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——青岛市崂山国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案
解除权在实体方面属于形成权，在诉讼程序上则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权迳行裁判。
得为契约解除之权，谓之解除权。解除权依当事人之契约或依法律之规定而发生。前者谓之约定解除权，后者谓之法定解除权。
债法上的解除，是指契约的一方以消灭契约为意思表示而形成的单方行为。
从以上概念分析，对解除权的理解，需要注意以下几个方面：第一，解除权发生的原因包括当事人之间的约定和法律规定，解除权可以分为约定解除权和法定解除权。第二，解除权的行使属单方行为，任何一方当事人根据契约约定或者法律规定，得行使解除权。第三，解除权的成立以契约有效为前提，如存在契约无效的情形，契约无效或者可撤销时，解除权也不得成立。第四，契约解除的效果，根据《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。该点极为重要，从一般把握的角度看，应理解为契约解除并不必然产生恢复原状的效果，特别是对于契约已经履行或者部分履行的，根据履行的情况以及合同的性质等，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
根据通说，解除权因权利人单方的意思表示就能产生使契约效力终止的法律效果，解除权的性质当属形成权。解除权与当事人合意解除不同，合意解除是当事人之间形成契约关系以后，以新的契约来解除前一契约，该前一契约得以解除的原因不是基于任意一方当事人的单方意思表示，而是基于双方当事人达成新的合意。解除权以单方的解除的意思表示到达对方当事人或者为对方当事人所了解而发生法律效力，不必经过对方当事人的同意或者认可。解除的行为也为不要式行为，除非双方当事人之间事先有明确的约定。
民事权利体系，依其作用划分，可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。非如支配权，权利人只得为所特定之行为，乃依特定之行为，更使其发生法律上特定之效果……法律有时使权利人依诉之形式始行使形成权，以判决形成法律关系，谓之形成判决，其诉谓之形成之诉。”
从形成权对于法律关系效力变动的影响角度分析，形成权可以包括以下类型：1．促使法律关系发生效力的形成权，如法定代理人对被代理人（被监护人）行为的追认、权利人对无权处分的承认、本人对无权代理的承认；2．使法律关系效力变更的形成权，如债权的选择权；3．使法律关系效力消灭的形成权，如撤销权、解除权、抵销权和终止权等。
形成权赋予了权利人以自己的单方行为得行使之力，从保护相对人角度以及维护法律关系的稳定性出发，形成权的行使也应当受到一定的限制。包括以下几个方面：第一，形成权的行使，原则上不得附有条件或者期限；第二，行使形成权的意思表示不得撤回，但撤回的通知同时或者先于形成权的意思表示到达的，不在此限；第三，形成权得在一定期间内行使，得以行使形成权的期间称为除斥期间，除斥期间不同于诉讼时效，不存在中止、中断以及延长的情形。
民事诉讼理论将诉的类型分为给付之诉、确认之诉以及形成之诉。如果说给付之诉与确认之诉这两种是原告基于实体权无论在何时都能起诉的一般性类型，而且可以说是具有实质内容的分类，那么形成之诉即是依据判决使权利关系及法律关系发生变动之类型的诉讼。承认这种请求的判决被称为形成判决，而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成力，在观念上这种判决并没有相应的强制执行内容。
一般来说，私法上的权利关系通常只要依据法律行为或者其他法律事实就可以产生发生、变更或者消灭的效果，无需通过提起诉讼的方式来实现。法律只是在个别的对于需要谋求法律关系安定性的情形，或者需要对多数关系人作出划一性变动之情形，才特别地就“依据形成之诉来进行这种法律关系变动”做出规定。因此，形成之诉的共同标识可以归结为，只要形成判决没有确定，就不能向任何人主张作为诉讼标的的法律关系的变动。以撤销公司股东大会决议之诉为例，在撤销该决议的形成判决确定之前，任何人必须以该决议仍然有效为前提来实施行为，该决议所涉内容仍然被推定有效。如何理解该决议仍然有效？假设该公司股东大会决议内容为撤销某公司董事，在提起撤销公司股东大会决议的形成之诉以后，该被撤销的公司董事在形成判决确定之前，不得主张自己仍然为公司董事，也不得主张行使公司董事职权和支付董事报酬。
但在另一方面，形成之诉也是以丧失法律关系变动的机动性为代价的。同样以上例说明，在提起撤销公司股东大会决议的形成之诉以后，该被撤销的公司董事在形成判决确定之前，同样也不得主张因该决议撤销自己的董事身份而主张给予相应的补偿或者赔偿。因为该形成之诉的诉讼标的即为该撤销公司董事的决议，在形成判决关于决议是否应予撤销的形成力确定之前，以该决议的形成力为前提的其他主张也同样因缺少理由而无法获得支持。
总而言之，对于确认之诉与给付之诉而言，只要存在着权利，当事人就可以提起要求对其进行确认（确认之诉）或者实现（给付之诉）的请求，而形成之诉却只有在实体法做出特别认可的情况下，当事人才能够提起该诉讼。法律对形成之诉所预设的理论是，法律行为或者其他要件事实的发生，不会直接导致法律关系的变动，只有当事人通过诉讼来主张并以判决来宣告这种法律关系变动时，才产生法律关系变动的效果。这种处理，一方面使得法律关系的变动变得困难，另一方面也使得法律关系的变动明确化，而且通过形成判决的形成力向第三人扩张，有助于对多数利害关系人之间的法律关系做出划一的处理。有鉴于此，形成之诉一般应当限定在有关身份关系或者社团关系当中。
