关本函之签立及履行，所必需的公司决议案已由阁下股东、董事和授权职员根据香港法律、阁下注册地之法律、阁下组织章程大纲及组织细则正式通过。本函对阁下构成合法，有效且具有约束力的责任。
9.放弃及累加权利：本行延缓行使或不行使本函之任何权利、权力、特权或补救方法，亦不会损害或被视为放弃该等权利、权力、特权或补救方法。单一或部分行使任何该等权利、权力、特权或补救方法不会妨碍本行任何进一步行使该等权利、权力、特权或补救方法。本函所赋予之权利、权力、特权或补救方法乃累加的，并不排除法律所规定之任何权利、权力、特权或补救方法。
10.扣账之授权：本行有权于任何时间及不时（在无须通知阁下的情况下）从阁下之任何账户扣除所有或任何利息、费用、收费、佣金、支出、开支及其他阁下于此授信到期应付之款项。该等款项将被视为由阁下从账户中妥为提取或透支。
11.费用：所有费用将由阁下以全额赔偿基准承担。
12.适用法律：香港特别行政区的法律。
由陈建深在会议主席栏签名、刘权辉在董事栏签名，并附新业公司董事陈建深、刘权辉、陈少娜、陈建宏、陈树波、邱雪婉、陈玉花签名并加盖新业公司公章的新业公司《董事会会议决议》记载：新业公司董事会于1997年11月28日在汕头市衡山路锦龙大厦20楼召开。本公司所有董事接获召开会议的通知，会议通知的发出符合本公司章程的规定；会议的召开已符合通知的要求。根据本公司章程的规定，全体董事出席了会议。会议由董事长主持，下列为该次会议记录：（一）会议听取了关于达利丰集团（借款人）已向国华银行（贷款人）取用不少于39583万港元的银行授信（该授信）一事；（二）应借款人要求，作为保证借款人会偿还该授信条件之一，本公司须签署一份“不可撤销担保契约”，向贷款人担保借款人不时欠贷款人的所有款项，唯其于“不可撤销担保契约”项下的最高责任为31300万港元及其利息和有关费用。（三）本公司的公司章程均准许本公司进行上述交易；（四）若任何董事/股东与上述交易有直接或间接的利益关系的，有关董事/股东均已就此向董事会作出声明及表白其利益关系的详细情况及性质。所有本公司董事/股东于有关交易中有直接或间接利益关系，董事会已充分了解并确认。（五）董事会为此认真研究了上述事宜及有关文件。经过认真讨论，全体出席董事一致同意通过以下决议：
1.本公司同意向国华银行提供叁亿壹仟叁佰万港元及其利息和有关费用的担保，保证达利丰集团履行其与国华银行之任何贷款协议；
2.本公司已审阅、同意及接受“不可撤销担保契约”全部内容；
3.本公司授权林肇旭全权代表本公司签署及盖上公章于“不可撤销担保契约”及代表本公司作出与该契约有关的一切行动。
4.本公司完全明白贷款人是在本公司出具担保的前提下，才会向借款人提供或继续提供上述授信，同时也明白本公司出具担保须符合中国法律规定，本公司将会负责办理有关手续，并承担全部责任。
会议主席签字：陈建深，董事签字：刘权辉、陈少娜、陈建宏、陈树波、邱雪婉、陈玉花。
宏业公司董事会于1998年4月17日在广东省汕头市天山路宏业大楼召开，会议决议记载：本公司所有董事接获召开会议的通知，会议通知的发出符合本公司章程的规定；会议的召开已符合通知的要求。根据本公司章程的规定，全体董事出席了会议。下列为该次会议记录：（一）会议听取了关于达利丰集团（下称借款人）已向国华银行（贷款人）取用39587万港元的银行授信（该授信）一事。（二）应借款人要求，作为保证借款人会偿还该授信条件之一，本公司须向贷款人提供31300万港元及其利息和有关费用的担保。（三）本公司的公司章程均准许本公司进行上述交易。（四）若任何董事/股东与上述交易有直接或间接的利益关系的，有关董事/股东均已就此向董事会作出声明及表白其利益关系的详细情况及性质。所有本公司董事/股东与有关交易中有直接或间接利益关系，董事会已充分了解并确认。（五）董事会为此认真研究了上述事宜及有关文件，经过认真讨论，全体出席董事一致同意通过以下决议：
1.本公司同意向国华银行提供31300万港元和有关费用的担保，保证达利丰集团有限公司履行其与国华银行之任何贷款协议；
2.本公司已审阅、同意及接受“不可撤销担保契约”全部内容；
3.本公司授权蔡承通全权代表本公司签署及盖上公章于“不可撤销担保契约”。
4.本公司完全明白贷款人是在本公司出具担保的前提下，才会向借款人提供或继续提供上述授信，同时也明白本公司出具担保必须按照中国法律规定办理审批、登记或备案手续（包括但不限于上市和外汇管理方面），本公司将会负责办理该等手续。如果因为没有办理中国法律规定的手续而导致担保合同无效，本公司将承担全部责任，赔偿贷款人现在或将来继续提供上述授信而遭受的一切损失。
2000年1月3日，香港特别行政区高等法院以1999第883号公司清盘案确认国华银行对达利丰集团有限公司的债权合计港币44082157.07元，美元25771093.15元及其利息港币1443383.13元、美元708517.61元。同年5月22日，达利丰集团有限公司的清盘人香港安永会计师事务所律师廖耀强以档案号NC/PY/DC/st/0005－LI0953函，确认国华银行对达利丰集团有限公司的索偿为本金港币44082157.07元，美元25771093.15元，利息港币1443383.13元、美元708517.61元；宏业公司、新业公司均为上列贷款之国内担保人，各担保人于其个别担保契约之责任均不超越港币31300万元。
另查，1999年11月17日，香港顾恺仁律师事务所分别向宏业公司、新业公司发出《关于达利丰集团（借款人）尚欠国华银行债务事宜》函称：我所受国华银行委托，就借款人清偿债务一事致函贵司。根据一份日期为1997年11月28日的不可撤销担保契约（担保书），贵司作为担保人向我所客户保证偿还借款人欠我所客户的债务。根据我所客户提供的资料，借款人未能如期偿还其欠我所客户的债务，截至1999年11月11日为止，借款人尚欠我所客户之债务总额为港币37353037.48元及26122045.32美元，有关债务的详细资料，请参阅本函之附表。我所现按我所客户的指示，特函要求贵司立即偿还上述借款人的全部债务并连同有关利息及我所就发出本函所需收取的律师费用（港币2000元）。如我所在我所客户要求的情况下就上述事宜开展进一步的工作，我所的律师费用亦将相应增加。请在安排支付有关债务时再与我所客户确定有关利息的数额。如在本函发出日期的七天内，我所客户或我所仍未收到贵司偿还上述债务的款项，我所将按照我所客户的指示，在不另行通知贵司的情况下，采取相应的法律行动，以追索上述债务、所有累计利息及因此而产生的一切费用。
1999年11月29日，汕头市对外经济律师事务所向香港顾恺仁律师事务所复函：本律师受宏业公司委托，就贵所于1999年11月17日发出律师信所述事项，作出回应如下：1.《不可撤销担保契约》是一无效声明，对宏业公司没有任何法律上的约束力。因为根据《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”。而《不可撤销担保契约》正是未经批准。2.本律师建议，由达利丰集团与国华银行自行协商解决其争议。
2000年11月10日，广东中大律师事务所律师温武拥去函国华银行：关于宏业公司没有为达利丰集团向国华银行借款提供担保的事宜。本律师受宏业公司的委托，就题述借款担保一事致函贵行。经查阅宏业公司股东大会和董事会记录，1998年4月17日宏业公司没有召开股东大会和董事会，更没有作出为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元提供担保的决议。根据宏业公司章程第九十四条：“董事会行使下列职权，（八）金额在占当时公司净资产20%范围内决定公司的资产抵押及其他担保事项”。就是说，宏业公司董事会对担保的批准权限在占公司净资产20%范围内。1998年4月宏业公司的净资产25220.42万元，宏业公司董事会无权对超过公司净资产的担保作出决定，超过公司净资产担保应由股东大会决定。据调查宏业公司的法定代表人蔡承通董事长，其证实从未召开股东大会和召开董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款提供担保。国华银行也从未派人会晤宏业公司董事长蔡承通商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的事宜。宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《汕头宏业（集团）股份有限公司董事会会议决议》给国华银行。而从广东省高级人民法院转来贵行向法院提交的宏业公司《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，经宏业公司董事长蔡承通及董事辨认均表示从未见过上述担保契约和董事会决议。且上述《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，均没有宏业公司董事长和董事签名。因此，上述担保契约和董事会会议决议在法律上是无效的。综上，本律师认为，贵行据上述无效的《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》起诉宏业公司依法不能成立。同时贵行的诉讼行为将对作为上市公司的宏业公司造成商誉的侵害，宏业公司必将用法律武器保护自身的权益。
2000年12月4日―6日，宏业公司当时董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具经公证的《声明书》，主要内容大同小异：本人自1996年5月至现在为宏业公司董事。1998年4月17日本人没有召集股东大会或董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万元港元及有关费用提供担保。也从未签署过为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元及有关费用提供担保的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》。国华银行也从未派代表同本人商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的有关事宜；宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》给国华银行，为达利丰集团有限公司向其借款提供担保。另外，根据宏业公司章程第九十四条的规定，董事会无权作出为借款31300万港元提供担保的决定。特此声明。其后附有宏业公司2001年2月12日出具的其1998年4月任职董事名单有蔡承通、黄楚文、王邦林、芮奕平、周应齐、李壮科、许俊钊、郑汉钦、陈一风、曹岱、郑志雄共11名。
宏业公司在诉讼中向该院提供的两份证据（1）1997年10月17日为汕头高新区宏业金刚工业公司向汕头城市合作银行的200万元贷款作《不可撤销贷款担保书》；（2）1998年5月27日为汕头高新区宏业金刚工业公司向汕头城市合作银行的138万元贷款《借款合同书》作连带担保。宏业公司在该两份证据上加盖的印章与其在本案向国华银行出具的《不可撤销担保契约》上加盖的印章是一致的。
原审法院在2001年3月20日向汕头市公安局调查宏业公司1998年使用印章的印模，但该局口头答复已销毁。
由于国华银行与宏业公司、新业公司就偿还款项问题发生纠纷，经协商未果，国华银行遂以宏业公司、新业公司为被告，
向原审法院提起诉讼，要求两原审被告对达利丰集团有限公司拖欠其授信额度项下的贷款港币44082157.07元，美元25771093.15元及其利息港币1443383.13元、美元708517.61元承担连带赔偿责任，并承担本案全部的诉讼费用。
〔一审裁判理由与结果〕