2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议讨论通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对《民事诉讼法》进行了修订。《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”从上述法条的文义分析，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，如果认为生效判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误且损害其民事权益，可以向做出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起新的诉讼。与民事诉讼法规定的其他类型案件相比，该种案件具有以下特殊性：第一，从第三人提出的诉讼请求看，该诉讼请求应为变更或者撤销原生效的判决、裁定、调解书。第二，第三人撤销之诉的诉讼标的应为原生效的判决、裁定、调解书所确定的民事法律关系。第三，案件管辖上，民事诉讼法明确规定了由做出生效的判决、裁定、调解书的人民法院管辖。
从诉的性质上分析，该第三人的诉讼请求为变更或者撤销原生效的判决、裁定、调解书，是否属于民事诉讼法新设立一种撤销之诉，而不同于传统民事诉讼理论对诉的类型划分？笔者认为，该第三人撤销之诉应归属到形成之诉当中去。理由是：第一，从民事诉讼理论看，第三人撤销之诉的诉讼标的为原生效的判决、裁定、调解书所确定的民事法律关系。该民事法律关系因被生效的判决、裁定、调解书所确定，具有稳定性和当事人私行为不得撤销或变更的特性，只能由权利受到侵害的第三人以新的诉讼来撤销或者变更。第二，在原生效的判决、裁定、调解书所确定的民事法律关系被新的诉讼撤销或者变更以前，由于民事裁判文书既判力的作用，得推定该民事法律关系成立。第三，以撤销或者变更民事法律关系为请求的诉讼，符合形成之诉的一般特征。综上，应当认定第三人撤销之诉属于形成之诉，而非我国修订后的《民事诉讼法》增加了新的诉的类型。
对于第三人撤销之诉的当事人地位的确定，其实质是对第三人撤销之诉的定位，如果定位准确，就能准确确定当事人的诉讼资格。因为，就第三人撤销之诉与再审程序相比较，两者相同点都在于否认生效裁判的效力；不同之处是：再审不但纠正错误，而且是对原案件的继续审理；而第三人撤销之诉是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序，是基于新的事实主张撤销原生效裁判，是一个新的诉讼。从其他国家、地区有限的立法例来看，第三人撤销之诉都规定为不同于普通民事诉讼的程序，法国法上第三人撤销之诉与再审并列为特别上诉程序，我国台湾地区法律规定第三人撤销之诉是再审程序后的特别程序。在《民事诉讼法解释》出台前，存在不同的认识。第一种观点认为，应当作为再审程序的特别程序。理由有：第一，第三人撤销之诉和再审的诉讼标的都是已经生效的裁判，都是事后救济程序；第二，第三人撤销之诉与再审的区别在于申请再审的主体是原审的当事人，而第三人撤销之诉的提起主体为未参加原审的案外第三人，在制度功能与案外人申请再审相同；第三，从处理的结果来看，都是对生效的裁判的效力进行评价，或者维持或者撤销或者改变原裁判的内容；第四，从有限的第三人撤销之诉立法例来看，都是把第三人撤销之诉作为与再审并列的救济程序。第二种观点认为，第三人撤销之诉是一种新诉。理由是：第一，第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，而不是民事诉讼法规定的再审事由；第二，第三人撤销之诉当事人基于新的事实提起的诉讼，应当保护其审级利益，可以上诉；第三，第三人撤销之诉由作出原生效裁判的法院管辖，再审原则上应当由上一级人民法院管辖。从《民事诉讼法解释》将第三人撤销之诉放在一审程序部分之后作为一部分单独规定，显然采纳了第二种观点。从当事人的诉讼地位上分析，第三人撤销之诉应以“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的第三人作为案件的原告，以原审诉讼的各方当事人作为案件的被告。
从诉讼的构成要件上分析，第三人撤销之诉应具备下列构成要件：1．需要提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，至于该请求能否获得支持，需要待案件实体审理以后确定。2．提起诉讼的第三人需要提供证据证明原生效裁判损害其民事权益。3．第三人应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。4．向做出生效的判决、裁定、调解书的人民法院起诉，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书。《民事诉讼法解释》第292条对第三人撤销之诉的起诉条件作了明确的规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”就程序条件而言，第一，第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，未参加诉讼是指其没有成为前一诉讼的第三人，而不是第三人未实际参与诉讼的过程。不能归责于本人的事由，是指第三人未参加诉讼不是由于其自身过错造成，而是由其他客观事由造成。该第三人对此应当承担举证责任。如果因为其本人的过错未参加诉讼的，视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉。第二，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。根据《民事诉讼法解释》第127条规定，《民事诉讼法》第56条第3款规定的六个月是不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。提起撤销之诉期间的起算，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起算。