广东省高级人民法院审理认为：新业公司、宏业公司分别在1997年11月28日、1998年4月17日就上述款项向国华银行作担保。新业公司未作出答辩和抗辩。该担保属其真实意思表示，依法成立。宏业公司主张担保书上加盖的公章非其公司印章，且国华银行提供的宏业公司的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》是伪造的。但宏业公司未能提供其1998年经公安部门审核的公司印章印模，且宏业公司向本院提供的证据中有当时宏业公司使用的公章和法定代表人蔡承通的私章，与本案的担保书上的印章是一致的。且1998年9月2日国华银行档号P/113/98HKL《一般授信函》订明“当本行收到下列文件，及其他本行不时要求的文件，并确定这些文件的格式和内容均符合后便会向阁下提供授信：……一份由宏业公司和新业公司妥为签立之担保契据，该契据乃关于偿还不少于港币31300万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用开支，连同有关董事会决议案……”担保的债权已由香港高等法院以1999第883号公司清盘案予以确认，合计港币44082157.07元、美元25771093.15元及其利息港币1443383.13元、美元708517.61元，也就是说达利丰集团有限公司已获得国华银行的授信额度贷款，从而可以确定国华银行已收到宏业公司与新业公司的担保书。至于宏业公司董事会各董事的事后证词，各董事又未能当庭质证，且属单方出具的证据，不应作为可采纳的证据。故该院认定宏业公司的担保成立。
本案属担保纠纷。宏业公司、新业公司出具的担保书载明适用香港法律。由于宏业公司、新业公司所担保的债权人是在香港注册的企业，故本案属于对外担保。宏业公司、新业公司没有实际履行向外汇管理机关办理批准手续，而我国是外汇管制国家，我国法律强制规定对外担保须经过外汇管理机关批准。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，宏业公司、新业公司担保书约定适用香港法律，属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，该约定在中华人民共和国法域内不具有法律约束力，因此该担保书的效力认定应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……”宏业公司、新业公司向国华银行的担保未经国家有关主管部门批准或者登记而违反了我国公序良俗原则，不具有法律效力。宏业公司和新业公司均在其出具的担保契约和董事会决定中承诺，保证其担保经政府同意，并且如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任。因此，本案担保无效的责任应完全由宏业公司和新业公司承担。由此而造成的法律后果按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效，债权人无过错的，担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……”的规定，宏业公司、新业公司应对本案债务承担连带赔偿责任。
综上所述，国华银行诉请宏业公司、新业公司对本案的债务承担连带赔偿责任依法有据，予以支持；国华银行主张宏业公司、新业公司的担保有效有悖于中华人民共和国法律，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、第一百四十七条和第一百四十九条的规定，判决如下：宏业公司、新业公司应在本判决生效后10日内向国华银行连带赔偿本金港币44082157.07元，美元25771093.15元、利息港币1443383.13元、美元708517.61元（计至2000年1月3日止）以及该本金从2000年1月4日起至清付之日止的利息（依照1998年9月2日国华银行档号P/113/98HKL《一般授信函》规定的利率计算）。
案件受理费美元142408.05元、港币227456.98元、诉讼保全费人民币322828元，由宏业公司、新业公司共同承担。国华银行已预交本案案件受理费美元142408.05元、港币227456.98元、诉讼保全费322828元，宏业公司、新业公司须将应付之数迳付国华银行，该院不予清退。
〔当事人上诉及答辩意见〕
宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定本案担保合同系宏业公司真实意思表示，这一认定是错误的。1.本案一审后，有相关的刑事司法材料显示本案担保合同系宏业公司原代总经理方泽平与香港达利丰公司总经理陈少英合谋伪造所为，其行为已经涉嫌构成贷款诈骗罪，故担保合同因违法而无效。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，请求将本案移送公安机关先行处理。2.宏业公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》不是宏业公司的真实意思表示，此行为已构成越权行为。公司董事会是公司的意思表示机关，宏业公司董事会从未于1998年4月17日对《不可撤销担保契约》作出董事会决议，本案《宏业公司董事会决议》纯属虚构。因此根据《董事会决议》作出的《不可撤销担保契约》虽加盖了宏业公司公章，也不构成宏业公司的真实意思表示，相反，无论是宏业公司的任何人员加盖了公章，均构成越权行为。3.国华银行对本案担保文件未尽谨慎审查义务，且在接受担保的过程中存在明显过错，应推定为国华银行对本案越权担保行为应当知道，本案担保合同对其不发生法律效力。二、本案原审法院以国华银行向香港破产管理署申报的债权，直接作为本案的主债权予以确认，这一认定是错误的。宏业公司享有主债务人的抗辩权，包括但不限于对债权数额真实性的抗辩。三、原审法院适用法律不当。原审法院认定本案担保合同系真实意思表示，但该对外担保未经国家有关主管部门批准而无效，宏业公司对此担保无效具有全部过错，这一认定适用法律明显不当。国华银行对于担保无效，负有不可推卸的过错。另，宏业公司在本院庭审时，对原审判决中查明的1997年11月17日香港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司（借款人）尚欠国华银行债务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议。综上，宏业公司请求：1.本案涉嫌经济犯罪，请求二审法院在查明事实后，撤销一审判决，将本案移送公安机关先行处理。2.本案一审程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，裁定将本案发回重审。3.本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中国银行（香港）有限公司（以下简称中银香港公司）答辩称：一、一审判决认定本案担保合同系宏业公司真实意思表示是完全正确的。1.宏业公司罗列的证据不能证明其关于《宏业公司董事会决议》、《不可撤销担保契约》是虚构的主张。本案属于经济纠纷案件，虽然其中一些自然人在其他案件中涉及经济犯罪，但与本案无关，完全可以与本案分开审理，属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定的情况，宏业公司的主张不应得到支持。2.宏业公司出具《不可撤销担保契约》是合法有效的，宏业公司所谓“意思表示不真实、属于越权行为”的主张不能成立。董事会决议属于宏业公司内部文件，真正对其发生对外法律效力的是《不可撤销担保契约》，而不是董事会决议。3.答辩人是在相信宏业公司的承诺和保证的前提下接受的保函。宏业公司以其内部管理程序否认担保契约的效力是不成立的。二、香港破产管理署确定的债权应当作为本案主债权予以确认。三、一审判决适用法律正确。宏业公司没有按照我国担保法的规定履行对外担保报批义务，导致本案担保合同因违反国家法律强制性规定而无效，宏业公司对此负有全部过错，应当承担全部赔偿责任。故请求依法驳回宏业公司的上诉。
新业公司既未提起上诉，亦未进行答辩。
〔最高人民法院查明的事实〕
本院经审理查明：本案一审时，国华银行向原审法院提供了盖有宏业公司印章的该公司1998年4月17日的《董事会会议决议》，宏业公司对该《董事会会议决议》的真实性提出异议，原审法院未予支持。宏业公司上诉时仍对此部分事实提出异议，认为该《董事会会议决议》是虚假的，但现其不否认《董事会会议决议》上所盖公司印章的真实性。宏业公司称其董事会决议均按时间顺序编号，并提供了顺序相连的该公司汕宏董决字〔1998〕第019号、020号、021号三份《董事会会议决议》，该三份决议形成的时间分别为1998年4月6日、1998年4月21日、1998年8月5日，以证明该公司1998年4月17日根本未召开董事会。宏业公司还提供了当时公司的董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具的经公证的《声明书》，上述董事在《声明书》中均否认在1998年4月17日召开了董事会和出具了该《董事会会议决议》。且根据宏业公司提供的该公司章程第一百一十一条的规定，董事应当在董事会决议上签字，而本案所涉《董事会会议决议》未有任何董事的签字。本院认为，虽然该《董事会会议决议》上宏业公司的印章是真实的，但综合当事人提供的证据材料分析，本院认定宏业公司并未于1998年4月17日召开董事会讨论有关担保事宜，对该份宏业公司《董事会会议决议》所载内容的真实性，本院不予确认。
本院庭审中宏业公司还对原审判决中认定的1997年11月17日香港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司（借款人）尚欠国华银行债务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议。原审法院是根据国华银行提供的相应函件对此部分事实作出的认定，宏业公司虽然对此提出异议，但其仅表明了自己的主张，而未能提供任何证据否认上述函件的真实性，故对原审判决认定的该部分事实，本院予以确认，宏业公司对此部分事实提出的异议，本院不予支持。
对于原审判决查明的其他事实，均有相应证据佐证，上诉人宏业公司未提出异议，本院亦予以确认。
本院另查明：根据香港特别行政区2001年7月通过的《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》，包括国华商业银行香港分行在内的10间香港银行将全部资产、负债注入宝生银行有限公司。宝生银行有限公司于2001年10月1日正式改名为中国银行（香港）有限公司。自2001年10月1日起，国华商业银行香港分行的全部资产、负债、权责及所有权利义务均由中国银行（香港）有限公司享有及承担。
2003年11月24日，达利丰集团有限公司清盘人廖耀强以档案编号SLIU/GH/st/0311-L31854函，再次确认国华银行对达利丰公司的债权数额为本金港币44082157.07元，美元25771093.15元，利息港币1443383.13元、美元708517.61元；宏业公司、新业公司均为上列贷款之国内担保人，各担保人于其个别担保契约之责任均不超越港币31300万元。
另，宏业公司在本院审理期间，向本院提供了广东省汕头市特大刑事案件立案报告表、广东省汕头市公安局经济犯罪侦查支队给北京市公安局西城分局的“关于对方泽平（又名方炎平）、陈少英涉嫌贷款诈骗一案移送的函”、北京市人民检察院第一分院京检一分刑诉字（2001）第314号起诉书、北京市第一中级人民法院（2002）一中初字第1619号刑事判决书等证据材料，北京市第一中级人民法院（2002）一中初字第1619号刑事判决书最终认定宏业公司代总经理方泽平构成信用证诈骗罪，但该判决书认定的方泽平的罪行及犯罪事实，均与本案担保纠纷无直接联系。