知道或者应当知道，是以第三人知悉对生效判决、裁定、调解书损害其民事权益事实为标准，应当根据生效判决、裁定、调解书是否送达第三人，执行时是否涉及第三人，以及第三人与案件当事人之间的关系等具体情形判断。第三，向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉，属于专属管辖，不适用民事案件地域管辖、级别管辖的规定。就实体条件而言，第一，撤销的对象是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书。对于正在审理过程中的案件，或者未生效的判决、裁定和调解书，不得提起第三人撤销之诉。对于生效的判决，既包括一审生效判决，也包括二审生效判决，还包括再审生效裁判。第二，有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或者全部内容错误。内容错误是指判决、裁定、调解书中的裁决事项错误，并且仅限于实体处理内容错误，不包括程序内容错误。应当注意，起诉时应当提交证明生效判决、裁定、调解书内容错误的证据材料，不能等同于经审理以后，查证属实足以证明生效裁判内容错误的证据，强调的是要在起诉时提供相应的证据材料，并非要求在立案时要对这些证据材料查证属实。第三，生效的判决、裁定、调解书的错误内容损害第三人的民事权益。这就要求生效的判决、裁定、调解书的内容与第三人民事权益损害之间要有因果关系，实质上是指第三人与生效裁判内容要有法律上的利害关系。
审理程序上，作为形成之诉，第三人撤销之诉的审理程序应当围绕第三人所提出的变更或者撤销原生效判决、裁定或者调解书的请求进行审理。审理的重点在于第三人所提的构成要件是否成立。如果第三人所提的诉讼请求成立的，应当判决改变或者撤销原判决、裁定、调解书；如果第三人所提诉讼请求不成立的，也应当以判决驳回其诉讼请求。对于一审所做出的判决，各方当事人如果不服，可在法定期限内提起上诉，由二审法院按照第二审程序进行审理，第二审法院所做的判决应为案件的生效判决。
《民事诉讼法》第56条明确规定对于已经发生法律效力的判决、裁定和调解书的错误内容可以通过提起撤销之诉予以撤销或者改变，但就第三人撤销之诉撤销的对象即撤销的内容，是指其全部内容，包括事实认定、理由、法律适用和裁判的判项，还是限定于裁判的判项部分没有明确规定。《民事诉讼法解释》第296条明确规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果”，排除了裁判文书中事实认定、理由等内容。所谓判决主文是指《民事诉讼法》第152条第1款第3项规定的“判决结果和诉讼费用的负担”部分，也就是有关判项部分内容。所谓裁定主文是指《民事诉讼法》第154条第3款规定的“裁定结果”部分。所谓调解书中处理当事人民事权利义务内容的结果是指调解书确认的当事人达成的调解协议中关于民事权利义务处分的内容部分。但应当注意的是，《民事诉讼法解释》第297条规定了不适用第三人撤销之诉的四种情形：（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（二）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（三）《民事诉讼法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（四）《民事诉讼法》第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
《民事诉讼法解释》对第三人撤销之诉撤销的对象限定为判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果，主要是考虑以下因素
：第一，裁判内容对第三人民事权益造成损害的可能性。生效裁判之所以能够对第三人民事权益造成不利益，源于生效判决的判决事项具有法律上的确定力和执行力，从而约束到当事人及案外人。依大陆法通说，裁判的既判力主要是指裁判主文内容，事实部分一般不发生既判力，说理部分有关争点的效力原则上限于诉讼当事人之间，一般不仅于案外人。对第三人不具有法律约束力的说理部分内容，自然很少对其民事权益造成损害可能。我国台湾地区对第三人撤销之诉的撤销的对象是否仅限于判决的主文，个别学者认为判决理由系形成判决主文之基础，如其理由之形成对于第三人不利益，似不能谓第三人未受不利益。
依我国台湾地区司法实务和学者见解，判决理由中就诉讼标的以外当事人主张之重要争点，已经为判断时，其效力范围限于该诉讼事件同一当事人之间，并不会及于诉讼事件当事人之外的第三人，因此，该第三人在此实务动作之情况下，并无提起第三人撤销之诉的必要。
第二，赋予第三人提起撤销之诉予以救济的必要性。第三人撤销之诉作为对生效裁判稳定性提出挑战的事后救济程序，为维护裁判安定和司法权威，应当以第三人缺乏其他通常的救济程序，切实需要通过撤销之诉对第三人权益进行救济为必要。如裁判文书中关于事实认为的部分，虽然该认定以后，可能会对相关第三人利益产生相应影响，依《证据规定》第9条第1款第4项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在后续的诉讼中当事人无须再举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。前诉裁判中确定的事实，在后续的诉讼中具有当事人免证的效力，但这种效力是相对的，即当事人可以通过反证予以推翻。因此，事实认定的内容原则上当事人可以在新的诉讼中通过举证即可以推翻，实无提起第三人撤销之诉的必要性。