〔最高人民法院裁判理由与结果〕
最高人民法院经审理认为：本案为担保合同纠纷，所涉担保系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。
本案现审理的仅为担保合同纠纷，担保合同所涉主合同的主债务人香港达利丰集团有限公司已经破产清盘。2000年1月3日，香港特别行政区高等法院以1999第883号公司清盘案确认国华银行对达利丰集团有限公司的债权合计港币44082157.07元，美元25771093.15元及其利息港币1443383.13元、美元708517.61元。同年5月22日，达利丰集团有限公司的清盘人香港安永会计师事务所律师廖耀强以档案号NC/PY/DC/st/0005－LI0953函，确认国华银行对达利丰集团有限公司的索偿为本金港币44082157.07元，美元25771093.15元，利息港币1443383.13元、美元708517.61元。本院审理期间，达利丰集团有限公司的清盘人再次对上述债务额数进行了确认。宏业公司上诉称其享有主债务人的抗辩权，包括但不限于对债权数额真实性的抗辩，原审法院不应将国华银行向破产管理署申报的债权作为本案债权凭证。本院认为，宏业公司确实享有该抗辩权，但宏业公司未能提出充分证据证明香港特别行政区高等法院委任的达利丰集团有限公司清盘人所确认的该主债务数额是虚假的或者是不准确的，故对达利丰集团有限公司清盘人所确认的主债务数额，本院予以确认。上述主债务本金的利息是计至2000年1月3日止，原审判决主文在表述宏业公司和新业公司所应承担的责任时，加算了上述主债务本金从2000年1月4日起至付清之日的利息。但国华银行在起诉时，并未主张2000年1月4日以后的利息，本院二审期间，中国银行（香港）有限公司亦未主张2000年1月4日之后的利息，故对于2000年1月4日之后的利息，本院不予考虑。
本案中宏业公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》，该担保契约加盖了其公司印章，且在本院二审期间，宏业公司明确表示对公司印章的真实性不持异议。宏业公司主张该担保契约是公司当时的代总经理方泽平伪造的，但其未能提供充分的证据予以证明。宏业公司虽然提供了人民法院的刑事判决书证明方泽平存在犯罪行为，但该判决书认定方泽平构成信用证诈骗罪，所述的犯罪行为与本案并无直接关联，其要求将本案移送公安机关先行处理的上诉请求，本院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”由于宏业公司向国华银行提供了盖有其公司真实印章的《不可撤销担保契约》，该《不可撤销担保契约》已经为国华银行所接受且未提出异议，故根据上述事实及规定，应该认定国华银行与宏业公司之间的保证合同已经成立。
宏业公司主张本案担保契约上的盖章是一种越权行为，且国华银行应当是知道的，因此担保契约对国华银行不发生法律效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而宏业公司未能提供证据证明国华银行取得担保契约时知道或者应当知道该担保契约是其法定代表人越权订立的。国华银行在取得宏业公司担保契约的同时，还取得了一份盖有宏业公司真实印章的该公司董事会决议，该决议表明宏业公司的担保行为是经过董事会同意的。虽然本院经过审理，最终对该份《董事会会议决议》所载内容的真实性不予确认，但宏业公司仅是在本案纠纷发生后，对《董事会会议决议》的真实性提出异议，其不能提供充分证据证明国华银行取得担保契约时，即知道或者应该知道该担保契约是越权签订的。相反，国华银行取得盖有宏业公司真实印章的董事会决议的事实，恰恰表明国华银行当时是有充分理由相信宏业公司出具的担保契约，是经过其董事会同意的，不存在越权行为。因此宏业公司主张本案担保契约上的盖章是一种越权行为，担保契约对国华银行不发生法律效力的上诉理由不能成立。
本案一、二审中，新业公司经合法传唤，无正当理由均未到庭应诉。对于国华银行提供的新业公司出具的担保契约和董事会决议，新业公司未提出异议。原审法院认定新业公司出具的担保是其真实意思表示，依法成立是正确的。
宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有关批准登记手续。而本案宏业公司和新业公司出具的担保契约未办理上述手续，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项的规定，该担保契约应认定无效。原审法院对于本案担保契约效力的认定是正确的。但原审法院认定担保契约无效的责任完全由宏业公司和新业公司承担，属于划分责任不当。对于造成担保契约无效，债权人国华银行同样具有过错。国华银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存在过错。宏业公司关于对于造成担保契约国华银行存在过错的上诉请求，本院予以支持。原审法院认为担保契约无效的责任完全由担保人宏业公司和新业公司承担，划分责任不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，宏业公司和新业公司应当分别对主债务人不能清偿的部分承担相应赔偿责任。即使宏业公司和新业公司承诺如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任，但该承诺应认定无效。如上所述，对于造成担保契约无效，宏业公司、新业公司及债权人国华银行均有过错，根据有关法律规定，宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果认定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效，不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定，使得债权人在对外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果，因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效。新业公司虽然未提起上诉，但根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，对于原审判决划分责任不当部分，本院亦应予以纠正。
另，宏业公司虽然上诉称一审程序严重违法，请求将本案发回重审。但其在上诉状中未能提出具体的事实和理由以证明本案存在法定应予发回重审的情形，对于宏业公司请求发回重审的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决除对宏业公司出具的《董事会会议决议》真实性的认定有误外，对其他部分事实的认定清楚，但对于宏业公司及新业公司的责任划分不当，本院予以纠正。另，由于国华银行的合并变更等情况，原国华银行在本案中享有的权利和义务现均由中银香港公司享有及承担。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项
、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销广东省高级人民法院（2000）粤法经二初字第5号民事判决；二、对于达利丰集团有限公司所欠中国银行（香港）有限公司款项本金港币44082157.07元、美元25771093.15元，利息港币1443383.13元、美元708517.61元，由汕头宏业（集团）股份有限公司对达利丰集团有限公司不能偿还部分的三分之一向中国银行（香港）有限公司承担赔偿责任。三、对于达利丰集团有限公司所欠中国银行（香港）有限公司款项本金港币44082157.07元、美元25771093.15元，利息港币1443383.13元、美元708517.61元，由汕头经济特区新业发展有限公司对达利丰集团有限公司不能偿还部分的三分之一向中国银行（香港）有限公司承担赔偿责任。一审案件受理费美元142408.05元，港币227456.98元；二审案件受理费人民币1422277.13元，由中国银行（香港）有限公司承担美元47469.35元，港币75818.99元、人民币474092.38元；汕头宏业（集团）股份有限公司承担美元47469.35元，港币75818.99元、人民币474092.38元；汕头经济特区新业发展有限公司承担美元47469.35元，港币75818.99元、人民币474092.38元；诉讼保全费人民币322828元，由汕头宏业（集团）股份有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司各承担人民币161414元。
香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、 万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案
上诉人（原审被告）：景轩大酒店（深圳）有限公司。
法定代表人：李垠堃，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：香港上海汇丰银行有限公司上海分行。
负责人：甘琨亮，该分行行长。
原审被告：万轩置业有限公司。
法定代表人：李垠堃。
〔基本案情〕
上诉人景轩大酒店（深圳）有限公司（以下简称景轩公司）因与被上诉人香港上海汇丰银行有限公司上海分行（以下简称汇丰上海分行）、原审被告万轩置业有限公司（以下简称万轩置业）金融借款合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称上海高院）于2010年2月8日作出的（2009）沪高民四（商）初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月19日公开开庭审理了本案。景轩公司的委托代理人曹强，汇丰上海分行的委托代理人钟人鉴、王正到庭参加诉讼，万轩置业经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。汇丰上海分行在本院庭审后撤销了对钟人鉴律师的委托，重新委托陈进龙律师为其代理人。因本案的审理必须以广东省深圳市罗湖区人民法院审理的杨俊泰诉国家外汇管理局深圳市分局对外担保登记一案的审理结果为依据，本院于2010年11月4日作出（2010）民四终字第12号民事裁定，中止本案的审理。广东省深圳市中级人民法院于2011年8月2日作出（2011）深中法行终字第352号终审行政裁定，该行政案件已经审结。本院于2011年9月2日通知各方当事人本案恢复诉讼。本院于2011年10月31日又通知各方当事人就有关证据进行质证。景轩公司的委托代理人曹强，汇丰上海分行的委托代理人王正、陈进龙到庭发表了质证意见，万轩置业经本院传票传唤无正当理由未到庭质证。本案现已审理终结。