第三人撤销之诉是建立在先前已有一个生效裁判或者调解书的基础之上。该第三人由于不可归责于己的原因未能参加前一诉讼，如果该第三人认为前一裁判结果错误或者部分错误并且损害其合法权益的，法律给予了该第三人提供必要的救济途径，赋予其提起撤销之诉的权利。第三人提起撤销之诉以后，原生效裁判或者调解书将成为审查的对象，该生效裁判或者调解书的效力将要受到影响。如果第三人的诉讼请求成立，原生效裁判或者调解书应被变更或者撤销，如果第三人的诉讼请求不成立，原生效裁判或者调解书将被维持。在第三人诉讼请求成立的情况下，如果生效裁判或者调解书被变更，受理撤销之诉的法院应当做出新的裁判文书，就前一诉讼各方当事人之间的法律关系以及第三人所提出的独立的诉讼请求做出新的裁判。如果生效裁判或者调解书被撤销，则各方当事人之间的权利义务关系将全部恢复到前一诉讼提起之前的状态。《民事诉讼法解释》第300条对此作了细化规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。”应当注意的是，第三人撤销之诉适用第一审普通程序进行审理，依照《民事诉讼法》第154条第2款规定，对于不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，当事人也可以上诉。当事人提起上诉的期间，应当适用《民事诉讼法》第164条的规定，对于判决，应当自判决书送达之日起15日内提起，对于裁定应当自裁定书送达之日起10日内提起。具体把握以下几个方面：
第一，第三人撤销之诉判决作出后，原判决、裁定、调解书的效力如何把握问题。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效，对于部分改变或者撤销原判决、裁定、调解书内容的，未撤销或者未改变的原有内容，对原诉讼当事人仍然有效，权利人可以申请强制执行；当事人另行起诉的，人民法院应当按照重复起诉的规定处理。原判决、裁定、调解书内容中被改变或者撤销的内容对原诉讼当事人失去效力。
第二，第三人撤销之诉如何适用撤销、改变判决的问题。《民事诉讼法》第56条第3款规定，第三人撤销之诉诉讼请求成立时，人民法院应当作出改变或者撤销判决。因改变排在撤销之前，是意味着第三人撤销之诉应当以优先适用改变判决，还是改变判决和撤销判决可以任意选择适用。对此，应当注意以下几点：1．应当以撤销判决为原则。从性质上讲，第三人撤销之诉是形成之诉，其目的在于撤销生效判决、裁定、调解书中对损害第三人合法民事权益的内容，从而保护第三人的合法实体权利。因此，在第三人撤销之诉的诉讼请求成立时，只要撤销原判决、裁定、调解书的相应内容即足以达成第三人撤销之诉的目的。如果将第三人其他民事权利主张与撤销诉讼请求合并审理，虽然有利于纠纷一次性解决，但势必造成第三人撤销之诉的审理内容更为繁杂，审理程序更为复杂，诉讼效率受到严重影响。另外，从实践来看，多数第三人撤销之诉是针对二审生效判决提起的，如果将第三人撤销之诉与第三人的其他民事权利合并审理，基于第三人撤销之诉是按第一审程序审理，这样，实质上是对审级的上提，这既会造成上级法院，特别是最高人民法院和高级人民法院审判压力，不符合四级法院职能定位。因此，第三人撤销之诉的判决原则上只撤销前诉裁判文书的部分或全部内容，对于撤销后如何重新安排实体权利义务，可让第三人通过另行起诉解决。2．适用改变判决应当符合一定条件。首先，必须以第三人撤销之诉提起改变判决的诉讼请求为限。第三人没有请求改变原判决、裁定、调解书错误内容的，人民法院不得作出改变判决，只能作撤销判决。其次，第三人撤销之诉诉讼请求改变原判决、裁定、调解书的内容，提出独立的民事权利主张应当与撤销内容直接关联，即与原诉讼标的相关。例如，原审判决某物所有权归原审原告，第三人主张其为所有权人，该权利主张实质上是第三人撤销之诉成立的基础，审理第三人撤销之诉时必须以确定第三人对该标的物的所有权为前提，此时可以撤销原判决，并确认第三人对该物的所有权。如果与原诉讼标的没有直接关系的新的民事权利主张，不宜一并审理。例如，原审当事人之间诉争为买卖合同关系，第三人以《合同法》第74条规定的撤销权为由主张撤销原判决，同时提出请求原审当事人一方向其履行第三人与原审当事人一方之间另一债权的，此时，不能认定两个债权之间直接关联，也不能一并审理。3．适用改变判决可根据原生效判决是一审生效判决还是二审生效判决而有区别。如果第三人撤销之诉是对一审生效判决提起的，对于第三人提出的民事权利主张，如果认为应当直接改变原审裁判文书全部或部分内容有必要的，可以直接作出改变判决。如果当事人提起上诉后，二审法院完全可以维持原判、改判或者发回重审，不会带来审级方面的问题。如果第三人撤销之诉是对二审生效判决提起的，对第三人提出的新的民事权利主张，原则上可以仅作撤销判决，特殊情况作改变判决更为妥当。因为《民事诉讼法》第56条第3款关于管辖的规定，很多情况下是前诉二审法院作为第一审法院受理并审理第三人撤销之诉案件，如果决定撤销后直接就各方当事人的实体权利义务重新加以认定并做出安排，往往会带来审级上移和上级法院负担过重等弊端。
第三，调解书的撤销与改变问题。《民事诉讼法》将调解书作为第三人撤销之诉的对象，主要基于调解书内容具有安排当事人之间的民事权利义务的内容，一旦错误，也可能损害第三人的合法权益，特别是近年来出现当事人恶意串通损害第三人合法权益的案件有上升趋势，为保护第三人的实体权利而设，此处与我国台湾地区“民事诉讼法”规定第三人仅可以对判决提起撤销之诉不同。由于调解书与判决是完全两种不同性质的法律文书，判决是法院对案件事实和当事人主张审理后，以国家名义依法作出的判断和决定；调解是当事人之间通过自愿协商，自行处分民事权利义务的结果。实践中应当注意，对于调解书，第三人提起撤销之诉的，因损害第三人合法权益而应当适用判决撤销，而不宜适用判决改变。理由是：第一，调解书的内容是当事人通过协商形成的，判决的内容则是法院依法决定，如以法院的决定代替当事人之间的协议内容，有违调解之当事人处分和自愿原则。第二，调解协议往往是当事人之间对整体民事权利义务的一种安排，从保护第三人利益角度而言，撤销损害第三人合法权益的部分就可以实现，无需对原诉当事人之间的民事权利义务安排进行处理，否则，不利于原诉当事人之间纠纷的解决。对于调解书撤销的范围问题，第三人撤销之诉请求成立时，可以撤销整个调解书。但第三人仅请求撤销调解书部分内容的，能否判决撤销第三人请求的部分，则应当根据具体情况来确定。如果调解书的内容各部分不可分的，则不能只撤销调解书的部分内容，应当全部撤销调解书。如果调解书的内容可分，撤销部分后不影响其他部分继续有效的，可以撤销调解书的部分内容。