汇丰上海分行向上海高院起诉称：1997年4月23日，香港上海汇丰银行有限公司深圳分行（以下简称汇丰深圳分行）与万轩置业签署银行授信函，约定由汇丰深圳分行向万轩置业提供定期贷款最高不超过港币150000000元及透支额度港币45000000元的授信，银行授信函同时对利息、手续费、提款方式、还款方式、担保以及其他内容进行了约定。银行授信函签署后汇丰深圳分行根据万轩置业的指示，按约发放了相应贷款。但万轩置业始终未根据相关贷款函的约定及时还款，截止2009年5月31日（包括当日）万轩置业仍拖欠贷款本金港币118354000元及借款利息港币64346398.72元。汇丰深圳分行与景轩公司分别于1998年5月20日签订经深圳市公证处公证的《房产抵押合同》（一）、于1998年9月25日签订经深圳市公证处公证的《房产抵押合同》（二）及于2002年11月15日签订经深圳市公证处公证的《房产抵押确认合同》，约定由景轩公司就上述贷款进行抵押担保，担保物为景轩公司所有的景轩酒店的1至11层、13至30层。上述抵押合同已由深圳市国土资源和房产管理局进行抵押登记，并由国家外汇管理局深圳市分局对该对外担保进行登记。汇丰深圳分行原为外资银行香港上海汇丰银行有限公司（以下简称汇丰银行）在我国内地的分支机构，后汇丰银行进行改制，改制后汇丰银行在我国内地设立独立法人，并将原有的分支机构除保留汇丰上海分行外全部撤销，故本案系争的授信及担保业务已经自然转移至同一法人主体的汇丰上海分行名下，汇丰上海分行为万轩置业保留账户。根据以上事实，万轩置业拖欠贷款拒不返还已构成违约，应承担相应责任，景轩公司作为担保人亦应承担相应担保责任。据此，请求判令：1.万轩置业向汇丰上海分行返还贷款本金港币118354000元及借款利息〔截止2009年5月31日（包括当日）港币64346398.72元，并计算至实际支付之日止，计算标准为以年利率港币最优惠利率上浮4%计算〕；2.万轩置业赔偿汇丰上海分行为本案支出的律师费人民币10万元；3.万轩置业、景轩公司承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用；4.汇丰上海分行对景轩公司所有的位于深圳市彩田路福华路交叉路口西南角的景轩酒店1至11层、13至30层享有优先受偿权，并判令景轩公司以该抵押物折价或者拍卖、变卖，并以该财产的处置后的价款优先偿还汇丰上海分行的上述第1、2、3项债权。
上海高院经审理查明：1997年4月23日，汇丰深圳分行向万轩置业签发了一份银行授信函称，我行同意授予贵司银行授信，并同意按照本授信函所述的各项具体条款和条件，在下述担保以令我行满意的方式完成后，授予贵司该等授信。具体内容：贷款人汇丰深圳分行。借款人万轩置业。提供授信/金额，（A）定期贷款最高不超过港币150000000元，（B）透支额度港币45000000元的授信。用途用于满足借款人各种投资的流动资金需求。贷款期限，（A）大约4年半，取决于我行每年的年审，（B）取决于每年年审和展期。利息，本授信函项下的定期贷款和透支额度按照港币最优惠利率上浮1%（每年）来计收利息（当前港币最优惠利率为每年8.75%，我行有权决定利率浮动），利息将按月从借款人在我行处开设的账户中扣收。担保，1.以位于深圳福田区富豪花园大厦的1-3层整层房屋作为抵押，深圳凯实投资发展公司（以下简称凯实公司）作为抵押人，即该第一顺位抵押担保了借款人对于一般银行授信不时发生的债务包括将来发生的贷款，对此借款人和抵押人承担无限责任。2.承诺函，承诺万轩置业将会把即将收购的位于深圳福田区的一处酒店在第一次提款后九个月内抵押给我行。3.李垠堃先生提供的港币195000000元的个人担保。4.凯实公司出具的承诺书，承诺直接将富豪花园大厦的所有租金收入用作偿还贷款。……管辖法律，贷款文件适用香港法律并由香港法院非专属司法管辖，同时，土地和房产抵押适用中国法律。谨请贵司根据提供给我行的授权书之条款的规定，安排授权签字人签署本授信函之副本，并交还给我行，以表示贵司理解并接受本授信的各项条款和条件。银行授信函同时对提款、还款、承诺费、安排费、提前还款以及其他内容进行了约定。万轩置业的法定代表人李垠堃在该份银行授信函上签名并盖章。
1997年4月30日和5月3日，汇丰深圳分行按万轩置业的申请分别将港币78000000元和35000000元发放至万轩置业的贷款账户。
1997年8月11日，汇丰深圳分行向万轩置业的法定代表人李垠堃签发了一份银行授信函，表示银行同意在原有授信透支额度港币45000000元范围内允许使用港币7800000元（相当于100万美元）作为进口授信，李垠堃在该份银行授信函上签名并盖章。
1997年8月12日和11月12日，汇丰深圳分行按万轩置业的申请分别将港币25000000元和12000000元发放至万轩置业的上述贷款账户。
1998年5月20日，汇丰深圳分行与景轩公司、万轩置业签订《房产抵押合同》一份约定，抵押权人为汇丰深圳分行，抵押人景轩公司〔前称华向房地产开发（深圳）有限公司〕，用款人万轩置业；序言（甲）……（乙）抵押人为用款人全资拥有的附属公司，在深圳市福田区彩田路与福华路交汇处拥有及经营一座暂定名为“华艺设计中心大厦”的投资项目。（丙）按照一份由用款人于1997年4月28日签订的《承诺书》，用款人无条件及不可撤销地保证在贷款放出日起计九个月内抵押人以本合同附表一所列之房产即景轩酒店第一至十一层和第十五层至三十层的房产，赋予抵押权人第一优先抵押权，以作为用款人偿还贷款合同项下贷款的额外保证。抵押权人同意接受抵押人以抵押房产，作为贷款合同项下贷款的另一抵押物。经三方协议，特订立本合同，应予遵照执行。第一条，贷款的偿还，一、用款人现向抵押权人承诺及保证按贷款合同的规定，按指定的金额及方式依期偿还所有贷款合同项下的贷款及履行贷款合同项下的责任。二、如出现下列情形之一，抵押权人有权在合法的前提下以各种形式处分抵押房产，并且无须为正当行使上述的权利或权力所引起的任何损失负责：1.用款人违反贷款合同的任何条款，包括用款人未按贷款合同规定履行偿还贷款责任；2.抵押人及/或用款人违反本合同的任何条款；……第八条，适用法律及纠纷的解决，一、本合同按中华人民共和国法律订立，受中华人民共和国法律保障。二、本合同适用中国房地产管理之有关规定。合同其他条款还对房产抵押及保险、费用及开支、担保性质及不弃权、抵押人及用款人声明及保证等内容进行了约定。高月华代表抵押权人汇丰深圳分行在合同上签名并加盖公章，李垠堃分别代表抵押人景轩公司和用款人万轩置业在合同上签名并加盖两公司公章，次日，深圳市公证处为上述《房产抵押合同》进行了公证。
1998年5月21日，景轩公司出具《抵押声明书》声明：本公司就以自有物业为借款方万轩置业向贷款方汇丰深圳分行申请贷款港币195000000元作抵押一事，自愿将位于深圳市福田区彩田路华艺设计中心大厦，价值为港币265000000元，产权证号码为3000002151至3000002166，0104227至0104237的房产抵押给贷方，作为借款方偿还上述贷款的保证。……本公司保证，作为该抵押物的所有权人，履行借款方与贷款方就上述贷款所签订的借款合同为该抵押物所设定的义务，并承诺，若借款方不能偿还贷款本息，贷款方有权依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二款之规定及其他有关法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先偿还借款方所欠贷款方之债务。……同日，深圳市公证处为上述《抵押声明书》进行了公证。深圳市规划国土局福田分局为上述房产抵押办理了抵押登记，抵押号为（98）深福房押字第492号。
1998年9月25日，汇丰深圳分行作为抵押权人与作为抵押人的景轩公司签订《房产抵押合同》一份，首页作了特别声明：有关用款人的条款现不通用。在合同序言部分约定：……（丁）按照一份由抵押权人，抵押人及用款人于1998年5月20日签订的《房产抵押合同》，抵押人已将该项目第一至十一层和第十五至三十层的房产抵押予抵押权人，现抵押人再将该项目第十三层及第十四层房产作为本合同项下抵押物抵押予抵押权人，赋予抵押权人第一优先抵押权。合同其他条款与1998年5月20日签订的《房产抵押合同》内容一致。高月华代表抵押权人汇丰深圳分行、崔明代表抵押人景轩公司分别在合同上签名，合同上还加盖两公司公章。景轩公司作为抵押人还出具了《抵押声明书》声明：公司自愿将位于深圳市福田区彩田路华艺设计中心大厦第十三层及第十四层（建筑面积1616.32平方米，产权证号码3000009313、3000009314）的房产抵押给贷款方，作为借款方偿还上述贷款的保证。其他内容与上述抵押人于1998年5月21日出具的《抵押声明书》内容一致。同日，深圳市公证处为该《房产抵押合同》和《抵押声明书》进行了公证。1998年9月28日，深圳市规划国土局福田分局为上述房产抵押办理了抵押登记，抵押号为（98）深福房押字第1144号。
1998年10月12日，汇丰深圳分行向万轩置业签发了一份银行授信函，表示银行同意在下述修改额度范围内，对该等授信给予展期：原有透支授信额度为港币45000000元，当前透支余额为港币40007945.71元，透支额度仅相当于当前的透支余额，剩余额度将不允许进一步提款使用。当前定期贷款余额为港币150000000元，……还款自1999年4月30日起至2001年4月30日止分5期还款，每半年还款1次。作为前述授信的担保，银行将继续持有：……2.以位于深圳福田区的景轩酒店项目作为抵押。3.李垠堃先生于1997年4月28日提供的港币195000000元的个人担保。……万轩置业法定代表人李垠堃在该份银行授信函上签名并盖章。
2002年6月14日，汇丰深圳分行向万轩置业签发了一份银行授信函称：根据最近与贵司的商讨，我行特此通知贵司，我行已经根据以下条款和条件对贵司当前共计港币126337945.71元的透支额度和贷款余额进行了重组，将其重组成一笔定期贷款额度。贷款人汇丰深圳分行。借款人万轩置业。授信/金额，重组定期贷款，最高不超过港币126337000元。期限5年。利息将按照港币最优惠利率上浮2%（每年）来计收，银行有权决定利率浮动，利息将按约从贵司的账户中扣收。还款自2002年9月30日起按季度还款，还款期数为20期。提请贵司注意，仅在贵司准时足额清偿重组贷款的首期还款后，上述新利率才自始生效，否则将继续按当前逾期利率计收罚息。作为前述授信的担保，我行将继续持有：1）以位于深圳福田区景轩酒店作为抵押，景轩公司作为抵押人，即该第一顺位抵押担保了借款人对于一般银行授信不时发生的债务包括将来发生的贷款，对此借款人和抵押人承担无限连带责任。2）李垠堃先生于1997年4月28日提供的港币195000000元的个人担保。3）凯实公司于1997年4月28日出具的承诺函，承诺直接将其富豪花园大厦的所有租金收入用作偿还贷款。4）1997年4月28日出具的次要债务承认协议书。万轩置业在该授信函上盖章并由李垠堃签名确认。
2002年11月15日，汇丰深圳分行作为抵押权人与抵押人景轩公司、用款人万轩置业签订《房产抵押确认合同》，约定：序言，（甲）根据一份由汇丰银行于1997年4月23日向用款人发出的函件（该函件并经一份由汇丰银行于1997年8月11日向用款人发出的函件补充及修订）（以下简称贷款协议），并由用款人签署确认接纳贷款协议所列之各项条件，汇丰银行同意透过其深圳分行向用款人提供银行贷款。（乙）根据贷款协议，（1）抵押权人、抵押人及用款人于1998年5月20日签订房产抵押合同，由抵押人将位于中国深圳市福田区彩田路福华路交叉路口西南角景轩酒店第1层至第11层及第15层至第30层抵押予抵押权人；（2）抵押权人及抵押人并于1998年9月25日签订房产抵押合同，由抵押人将位于中国深圳市福田区彩田路福华路交叉路口西南角景轩酒店第13层及第14层抵押予抵押权人；以保证用款人偿还贷款给抵押权人（该等抵押房地产以下统称为抵押房地产，该等房产抵押合同以下统称为抵押合同）。（丙）根据一份由汇丰银行于2002年6月14日向用款人发出的函件（以下简称补充协议），并由用款人签署确认接纳补充协议所列之各项条件，汇丰银行同意重整用款人尚未清偿的欠款为一项港币126337000元之定期贷款，其中条件包括：抵押人及用款人必须另行签订本合同，以确认各抵押合同仍然有效，并适用于保证用款人履行其于贷款协议及补充协议项下的责任和义务。经各方协商，特签订本合同，各方确认，以资共同遵守。第一条，抵押合同的修改，1.1各抵押合同序言（甲）由以下条文取代：“（甲）按照一份汇丰银行于1997年4月23日向用款人（即借款人）发出的函件（该函件分别经一份由汇丰银行于1997年8月11日及另一份于2002年6月14日向用款人发出的函件补充及修订）（以下简称贷款合同），并由用款人签署确认接纳贷款合同所列之各项条件，汇丰银行同意透过其深圳分行（即抵押权人、贷款人）按贷款合同的规定向用款人提供一笔为数港币壹亿贰仟陆佰叁拾叁万柒仟元（HKS126337000）的定期贷款，作为用款人其他投资项目的流动资金。根据贷款合同规定，贷款期限定为五年。”各抵押合同附表（四）的不可撤销授权书事缘（乙）由以下条文取代：（乙）根据一份由汇丰银行于1997年4月23日向万轩置业（以下简称用款人）发出的函件（该函件并分别经一份由汇丰银行于1997年8月11日及另一份于2002年6月14日向用款人发出的函件补充及修订）（以下简称贷款合同），并由用款人签署确认接纳贷款合同所列之各项条件，汇丰银行同意透过其深圳分行（即获授权人）按贷款合同的规定向用款人提供一笔为数港币壹亿贰仟陆佰叁拾叁万柒仟元（HKS126337000）的定期贷款。1.2除以上修订外，各抵押合同的所有条款继续有效。第二条，确认抵押，2.1抵押人及用款人谨此向抵押权人确认及确实如下：（ⅰ）已审阅并同意补充协议的格式及内容；（ⅱ）各抵押合同第五条的每一项声明及保证直至本合同签署之日为止仍然是真实和正确，犹如在本合同签署之日重新作出上述每一项声明及保证；（ⅲ）在本合同签署之前及当日并没有发生任何抵押合同第一条第二款或第二条第五款第7段所述的违约事件；（ⅳ）各抵押合同仍然继续有效，抵押房地产继续抵押予抵押权人，以保证用款人及抵押人遵守及履行其于贷款协议、抵押合同及补充协议项下的责任、义务和承诺。2.2本合同是作为补充各抵押合同的文件。本合同各方确认，除本合同对抵押合同的修订或补充或另有规定外，各抵押合同的所有条款将会继续有效。任何抵押合同内若有任何条款与本合同的规定有冲突，则该条款将不再适用，或按情形而定修改。2.3本合同签署之日起，各抵押合同与本合同将会构成一份文件。……本合同的订立、效力、解释、履行以及争议的解决均适用中国法律。同日，深圳市公证处为该《房产抵押确认合同》进行了公证：兹证明抵押权人汇丰深圳分行法定代表人区胜勤与抵押人景轩公司代表人高励辉及用款人万轩置业法定代表人李垠堃于二○○二年十一月十五日在深圳市签订前面的《房产抵押确认合同》，三方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的规定，合同上三方当事人的签字、印章属实。
2007年3月30日，汇丰银行向万轩置业发出《关于将授信转移至并保留在香港上海汇丰银行有限公司上海分行的进一步通知》指出：自2007年4月1日起，我行深圳分行向贵方提供的下述保留授信和保留账户将转移至并保留在保留分行（即香港上海汇丰银行有限公司上海分行），而不会因改制及业务转移通知中所述的本地法人注册而转移至汇丰银行（中国）有限公司或其任何分行或支行。保留授信：2002年6月14日，我行向贵方发放重组贷款港币126337000元，期限5年，从2002年9月30日开始分20期归还贷款，及其所有变更、补充、续展、展期等。保留账户：开户行香港上海汇丰银行有限公司上海分行，户名万轩置业有限公司。
同日，汇丰银行向景轩公司发出《关于香港上海汇丰银行有限公司中国内地分行改制及业务转移的通知》指出：自2007年4月1日起，随着我行相关汇丰中国内地分行所提供的、被贵方出具的如下抵押担保所涵盖的授信转移至保留分行（即香港上海汇丰银行有限公司上海分行），我行相关汇丰中国内地分行在该等抵押担保项下的任何及全部权利均转移予保留分行，贵方于1998年5月20日及1998年9月25日签署了两份《房产抵押合同》及于2002年11月15日签署的《房产抵押确认合同》，同意为我行对万轩置业有限公司港币壹亿玖仟伍佰万元（HKD195000000）的授信额度及其相应债权提供抵押担保，抵押物为位于深圳市福田区福华路227号（近彩田路）的景轩酒店第1～11层及第13～30层物业。
2008年11月20日，国家外汇管理局深圳市分局根据景轩公司的申请，向其发出编号为资字〔2008〕040号的《资本项目外汇业务核准通知书》，内容为关于景轩公司对外担保补登记的批复：根据国家外汇管理局资本项目司发资〔2008〕468号的批复，现批复如下，一、同意你公司办理对外担保补登记手续，担保项下主债务本金及利息合计1.69亿港元，被担保人为香港万轩置业有限公司，受益人为香港上海汇丰银行有限公司上海分行。你公司收到此文15个工作日内到我分局办理补登记手续。二、你公司提供对外担保未到所在地外汇局办理担保登记手续，违反《境内机构对外担保管理办法实施细则》第三十九条的规定，我分局根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第五十条对你公司违规行为给予警告。三、你公司今后应严格按照外汇管理规定开展业务。该批复一式两联，第一联由办理部门资本项目处留存，第二联由境内投资主体留存。
2008年10月8日，汇丰上海分行向万轩置业发出《关于万轩置业有限公司贷款催收函》提出：根据我行与贵司于1997年4月23日签署的贷款函、1997年8月11日签署的补充贷款函之一、1998年10月12日签署的补充贷款函之二及2002年6月14日签署的补充贷款函之三（以下统称为《贷款函》），截止补充贷款函之三签署之时，我行对贵司的贷款本金余额为港币126337000元。由于贵司没有按《贷款函》的规定于到期日归还贷款本息，我行已于2004年9月21日、2006年3月21日、2007年3月30日向贵司发出贷款催收函。截止2008年10月8日，贵司尚欠我行贷款本金港币118354000元，及相关利息港币57336389.93元。在欠款未完全清偿前，我行仍将继续累计计息，并继续根据《贷款函》约定的贷款基准利率（我行港元最优惠利率加收2%/每年）再加收每年2%的违约利率计算（目前我行港元最优惠利率为5.25%/每年）。根据《贷款函》，我行再次要求贵司立即全额偿还上述款项以及其他贵司根据《贷款函》应支付予我行的款项，否则我行将不再知会贵司，向贵司采取适当的一切行动以实现《贷款函》所赋予的任何权利。……我行有权行使依照法律和《贷款函》所赋予的一切权利、权力和补救措施，并且不再通知贵司而采取我行认为适当的行动，包括向贵司提起诉讼。本函所产生的所有费用，以及其他我行已经发生及我行为追收贵司的欠款而已经发生及/或将产生的所有成本及费用，将由贵司全额承担。2008年12月24日，万轩置业法定代表人李垠堃签名并盖章确认已收悉上述信函并认可信函所述之债务。
2008年10月8日，汇丰上海分行向景轩公司发出《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》提出：根据我行与万轩置业于1997年4月23日签署的贷款函、1997年8月11日签署的补充贷款函之一、1998年10月12日签署的补充贷款函之二及2002年6月14日签署的补充贷款函之三（以下统称为《贷款函》），截止补充贷款函之三签署之时，我行对万轩置业的贷款本金余额为港币126337000元。根据我行与贵司于1998年5月20日签订的《房产抵押合同》、于1998年9月25日签订的《房产抵押合同》及于2002年11月15日签订的《房产抵押确认合同》（以下统称为《房产抵押合同》），贵司同意为万轩置业的上述贷款提供抵押担保。万轩置业没有按《贷款函》的规定于到期日归还贷款本息，因此，我行已于2004年9月21日、2006年3月21日、2007年3月30日分别向万轩置业及贵司发出贷款催收函。截止2008年10月8日，万轩置业尚欠我行贷款本金港币118354000元，及相关利息港币57336389.93元。在欠款未完全清偿前，我行仍将继续累计计息，并继续根据《贷款函》约定的贷款基准利率（我行港元最优惠利率加收2%/每年）再加收每年2%的违约利率计算（目前我行港元最优惠利率为5.25%/每年）。根据《贷款函》及《房产抵押合同》，我行再次要求贵司立即全额履行代偿万轩置业欠偿我行的所有贷款本息及其他根据《贷款函》及《房产抵押合同》应支付予我行的款项，否则我行将不再知会贵司，向贵司采取适当的一切行动以实现《贷款函》及《房产抵押合同》所赋予的任何权利。……我行有权行使依照法律、《贷款函》及《房产抵押合同》所赋予的一切权利、权力和补救措施，并且不再通知贵司而采取我行认为适当的行动，包括向贵司提起诉讼。本函所产生的所有费用，以及其他我行已经发生及我行为追收万轩置业的欠款而已经发生及/或将产生的所有成本及费用，将由贵司全额承担。2008年12月24日，景轩公司法定代表人李垠堃签名确认已收悉上述信函并认可信函所述之债务。
上海高院另查明：中国银行业监督管理委员会于2007年3月20日发出外资银行批准书（银监函〔2007〕72号）批复，根据《中华人民共和国外资银行管理条例》和《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》的有关规定，批准由香港上海汇丰银行有限公司在内地分支机构改制的、由香港上海汇丰银行有限公司单独出资的外商独资银行汇丰银行（中国）有限公司开业。一、批准汇丰银行（中国）有限公司总行在上海市开业，……该行可以承继原香港上海汇丰银行有限公司在内地分行获准经营的全部业务。……十七、批准香港上海汇丰银行有限公司保留上海分行为从事外汇批发业务的分行，该分行根据《中华人民共和国外资银行管理条例》第二十五条规定，经营对除个人以外客户的外汇业务。
万轩置业系于1992年3月17日在香港依据公司条例注册成为有限公司，根据商业登记条例进行了2009年至2010年的商业登记。
景轩公司系于1997年4月8日注册登记成立，经营期限自1997年4月8日起至2017年4月8日止，公司初始名称为华向房地产（深圳）有限公司，投资者为万轩置业，董事长为李垠堃，公司性质为有限责任公司。公司章程第三章规定，公司投资总额为200万美元，公司的注册资本为200万美元。第四章第12条规定：“公司设立董事会。董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切重大事项，并向投资者负责。公司注册登记之日，为董事会正式成立之日。”第13条规定：“董事会由四名成员组成，董事与董事长均由投资方委派，任期四年，经委派方继续委派可以连任。”第14条规定：“董事长是公司的法定代表人，董事会会议每年至少召开一次，董事长负责召集并主持董事会会议。”1997年10月18日，华向房地产开发（深圳）有限公司董事会决议对章程部分条款予以修订：公司名称修订为景轩大酒店（深圳）有限公司等。1998年1月18日，景轩公司对公司章程再次修订，公司中文名称不变，英文名称修订为Grand View Hotel（ShenZhen）Co.，Ltd.；公司投资总额修订为2980万美元，其中实物投资2555万美元，现金投资425万美元，公司注册资本修订为2980万美元。2006年11月25日，万轩置业召开董事会，调整景轩公司的董事会成员、变更董事长。会议决定委派李垠堃、孙广跃、寇世林、刘华出任景轩公司董事。委任李垠堃担任景轩公司的董事长、法定代表人。调整后的景轩公司董事会由李垠堃、孙广跃、寇世林、刘华组成。后，景轩公司办理了董事会成员变更备案手续。
一审庭审中，景轩公司对汇丰上海分行主体资格予以确认。
2009年6月16日，汇丰上海分行向上海虹桥正瀚律师事务所支付律师费人民币100000元。