《民事诉讼法》第52条规定了共同诉讼制度，第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”明确提出了必须共同参加诉讼当事人的概念，是指只有所有共同诉讼人都参加诉讼，作为共同原告或者共同被告，才符合法定的诉讼条件的诉讼。除了诉讼标的是同一的要件外，共同诉讼人之间具有不可替代或者分割之法律关系。从实践中看，典型的必要共同诉讼，即存在必须参加共同诉讼的当事人的诉讼有：遗产分割前各继承人为一方的诉讼，第三人撤销合同诉讼，第三人主张合同无效的诉讼，第三人主张婚姻无效诉讼等。《民事诉讼法》规定第三人撤销之诉制度后，立法机关在民事诉讼法释义中曾明确提出，实践中，第三人提起撤销之诉的撤销事由包括原诉遗漏了必要共同诉讼当事人损害其利益的情形。
《民事诉讼法解释》规定必要共同诉讼当事人不可提起第三人撤销之诉。理由是：第一，必要共同诉讼当事人的诉讼地位，只能是当事人，而不可能是第三人，即使其未参加原诉讼，符合广义的案外人的概念，但不符合《民事诉讼法》第56条前两款规定的第三人的范畴。第二，《民事诉讼法》第200条第8项规定，应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以作为当事人申请再审的事由。此处的应当参加诉讼的当事人，应当是《民事诉讼法》第132条规定的必须共同进行诉讼的当事人，其意与必要共同诉讼当事人相同。第三，对遗漏的必要共同诉讼当事人的权利保护，《民事诉讼法解释》规定了两种申请再审的程序。一是在执行过程中，遗漏的必要共同诉讼当事人提出执行标的异议后，则可以按照《民事诉讼法》第227条规定，申请再审。即《民事诉讼法解释》第423条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”二是在执行程序之外，遗漏的必要共同诉讼当事人，可以根据《民事诉讼法》第200条申请再审。即《民事诉讼法解释》第422条第1款规定：“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。”
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第42条规定：在民事诉讼法第15章第5节后增加二节，作为第6节、第7节。其第6节即规定了人民法院对调解协议的确认。《民事诉讼法》第194条规定，“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第195条规定，“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法解释》第353条至第360条对上述两个条文的内容进行了细化。从民事诉讼法及司法解释的规定看，对调解协议的确认具有类似于确认之诉的特点：第一，确认之诉并不具有要求给付的内容，仅为请求确认某个法律关系的存在，也就是说确认具体生活当中产生的人与人之间的法律关系的存在。第二，确认之诉要求确认的是具体的法律关系，而不是要求确认事实或者有关的事实情况。第三，确认之诉只能达到当事人确认其所主张的法律后果的目的，并不具有可执行性。对调解协议确认的情况下，如果一方当事人不主动履行的，对方当事人申请执行的并非是人民法院做出的确认裁定，而是被裁定所确认的调解协议。该调解协议之所以具有可执行性，也是由于经过了人民法院的确认裁判。
对调解协议确认的案件，与实现担保物权案件一样，属于非诉案件，都是属于民事诉讼特别程序案件，具有特别程序共有的特点：1．实行一审终审制；2．重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审理，其他案件由审判员一人独任审理；3．人民法院应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
从当事人诉讼地位上看，调解协议确认案件由调解协议的双方当事人共同作为申请人，向调解组织所在地基层人民法院提出确认申请。至于主持达成调解协议的调解组织，并不是确认之诉的案件当事人。
从构成要件上分析，申请人据以提起确认的法律依据是《人民调解法》等法律以及最高人民法院有关确认调解协议案件的司法解释规定；提起诉讼的期间要求是自调解协议生效之日起30日内，如果超出该法律规定的期间，调解协议的双方当事人就不能再向人民法院提起调解协议的确认，只能由任意一方当事人向人民法院提起普通的民事诉讼；管辖法院应为调解组织所在地基层人民法院。
《民事诉讼法》第195条规定了调解协议确认案件的审查程序以及法律效力。人民法院受理双方当事人提出的申请后，主要审查该调解协议是否符合法律规定并最终做出确认调解协议效力的裁定或者驳回申请的裁定。如果经人民法院审查，认为调解协议符合法律规定的，人民法院将裁定该调解协议有效。在人民法院裁定有效以后，如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行该调解协议。如果人民法院经审查认为该调解协议不符合法律规定的，则裁定驳回申请。申请被裁定驳回以后，调解协议当事人可以通过调解的方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，《民事诉讼法》第15章第7节规定了实现担保物权之诉。《民事诉讼法》第196条规定，“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定，“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”