2009年11月3日，景轩公司召开董事会，根据公司组织章程第十二条及公司法规定，董事会决定委派广东嘉盛律师事务所高文辉、广东华商律师事务所曹叠云作为本案中该公司的诉讼代理人，董事会决议落款由董事孙广跃、寇世林、刘华签名、摁手印。
上海高院还查明：2009年12月23日，香港孖士打律师行律师董光显就本案纠纷适用的香港特别行政区法律出具意见书，提供如下香港法律：
1.香港法律确定契约自由原则。香港最高法院在Credit Base （HK） Limited v BBDO Hong Kong Limited （A652/1992）一案中应用契约自由原则，指出一经双方同意订立的合约，应立即由双方遵守，法院不轻易因合约条款不合情理或条款不利于履约一方为由而解除合约。该案判词第19段引述并肯定了英国Photo Production Ltd.v.Securicor Transport Ltd 〔1980〕 AC 827案例Lord Diplock法官的观点：“有缔约能力的任何人均可自由选择订立任何合约，除非合约违法或无效，订立合约的当事人须受合约的约束。”
2.香港《放债人条例》（第163章）对利率设定了法定上限。《放债人条例》第4部分有关“过高利率”明确规定任何人（不论是否放债人）应受第24（1）条及第25（1）条的规定约束。香港《放债人条例》第24条：过高利率的禁止（1）任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。（2）关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾第（1）款所指明的利率，则不得予以强制执行。
3.香港终审法院Bank of China （H.K.） Limited v Fung Chin Kan & Onrs （FACV 16/2001）一案判词第51段中，列显伦法官指出：当一个人签署法律文件时，他是受制于该签署文件的条文的。该意见在中国银行（香港）有限公司诉瀚霖电子集团有限公司（HCMP 337/2002）的中文判词中得以确认。该案中原告人中国银行提起诉讼收回被告人公司向其抵押之物业。被告人公司的其中一名董事辩称其代表公司签署抵押合同时未有细阅文件内容，故其签署无效。这项抗辩遭香港高等法院驳回。
4.香港《高等法院规则》（第4A章）第62号命令第3条规则第（2）款规定，香港法院原则上应裁定败诉方须向胜诉方支付讼费。第62号命令第3条规则第（2）款的规定：“（2）如行使其酌情决定权的法庭，认为适合就任何法律程序的讼费或附带费用作出任何命令，则除本命令另有规定外，法庭须命令该等讼费须视乎诉讼结果而定，但如法庭觉得就有关案件的情况而言，应就该等讼费的全部或任何部分另作命令，则属例外。”
根据第62号命令第1条规则第（1）款的规定，讼费包括费用、收费、代垫付费用、开支及酬金。第62号命令第28条及第29条分别对两种情况的讼费评估（即“由另一方付给一方的讼费”与“由当事人向其律师支付的讼费”），设定了不同的评估标准，因此，败诉方须向胜诉方支付的讼费仅包括胜诉方向其律师支付的部分律师费。当胜诉方和败诉方对讼费的金额存有争议时，由香港法院的讼费评定官评定。
〔一审裁判理由与结果〕
上海高院经审理认为：关于本案纠纷的法律适用问题。汇丰上海分行是以金融借款合同纠纷为由提起本案诉讼的，根据《中华人民共和国外资银行管理条例》的规定，汇丰上海分行属于外国银行分行，万轩置业系在香港特别行政区注册的公司，本案系涉港借款合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》和相关规定，本案在法律适用上首先可适用当事人协议选择的法律。汇丰上海分行与万轩置业在银行授信函中明确约定贷款文件适用香港法律，因此，本案有关金融借款合同关系的纠纷处理适用香港特别行政区法律。香港特别行政区法律包括了成文法和相关判例，因此，现行有效的香港《放债人条例》、《香港高等法院规则》及香港终审法院、高等法院的判例均是本案可以适用的法律。汇丰上海分行起诉景轩公司，系基于景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行借款提供了抵押担保，在涉案银行授信函中，汇丰上海分行与万轩置业明确约定土地和房产抵押适用中国内地法律，在汇丰上海分行与景轩公司、万轩置业签订的房产抵押合同中也明确约定适用中国内地法律。因此，涉案抵押担保部分，适用中国内地法律处理。
本案系金融借款合同纠纷，汇丰上海分行提交的与万轩置业签订的贷款合同实际是由四份银行授信函和一份贷款催收函及确认回函构成，是有缔约能力的人自由订立的，按照查明的香港特别行政区法律，该些法律文件所构成的完整合同合法有效，签约各方应当严格恪守。根据2002年6月14日的银行授信函，汇丰上海分行与万轩置业之间的贷款合同内容最终确定为一笔总额为港币126337000元期限为5年的重组定期贷款，贷款利息按照每年港币最优惠利率上浮2%计收，还款为自2002年9月30日起按季度还款，而提款方式等未作修订，仍按之前的银行授信函处理。万轩置业作为借款人理应按照贷款合同的约定支付利息、按期返还本金，但万轩置业未实际履行，显属违约，应承担相应的违约责任包括支付违约利息。汇丰上海分行在给万轩置业的贷款催收函中明确指出，截止2008年10月8日，欠款本金为港币118354000元，利息港币57336389.93元，同时指出，在万轩置业欠款清偿完毕前，汇丰上海分行计息按照贷款基准年利率〔即港元最优惠利率（5.25%）加收2%〕再加收2%的违约利率计算，万轩置业在给汇丰上海分行回函上明确表示确认催收函所述之债务，该确认应视为万轩置业对债务总额、构成和利息计算标准的确认，因此，应当依照其确认承担返还本金和支付利息的责任。万轩置业应返还的贷款本金为港币118354000元，支付利息分两段计算：截止2008年10月8日的利息，按万轩置业确认的金额即港币57336389.93元支付；2008年10月9日起至万轩置业实际偿付之日的利息，以本金港币118354000元为基数，年利率按照汇丰银行港元最优惠利率上浮2%再加收2%的违约利率计算。关于10万元律师费，根据香港特别行政区法律，法院有权判决败诉方承担讼费，讼费包括胜诉方应支付的部分律师费。本案纠纷是由于万轩置业未按约返还贷款本金和相应利息引起的，而且在2008年10月8日的贷款催收函中，汇丰上海分行明确告知万轩置业不立即返还欠款可能会采取必要措施包括提起诉讼，一切费用将由万轩置业承担，万轩置业表示收悉上述信函并确认上述之债务，可见万轩置业应当知道不及时还款可能给对方造成的损失和产生的费用。因此，万轩置业应承担汇丰上海分行因提起涉案诉讼而产生的部分律师费损失。
关于涉案抵押担保效力问题。景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行借款，与汇丰上海分行、万轩置业共签订两份《房产抵押合同》和一份《房产抵押确认合同》（以下简称涉案抵押合同），抵押物为景轩公司所有的景轩酒店第1至11层及13至30层，涉案抵押合同的签订系三方当事人真实意思表示。鉴于涉案抵押合同是在《中华人民共和国担保法》施行以后签订的，故涉案抵押担保关系适用《中华人民共和国担保法》及相关司法解释处理。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；……第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：……（二）城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十条规定，以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记效力。本案中，作为抵押物的房地产已经在房地产主管部门办理了抵押物登记，具备特定抵押合同需办理抵押物登记的生效要件。同时，涉案抵押合同的抵押人系我国境内外商独资企业，抵押权人系外国银行分行，而抵押担保的主债务人系香港公司（境外企业），故涉案抵押合同属于中国人民银行1996年10月1日起施行的《境内机构对外担保管理办法》第二条所规定的对外担保。国家外汇管理局于1997年12月11日颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。第四十二条规定，未到外汇局办理登记手续的对外担保，其对外履约时外汇局不批准其购汇及汇出。第四十八条规定，按照本细则规定应当由外汇局审批的对外担保，如担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。根据上述国家外汇管理部门颁布的规定可见，对外担保未经批准擅自出具的，则对外担保合同无效，而对外担保未办理担保登记的，仅是影响其对外履行义务。因此，对外担保合同是以批准为生效前提的，而是否办理登记不影响对外担保合同的效力。而外商独资企业对外担保又属特例，无需得到外汇管理部门逐笔批准，即外商独资企业对外担保合同无需以批准为生效要件。从涉案国家外汇管理局深圳市分局补登记批复中处罚内容也可以印证这点，批复仅是对未及时办理对外担保登记进行行政处罚，而未涉及对外担保批准及合同效力问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，涉案抵押合同其对外担保部分，因无需经外汇管理部门批准，不以合同批准为生效要件，自然也不存在违反效力性强制性规定而被认定合同无效的情况。根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（二）项规定，未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效，结合上述分析，涉案抵押担保不属于担保法司法解释第六条第（二）项所规定的情形。涉案抵押合同在抵押部分依法办理抵押物登记之时，合同即生效，因此，涉案抵押合同生效时间为房地产主管机关为相应抵押物办理登记之日。综上，鉴于涉案抵押合同合法有效，签约各方均应恪守合同约定，履行合同义务，抵押人景轩公司在主债务人万轩置业未能履行到期主债务的情况下，应当承担相应抵押担保责任。至于景轩公司所提补登记违反国家外汇管理局的有关规定以及对外担保违反《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定，涉案抵押合同属于无效合同的观点，因缺乏事实和法律依据，上海高院不予采信。其庭后所提中止本案审理的请求，由于案外人所主张的是请求法院确认补登记行为违法并撤销补登记，而补登记行为本身不涉及涉案抵押合同的效力，因此，本案的判决无需以案外人诉国家外汇管理局深圳市分局行政诉讼一案的判决结果为依据，其中止诉讼的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项
规定的情形，本案无须中止诉讼。
关于抵押人应承担的抵押担保责任问题。担保法第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。虽然涉案抵押合同未对抵押人景轩公司应承担的抵押担保责任范围作明确限定，仅是抵押人景轩公司对万轩置业定期偿还贷款本息作出概括性担保承诺，但鉴于景轩公司在贷款代偿催收函的回函上确认信函所述的全部债务，乃至对主债务人不立即偿还贷款会引发诉讼和承担相应诉讼费用的可能性已经明知，因此，景轩公司在贷款代偿催收函回函上的确认应视为对抵押担保责任范围的确认。故景轩公司在本案中应承担的抵押担保范围包括主债权及利息、违约金（即违约利息）和实现抵押权的费用，即万轩置业所欠的贷款本金港币118354000元及相应利息和上述律师费损失。景轩公司认为汇丰上海分行诉请中未向其主张有关律师费损失请求，缺乏事实和法律依据，上海高院不予采信。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。景轩公司在向汇丰上海分行承担抵押责任后，有权依照法律规定，向万轩置业进行追偿。