从上述法律规定分析，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人所提起的实现担保物权请求，其目的在于促请人民法院以司法行为变更担保物的财产形态，以最终实现自己的担保物权。从法律关系变化的角度分析，该诉讼的结果并未引起原来的法律关系的变化，变化的只是担保物的财产形态。人民法院根据当事人的申请做出的拍卖、变卖担保财产裁定，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。从该裁定具有可执行性角度分析，笔者倾向将该类诉讼归入到给付之诉当中去。不过必须承认，这是一种民事诉讼特别程序的给付之诉，与传统的给付之诉相比，具有很大的不同。因为传统的给付之诉，从裁判结果看，就直接引起了法律关系的变更，而实现担保物权之诉所变化的仅仅为财产的形态，并没有直接导致该财产权属的变更。
司法实践当中，有关实现担保物权案件的管辖问题，应依据该法条的规定，由担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院管辖，对此一般不会引起太大的争议。至于诉讼标的物担保物权是否应以登记为要件，笔者倾向认为应当按照《物权法》的相关规定，坚持物权法定原则。2015年1月30日最高人民法院公布了《民事诉讼法解释》，该解释第361条至第372条对实现担保物权案件申请主体、实现权利质权案件管辖法院、实现担保物权案件专门管辖、人保与物保并存的处理、实现担保物权案件的处理结果等内容进行了规定。
主体适格是启动民事诉讼程序的前提，也是人民法院立案受理的关键。哪些主体可以成为实现担保物权的申请主体，是此类案件立案审查与审理中首先需要明确的问题。
1．申请人
对于申请人的范围，依据《民事诉讼法》第196条规定，包括“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。但是，对于“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”的具体范围，哪些主体可以成为实现担保物权案件的申请人，在司法解释公布前主要有以下三种意见：第一种意见认为，《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”主要是指《物权法》第195条规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”主要是指《物权法》第220条规定的“出质人”和第237条规定的“财产被留置的债务人”，以及《合同法》第286条规定的建设工程合同中的承包人。该意见认为，“抵押人、质权人、留置权人”三类主体应排除在申请人之外，尤其是“质权人和留置权人”已实际占有担保财产，不必依赖公权力实现担保物权。
第二种意见认为，担保物权人包括“抵押权人、质权人和留置权人”；其他有权申请实现担保物权的人包括“出质人”和“财产被留置的债务人”，当然也包括《合同法》第286条中规定的建设工程合同中的承包人。该种意见与第一种意见相比，主要是将“质权人”和“留置权人”列为适格申请主体，仅将“抵押人”排除在外。第三种意见认为，担保物权人包括“抵押权人、质权人和留置权人”；其他有权申请实现担保物权的人包括“出质人、财产被留置的债务人以及抵押人”等。该种意见与第二种意见相比，是将“抵押人”也作为有权申请实现担保物权的主体。而《民事诉讼法解释》第361条作出了明确规定，“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。”也就是说，“抵押权人、质权人、留置权人、抵押人、出质人、财产被留置的债务人”均可以作为实现担保物权的申请人，有资格向人民法院申请实现担保物权的实现；在该司法解释的法条中最后加了个“等”字，为将来其他主体也可以成为适格的申请人留有余地。
应当注意的是，《合同法》第286条规定的建设工程承包人是否可以作为申请人申请实现建设工程价款优先权？《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。基于此，有观点认为，行使优先受偿权的建设工程承包人属于《合同法》明确规定的可以请求人民法院拍卖建设工程的权利主休，也应当包含在有权实现担保物权的人概念范畴之内。但对于建设工程款优先权是否为法定抵押权，理论界和实务界存有争议。有观点认为是法定抵押权，有观点认为是法定留置权。因此，司法解释未明确建设工程款优先权可以适用该程序。
2．被申请人
关于担保物权实现程序中的被申请人，《民事诉讼法》没有明文规定。按照法理，与担保物权人申请人直接对应的主体即是被申请人，如抵押权人与抵押人相对应、质权人与出质人相对应、留置权人与财产被留置的债务人相对应，因此，抵押人、出质人和财产被留置的债务人作为被申请人应无异议；当抵押人、出质人、财产被留置的债务人申请实现担保物权时，抵押权人、质权人、留置权人作为被申请人也无异议。
司法实践中应当注意的问题是：1．在物的担保人与主债务人非为同一人时，是否应将主债务人列为被申请人或追加为第三人？对此存在不同认识，有观点认为此种情形下可以不将主债务人列为被申请人追加为第三人，理由是：一方面，主债务人并非担保物权法律关系的主体，与实现担保物权案件的申请事项无直接法律关系；另一方面，因实现担保物权案件程序为非讼程序，法院采职权主义，可依职权向主债务人或其他案外人调查、询问与案件有关的事实情况。另一种观点认为，由于担保物权以特定物或权利为客体，该特定物或权利上还可能存在其他权利人，这些不同权利人之间很可能存在利害冲突，担保物权的实现程序可能使得潜在的利害冲突明朗化。为避免不同利害关系人之间的权利冲突，应当尽可能将相关利害关系人作为实现担保物权案件中的被申请人。若未将相关利害关系人作为被申请人，法院裁定对担保物权进行变现时，极易损害利害关系人的利益、引起其他诉讼、从而影响担保物权实现程序的效率价值。我们倾向于后一种观点。2．被申请人下落不明的，可否公告送达？存在不同观点，第一种观点认为，应保障被申请人的知情权和程序参与权，送达系案件审理的必经程序，下落不明导致无法送达的，应直接裁定驳回申请。理由是，该类案件涉及实体权利处分，且作为抵押物的不动产往往价值较大，故应当保障被申请人的知情权和程序参与权。如果被申请人下落不明或故意逃避的，则说明案件存在争议，不符合特别程序非争议性的特点，应直接裁定驳回申请。