关于景轩公司出庭应诉资格和授权委托效力问题。上海高院认为，景轩公司系于1997年成立的外商独资企业，其公司章程经过外资审批部门的审批，合法有效，公司章程对于董事会作为最高权力机构的职能、董事会的组成人数、委派方式、任期、法定代表人、董事会会议的召开进行了规定，但对于有关对外诉讼授权的方式，章程未作规定。根据章程规定，董事长是公司的法定代表人，对外代表公司，但并不排除董事会作为最高权力机构决定公司一切重大事项的权力，故董事会对外授权亦未违反章程和现行法律规定。由于公司成立时间较早，对于董事会的议事方式和表决程序公司章程未作规定。根据现行的《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第四十九条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。经上海高院审查，景轩公司的董事会决议是有效的，因此，景轩公司提供的董事会决议有关委托授权也是合法有效的，景轩公司委托代理人出庭资格应予确认，本案不应按景轩公司缺席审理处理。
综上，万轩置业未按照贷款合同的约定按期返还本金和支付利息，构成违约，应承担相应的法律责任。景轩公司作为抵押人，在主债务人不履行到期债务的情况下，应以其抵押的房产承担相应的抵押担保责任。汇丰上海分行的诉讼请求合法有据，上海高院予以支持。但汇丰上海分行诉请第三项及第四项中有关案件受理费等的主张，属应由法院依法决定的诉讼费用的范围，相关诉请内容上海高院不予支持。据此，依照中华人民共和国香港特别行政区相关法律、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条、第四十二条第（二）项、第四十六条、第五十三条、第五十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、万轩置业应于该判决生效之日起十日内向汇丰上海分行返还贷款本金港币118354000元并支付相应利息（利息分两段计算：支付截止2008年10月8日的利息为港币57336389.93元；支付2008年10月9日起至实际偿付之日止的利息，以本金港币118354000元为基数，年利率按照香港上海汇丰银行有限公司同期港元最优惠利率上浮4%计算）。二、万轩置业应于该判决生效之日起十日内向汇丰上海分行支付律师费损失人民币10万元。三、万轩置业届期不履行上述第一项和第二项付款义务的，汇丰上海分行可以与景轩公司协议将位于中国深圳市福田区彩田路福华路交叉路口西南角景轩酒店第1层至第11层及第13层至第30层的房产折价，或者申请以拍卖、变卖上述房产所得价款在本金港币118354000元及相应利息和实现抵押权的费用（计算方法同该判决第一、二项）的总额范围内优先受偿。房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归景轩公司所有，不足部分由万轩置业继续清偿。景轩公司承担了抵押担保责任后，有权向万轩置业追偿。四、对汇丰上海分行其余诉讼请求不予支持。如果万轩置业未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币847679.90元，由万轩置业、景轩公司共同负担，并于该判决生效之日起七日内缴纳。
〔当事人上诉及答辩意见〕
景轩公司不服上海高院一审判决，向本院提起上诉称：（一）程序违法。1.本案司法文书的送达程序违法。万轩置业因股权纠纷正在香港涉诉，并由香港法院发布相关禁令，在涉诉期间，公司及法人（李垠堃）个人，不得对外以万轩置业名义行使任何权利。如上海高院根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》的规定，通过司法转递方式向万轩置业送达传票，应当知悉该禁令的存在，且其委托送达传票的结果理应是被香港高等法院依法拒绝，而非如上海高院判决所称“被告万轩置业经本院合法传唤”；若万轩置业确实已签收，亦属于违法签收，签收无效。2.上海高院进行缺席审理，程序违法。万轩置业是否经上海高院合法传唤尚未可知，即使经合法传唤也是因香港法院依法发布禁令而无法应诉的，此种情况不符合我国民事诉讼法规定的缺席审理的情形，上海高院不得缺席审理。3.关于本案法律适用问题应当征询当事人意见而未征询，程序违法。4.证据的认定及采纳程序违法。《资本项目外汇业务核准通知书》《对外担保登记表》证据认定违法。（二）事实认定不清。1.《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》中李垠堃的签字有瑕疵。2.抵押担保范围不应包含律师费。根据《房产抵押合同》第二条第一项，已经明确约定了抵押担保的范围为“作为用款人偿还贷款合同项下贷款的额外保证”。而“贷款合同项下的贷款”即汇丰上海分行提出的贷款本金及利息。至于实现抵押权的费用“律师费”，应当除外。将律师费归入担保范围，并认定景轩公司承担该项费用的担保责任是错误的。（三）适用法律错误。1.不应支持律师费。支持律师费的请求，是适用法律错误。2.涉案对外担保违反强制性规定，应属无效。（1）根据国家外汇管理局关于转发和执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的通知第一条的内容，即使不需要批准的对外担保合同，如果没有及时办理登记手续，担保合同也应当无效。本案系争贷款是1997年4月23日发生，而汇丰上海分行提交的证据《资本项目外汇业务核准通知书》的时间为2008年11月29日，补登记批复违反了上述通知第五条规定，且汇丰上海分行提供的《对外担保登记表》无效，所以补登记应当无效。补登记无效，也没经过批准，担保合同也应当无效。（2）汇丰上海分行提交的证据显示，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，并未正式征得担保人同意。即使有《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》，但由于签收文件存在明显瑕疵，而无法确认景轩公司认可和同意该权利转让。除担保人同意外，对外担保合同的权利转让，法律还明确规定需要“国家有关主管部门批准”。即便目前有《资本项目外汇业务核准通知书》的存在，但也仅仅是对“补登记”的一种核准，并非对权利转让的批准。另外，该补登记的核准的行政行为，也正在深圳相关法院进行行政诉讼，有可能被撤销。3.案件受理费的承担。本案实际分为两个案件，一个是适用香港法律的金融借款合同案件，一个是适用中国内地法律的抵押担保合同案件，案件受理费的承担，由于两个法律体系完全不同，适用上应当区别对待，案件受理费的承担不宜“连带”或判决“共同负担”，本案因万轩置业借款纠纷而起，案件受理费应当由其独立承担，且不应由景轩公司承担担保责任或连带责任。综上，景轩公司认为本案一审存在程序违法、适用法律错误、事实认定错误的情况，请求撤销一审判决，发回重审。
另，景轩公司在二审庭审时补充以下上诉理由：1.汇丰上海分行一审起诉时提出了四项请求，都有明确的应当承担责任的被告，上海高院一审判决超越了诉讼请求，违反不告不理原则。2.李垠堃系香港居民，其一直因病在境外接受治疗，本案中部分证据是李垠堃签署的相关文件，系在境外形成的相关证据，应办理相关的公证手续。3.一审中关于汇丰上海分行改制的文件没有质证。4.一审判决中多处提出“不质证”、“无异议”的观点，违反民事诉讼法。5.本案所涉担保没有根据外汇管理局深圳市分局关于15日内办理登记手续的规定进行补登记。6.一审判决第三项将“折价”放在第一位的判词不符合法律规定。7.关于对外担保补登记问题，补登记明显违法。案外人杨俊泰已就补登记问题提起行政诉讼，请求中止本案的审理。8.一审判决书对对外担保的效力认定错误，本案对外担保违反法律规定，应认定无效。
汇丰上海分行答辩称：（一）就景轩公司提出的关于程序违法的答辩。1.景轩公司所谓的“禁令”并未以书面或口头形式在一审中提出，目前其仍未对该“禁令”是否存在及内容予以举证。关于诉讼主体及送达等程序性规定应适用中国内地法律，香港高等法院的相关法律文书的效力在未按照法律规定被内地人民法院认可前，在内地不具有法律执行力，更不影响万轩置业的“诉讼行为能力”。一审的送达程序符合法律规定。2.万轩置业经合法传唤未到庭，符合缺席审理的法律规定，一审程序合法。3.《法律意见书》并非证据。万轩置业在收到一审判决书后并未提起上诉，可见其已认可了一审判决的内容，包括判决引述的《法律意见书》的内容。对《法律意见书》提出质疑属于万轩置业的诉讼权利，景轩公司无权据此提起主张。4.据了解一审法院对景轩公司几位董事的调查中，景轩公司已对《资本项目外汇业务核准通知书》记载的内容予以认可并愿意提供通知书的复印件。该证据应由景轩公司持有。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，即使景轩公司对该证据不认可，也可以认定该证据的证明力。5.《对外担保登记表》经过上海高院向国家外汇管理局深圳市分局及景轩公司董事进行调查得到确认，孙广跃作为景轩公司董事及填表人亲口予以认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，也可以认定该证据的证明力。（二）就景轩公司提出的关于一审认定事实不清的答辩。1.景轩公司没有证据证明《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》签字虚假，其理由不能成立。事实上两个签字不同是因为李垠堃为了区分其作为万轩置业的法定代表人以及作为景轩公司的法定代表人而特意为之。2.根据各方当事人共同签订的《房产抵押合同》，损失自然包括律师费损失，应当由抵押人承担。景轩公司对汇丰上海分行向其发送的《催款函》的签署确认，也可以推断出景轩公司作出了承担概括性担保责任的承诺。（三）就景轩公司提出的关于法律适用错误问题的答辩。1.上海高院认为律师费也应适用香港法律进行审理，所作判决法律适用并无不当。汇丰上海分行事实上仅主张了用于启动本案的前期律师费而已，并未主张全部律师费用。2.本案对外担保合同无需批准即可生效，汇丰上海分行的抵押权自登记完成时设立。涉案的对外担保合同登记与否均不影响合同效力，未予登记的法律后果仅是行政处罚。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，国家外汇管理局关于转发和执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的通知不能作为判定合同效力的法律文件。涉案对外担保的补登记合法有效。本案对外担保不违背立法本意。本案不存在主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让的情形。3.一审判决对于诉讼费承担的判定并无不妥，也不存在法律适用错误的问题。
另，针对庭审中景轩公司提出的补充上诉理由，汇丰上海分行庭审中答辩称：1.关于一审判决超越诉讼请求的问题，景轩公司的主张缺乏依据。2.关于域外形成的证据是否符合证据规定的问题，一审中所有证据都经过当事人质证，景轩公司二审无权推翻一审的意见。3.对外担保的补登记手续是景轩公司作出的。上海高院2009年11月17日对景轩公司三位董事的谈话记录表明，景轩公司拥有相关的核准通知书，景轩公司相关人员对补登记行为已经确认。4.一审判决书第三项符合担保法的规定，不存在问题。5.外管局从未将是否登记作为对外担保合同是否有效的判断条件。法院对合同无效作了严格限制，本案中是否完成登记不影响合同的效力，对外担保补登记是合法的。
综上，汇丰上海分行请求依法维持原判。
〔最高人民法院裁判理由与结果〕
对于本案的事实，本院分析认定如下：
一、关于一审认定的事实
本案二审审理过程中，对于一审判决认定的事实，景轩公司提出以下异议：
1.对于一审认定的2007年3月30日汇丰银行向景轩公司发出《关于香港上海汇丰银行有限公司中国内地分行改制及业务转移的通知》的事实存在异议。
2.对于一审认定的2008年10月8日，汇丰上海分行向景轩公司发出《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》的事实存在异议。
3.对于一审认定的2008年12月24日，景轩公司法定代表人李垠堃签名确认已收悉《关于万轩置业有限公司贷款代偿催收函》并认可信函所述之债务的事实存在异议。
4.对于一审认定庭审中景轩公司对汇丰上海分行主体资格予以确认的事实存在异议。
本院认为，对于景轩公司提出的上述前3项异议所涉及的事实，汇丰上海分行一审时均提交了相关证据予以证明，上海高院组织当事人就相关证据进行了质证，景轩公司对相关证据未提出异议。上海高院依据当事人质证意见，对相关证据的证明力予以确认，并据此对相关事实作出认定，依据充分。本院二审时景轩公司虽然对上述事实提出异议，但其并未提出相反的证据证明其主张，其提出的异议不能成立。对于景轩公司提出的上述第4项异议，一审庭审笔录中明确记载景轩公司表示“对原告的起诉主体身份没有意见”。故一审判决关于庭审中景轩公司对汇丰上海分行主体资格予以确认的表述是有充分依据的，景轩公司的该项异议亦不能成立。
综上，上海高院一审判决认定的事实依据充分，景轩公司对一审判决事实部分所提异议不能成立。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
二、关于景轩公司办理对外担保登记的事实
一审期间，汇丰上海分行提交了国家外汇管理局深圳市分局的《资本项目外汇业务核准通知书》及《对外担保登记表》的复印件，以证明景轩公司提供的案涉对外担保进行了对外担保登记。一审时景轩公司以上述两份证据没有原件为由不予质证。但此后景轩公司亦向上海高院提交了《资本项目外汇业务核准通知书》的复印件，该复印件与汇丰上海分行提交的《资本项目外汇业务核准通知书》复印件形式与内容均一致，上海高院对汇丰上海分行提交的《资本项目外汇业务核准通知书》复印件的证据效力予以确认是正确的。
对于《对外担保登记表》的复印件，景轩公司在本院二审时亦对其真实性不予认可。该《对外担保登记表》记载了景轩公司对案涉担保进行登记的有关情况，填表人显示为景轩公司孙广跃，国家外汇管理局深圳市分局工作人员庄维敏在该登记表上签字并加盖了国家外汇管理局深圳市分局资本项目外汇核准章。
一审期间上海高院就相关事实向景轩公司董事孙广跃进行了调查，孙广跃陈述称：“根据我的了解，曾经是在外管局办理手续，后来停下来了。之后再去办时，由于前期已提供过相关材料，外管局后来给补登记了。景轩酒店公司手中是有核准通知书复印件的，登记表有没有就不清楚，原件应该在李先生处。”
本院二审时，景轩公司对孙广跃的陈述发表意见称：孙广跃是一名董事，不是公司法定代表人或代理人，通过他的表述，仅是其了解到的情况，不能肯定相关文件的原件在当事人处。孙广跃的陈述不代表公司的意见。
汇丰上海分行发表意见称：对孙广跃陈述的真实性没有异议。
本院二审期间委托广东省深圳市中级人民法院对国家外汇管理局深圳市分局工作人员庄维敏进行了调查，庄维敏陈述称：“当时是核准通知书与对外担保补登记手续一起办的，时间是核准通知书落款时间08年11月20日。对外担保登记表在他们申请时已经提交给我们。08年11月20日批准了之后我们在对外担保登记表上签字盖章后再给了一份给景轩大酒店。”
景轩公司发表意见称：1.工作人员是否能代表国家外汇管理局深圳市分局请法院考虑。2.从内容看，核准通知书第一点明确“收到核准通知书15个工作日内办理登记手续”，如果是一起办理补登记手续或认可之前补登记表，会有另一种表述。3.在案外人提起的行政诉讼案件中，国家外汇管理局深圳市分局始终没有提交《对外担保登记表》原件，因为对外担保补登记是违法的。
汇丰上海分行发表意见称：对国家外汇管理局深圳市分局工作人员陈述的真实性、合法性予以确认。
本院认为：汇丰上海分行提交的《对外担保登记表》虽然是复印件，但其所载内容与国家外汇管理局深圳市分局的《资本项目外汇业务核准通知书》以及景轩公司董事孙广跃和国家外汇管理局深圳市分局工作人员的陈述相吻合，能够彼此印证，故对《对外担保登记表》复印件的证明力应予以确认。根据该《对外担保登记表》记载的内容，可以认定景轩公司提供的案涉对外担保已经在外汇管理部门办理了对外担保登记。
本院另查明：杨俊泰诉国家外汇管理局深圳市分局对外担保登记一案，广东省深圳市罗湖区人民法院于2010年12月7日作出（2010）深罗法行初字第2号行政裁定书，驳回杨俊泰的起诉。杨俊泰向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院于2011年8月2日作出（2011）深中法行终字第352号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理认为：一、关于本案法律适用问题。万轩置业系在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港金融借款合同及担保合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第十一条的规定，涉及香港特别行政区的民事或商事合同的法律适用，可以参照适用该规定。因此，涉港合同纠纷的当事人，可以选择合同争议应适用的法律。本案当事人在银行授信函中明确约定贷款文件适用香港法律，该约定不违反法律规定，应认定有效，上海高院关于本案有关金融借款合同关系的纠纷处理适用香港特别行政区法律的意见是正确的。就本案担保合同纠纷而言，当事人约定土地和房产抵押适用中国内地法律，上海高院关于涉案抵押担保部分纠纷适用中国内地法律处理的意见亦是正确的。
二、关于本案程序问题。本案上海高院一审时依法通过邮寄和委托香港高等法院送达的法定方式向万轩置业送达了应诉通知书、开庭传票等，送达程序合法。
关于景轩公司提出的“万轩置业因股权纠纷正在香港涉诉，并由香港法院发布相关禁令，在涉诉期间，公司及法人（李垠堃）个人，不得对外以万轩置业名义行使任何权利”的问题。首先，景轩公司未能提供证据证明相关事实的存在；其次，由于内地与香港属于不同的法域，香港法院所作裁决并不当然在内地具有法律效力，即使香港法院作出了景轩公司所称的“禁令”，但在香港法院作出的相关裁决或禁令得到内地人民法院认可前，其并不在内地具有法律效力。故景轩公司的该点上诉理由不能成立。
上海高院在万轩置业无正当理由拒不到庭应诉的情况下缺席审理并作出判决，符合相关法律规定，程序合法。
关于景轩公司提到的“本案法律适用问题应当征询万轩置业未征询，程序违法”的问题。首先，当事人在有关借款合同中明确约定了适用香港法律；其次，当事人提交的法律意见并非属于证明案件相关事实的证据；第三，万轩置业无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃相关诉讼权利；第四，即使上海高院未就一审庭审后汇丰上海分行提供的法律意见征求万轩置业的意见，但一审判决后万轩置业并未就此提出上诉，应视为其对相关法律适用问题并无异议，且景轩公司无权代替万轩置业就该问题提出异议。
综上，景轩公司就本案程序问题提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
三、关于借款合同纠纷的审理问题。本案借款合同纠纷系主合同纠纷，该纠纷产生于汇丰上海分行与万轩置业之间。万轩置业未到庭应诉，自行放弃相关诉讼权利，对于该部分的事实及法律适用均未发表意见。上海高院对汇丰上海分行与万轩置业之间借款纠纷事实认定清楚，有相关证据佐证。上海高院依据查明的事实及当事人提供的香港法律，依法认定相关借款合同合法有效，在万轩置业未按照合同的约定按期返还本金和支付利息构成违约的情况下，判决万轩置业承担还款责任是正确的，同时根据汇丰上海分行的诉讼请求，判决万轩置业承担汇丰上海分行支付的相应律师费用，亦是有事实和法律依据的。一审判决后主债务人万轩置业未提出上诉，应视为其对判决结果并无异议。对于上海高院关于汇丰上海分行与万轩置业之间借款合同纠纷部分的判决，本院予以维持。
四、关于担保合同纠纷的审理问题。
根据景轩公司的上诉请求及其事实和理由，二审争议的焦点在于担保合同的效力。
本案所涉担保是景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行的借款提供抵押担保，该担保属于《境内机构对外担保管理办法》第二条规定的对外担保。由于景轩公司系外商独资企业，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。但《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。按照上述规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。未登记的，根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效。故上海高院关于“对外担保合同是以批准为生效前提的，而是否办理登记不影响对外担保合同的效力”的观点缺乏法律依据。
本案抵押担保合同系当事人真实意思表示，相关抵押物在深圳市规划国土局福田分局办理了抵押登记，根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款的规定，景轩公司作为外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。根据本院查明的事实，景轩公司亦就该对外担保合同在国家外汇管理局深圳市分局补办了登记手续。由于汇丰银行改制，原汇丰深圳分行的授信及担保业务转至上海汇丰银行，对外担保登记表中抵押权人一栏明确写明为“香港上海汇丰银行有限公司上海分行（原上海汇丰银行有限公司深圳分行）”。上述事实充分表明景轩公司对于债权人变更为汇丰上海分行是明知并同意的。本案抵押担保合同不存在依法应认定无效的情形，上海高院关于案涉抵押担保合同合法有效的结论是正确的。同时，上海高院关于“景轩公司在贷款代偿催收函回函上的确认应视为对抵押担保责任范围的确认。故景轩公司在本案中应承担的抵押担保范围包括主债权及利息、违约金（即违约利息）和实现抵押权的费用，即万轩置业所欠的贷款本金港币118354000元及相应利息和上述律师费损失”的意见亦是正确的，根据担保法的相关规定，景轩公司应当对万轩置业所欠主债务承担抵押担保责任。景轩公司关于本案对外担保无效的上诉理由不能成立。
综上，上海高院所作判决认定事实清楚，判决结果得当，景轩公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条
、第一百五十三条第一款第（一）项
、第一百五十七条
的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币847679.90元，由万轩置业有限公司负担人民币508607.94元，景轩大酒店（深圳）有限公司负担人民币339071.96元；二审案件受理费人民币847679.90元由景轩大酒店（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。