第二种观点认为，送达系案件审理的必经程序，下落不明导致无法送达的，应比照普通诉讼程序采公告送达，公告送达后特别程序可继续适用。理由是《民事诉讼法》不仅未禁止在特别程序中适用公告送达，而在第180条中规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，对实现担保物权案件在被申请人下落不明的情形下进行公告送达，有相应的法律依据。第三种观点认为，实现担保物权程序是非讼特别程序，不必比照普通诉讼程序以送达为前提，人民法院可根据对不同案件事实的心证判断，酌情作出准予实现担保物权或驳回申请的裁定。理由为：首先，采取耗时较长的公告送达方式有悖于实现担保物权特别程序快速实现权利的立法本意。其次，对于实践中被申请人明显属恶意逃避送达而担保法律关系又十分清楚的案件，如果简单地以“被申请人下落不明”为由一律裁定驳回申请，可能会导致该程序的设立目的落空，为不诚信的被申请人提供了恶意逃避、拖延义务的途径。再次，法院在特别程序中采职权主义审查，有权在形成心证判断的基础上进行自由裁量。当然，如果在被申请人下落不明的情况下，法院经过审查后对于申请人的申请能否成立不能确信，则应该驳回申请，告知申请人另行起诉。总之，对于下落不明的申请人是否公告送达，应由法院经过审查后根据案件事实和具体情况决定，以防止被申请人以下落不明而恶意逃避义务。
我们倾向于第三种观点。
1．关于实现权利质权案件管辖法院确定的问题
《民事诉讼法》对于实现权利质权的管辖法院如何确定，未给出明确规定。根据《民事诉讼法解释》第362条规定，“实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。”有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券化权利，可以理解为权利凭证所在地就是担保财产所在地。鉴于权利凭证所在地易于变动，结合管辖法院的确定性以及权利人实现担保物权的便利性，应由权利凭证持有人住所地人民法院管辖。同时，根据《物权法》第224条、第226条、第227条以及第228条的规定，对于没有权利凭证的财产权利，其质权均须进行相应出质登记后方可设立，即以没有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，以基金份额、股权出质的，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，以及以应收账款出质的，质权均自办理相应出质登记时设立。此类权利质权的实现案件，由担保物权登记地人民法院管辖。
2．关于实现不动产所在地与不动产抵押登记地不在同一地域案件管辖法院确定的问题
由于担保物权种类的多样性以及我国关于担保物权登记程序本身的特殊性和各地区的差异性，存在不动产所在地与不动产抵押登记地不在同一地域管辖的范围内的情形。此种情况下，是两地法院均有管辖权还是只能由一地法院管辖？我们认为，应当参照民事诉讼管辖的一般原则处理，可以由审级低的人民法院管辖。至于留置权，作为法定担保物权，其设立以债权人事先合法占有债务人的动产为要件，无需办理标的动产的登记，属于非登记物权。因此，对于留置权而言，由留置财产所在地法院管辖。
3．关于实现担保物权案件是否适用约定管辖，是否适用应诉管辖及管辖权异议的问题
虽然法律条文没有使用“专属管辖”的用语，但依据法理，非讼管辖的目的在于追求迅速及符合公益目的之需求，且经常涉及第三人权益，其管辖似有定性为专属管辖的必要；依其性质，不适用约定管辖及应诉管辖和管辖异议制度。
在实践中，对于被申请人提出的管辖权异议，人民法院应通过释明方式予以解决，无需出具书面裁定。审判实践中经常遇到的问题是，在实现担保物权的案件中原主合同中约定有管辖法院，与《民事诉讼法》第196条规定的管辖法院不一致时，是否以《民事诉讼法》第196条规定为准？我们认为，实现担保物权案件是特别程序，主合同中约定的管辖法院并不必然就对实现担保物权的实现适用，还是按《民事诉讼法》第196条的规定处理即可。
4．关于实现担保物权案件是否涉及级别管辖的问题
《民事诉讼法》第196条明确规定，申请实现担保物权案件应向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。实践中，有的实现担保物权案件的标的额较大，按照诉讼案件级别管辖的规定，应由中级人民法院或者高级人民法院管辖。此种情况下，应依照法律规定一律由基层人民法院管辖，抑或是由中级人民法院或高级人民法院管辖？我们认为，基于申请实现担保物权案件的非讼程序特征，法律作了严格规定，此类案件一律由基层人民法院管辖。但实践中有观点主张，此类案件超过基层人民法院诉讼案件级别管辖范围的，可以先由基层人民法院受理，再依据《民事诉讼法》第38条的规定上移给上级人民法院管辖，这种认识是违反法律规定的。
5．关于当财产登记地与财产所在地不一致时，是否专属于财产所在地法院管辖的问题
对此有不同意见。一种意见认为，不动产专属管辖系《民事诉讼法》之特别规定，应当予以适用。另一种意见认为，《民事诉讼法》增设了实现担保物权的特别程序，并以方便当事人行使权利为原则，兼采了两种地域管辖标准，其本身亦系特别程序中的特殊规定，不适用诉讼程序中的不动产专属管辖之规定。如为实现一笔债权还要分别向多家抵押房产所在地法院提出实现担保物权申请，则无法体现“关注抵押权实现的便捷需求，降低抵押权实现的成本”的立法本意。我们认为，《民事诉讼法》第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。主要是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，而实现不动产抵押权等实现担保物权案件是特别程序案件，适用《民事诉讼法》第196条规定，“申请实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖”。可由不动产登记地人民法院管辖。
6．关于实现担保物权案件的管辖法院是否恒定的问题
在司法实践中可能有案件担保物权人依据担保财产所在地申请立案后，担保财产转移出立案法院辖区的情形。我们认为，依据《民事诉讼法解释》第37条至第39条
的规定，管辖是恒定的。受理法院可以继续受理案件的审查，不受担保物变动的影响，这不但可以减少当事人的诉累，同时也能够避免被申请人不断变更担保物的所在地来规避法院的审查问题。
7．关于专门法院能否管辖实现担保物权案件的问题
根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》，海事法院审理涉及海事海商的普通程序、特别程序案件，海事法院受理案件的范围包括“申请实现以船舶、船载货物、船用物料、海运集装箱、港航设备设施、海洋开发利用设备设施等财产为担保物的担保物权案件”。而《民事诉讼法》第196条的规定并没有排除海事法院的专门管辖，因此，海事法院受理申请实现船舶抵押权的案件符合法律规定，应该受理。因此，《民事诉讼法解释》第363条规定“实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。”在本条司法解释的条文中之所以加入“等”字，因为，《中华人民共和国宪法》第124条的规定，中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院，而依据《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》以及《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》
可知，目前我国的专门人民法院有军事法院、海事法院、知识产权法院等。法条中采用“等”字就是为将来其他专门法院管辖该类案件留有余地，体现司法解释的前瞻性。
在审判实践中如何确定船舶抵押的船舶所在地？我们认为，船舶抵押权的实现应该向“船舶抵押登记地”或“抵押船舶所在地”海事法院提出申请，并由该海事法院进行审查。因为，船舶登记港为船籍港，船籍港一般由船舶所有人依据其住所或主营业所所在地就近选择，船舶抵押登记向船籍港的船舶登记机关登记，船舶抵押登记地法院实为船籍港所在地的海事法院。按照《海商法》第14条的规定，建造中的船舶可以设定船舶抵押权，在建船舶抵押权登记机关为船籍港所在地船舶登记机关，因此，建造中的船舶其抵押登记地仍为船籍港所在地。抵押船舶所在地法院一般是船舶被扣押地的海事法院，停泊地的海事法院也享有管辖权。
8．关于同一笔债权有多个担保物时实现担保物权管辖法院的问题
在审判实践中，经常存在同一笔债权有多个担保物且又存在不同的地区，此时，担保物权人申请实现担保物权是向各个担保物所在地的人民法院分别申请还是向其中一个担保物所在地法院申请，该法院管辖权的效力及于同一笔债权下多个担保物，对此，《民事诉讼法解释》第364条规定“同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。”应该注意的是，对于同一债权的担保物有多个且所在地不同，当申请人向有管辖权的人民法院分别提出申请实现担保物权申请的，法院不能以该债权有多个担保物应该向其他法院申请为借口而拒绝受理。
9．关于当人保与物保并存时申请实现担保物权的，人民法院是否应该受理的问题
对于人保和物保并存时，担保物权人是可以向人民法院申请实现担保物权，还是应该根据《物权法》第176条的规定进行具体处理的问题。我们认为，如果当事人对物保和人保的担保范围及实现顺序等有明确约定，担保物权人提出的实现担保物权申请不违反该约定的，法院应当适用实现担保物权程序。如果当事人对物保和人保的担保范围及实现顺序等没有约定，又区分两种情形：人保和主债务人自己提供的物保并存的，债权人应当先就物保实现债权，其提出的实现担保物权申请，法院应适用实现担保物权程序。人保和第三人提供的物保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，债权人选择申请实现担保物权的，法院也应适用实现担保物权程序。《民事诉讼法解释》第365条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”应当注意的是，（1）当实现担保物权案件完结后，债权人能否就担保财产拍卖、变卖后不足清偿债务部分再起诉债务人及保证人？我们认为，应予准许。即通过担保物权实现程序拍卖、变卖担保物仍不足以清偿债务的，债权人对债务人和保证人仍有求偿权，可再行通过普通诉讼程序主张权利。（2）当人保与物保并存而实现担保物权案件尚完结时，对于保证部分可否同时提起民事诉讼？我们认为，实现担保物权案件作为一种特别程序，其最终目的与诉讼程序基本相同，即取得执行依据。当连带责任保证和物保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，抵质押人提起实现担保物权程序，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，人民法院对于既申请实现担保物权又同时对保证部分提起诉讼的，都应该受理，但对于诉讼部分可以先行中止，待担保物权实现程序结束后再行恢复。
10．关于同一财产上设有多个担保物权的，登记在先的担保物权尚未实现的情况下，后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权的，人民法院应否受理的问题
我们认为，此种情形下，可以在保障先顺位担保物权的前提下，允许后顺位担保物权人先行申请实现权利。执行法院可将拍卖、变卖价款按顺位在先的担保物权人可优先受偿的金额予以留存，剩余款项则可清偿给后顺位担保物权人。《民事诉讼法解释》第366条规定“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”也就是说，此种情形下，后顺位的担保物权人在登记在先的担保物权为实现的情况下，向人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当受理。由于先顺位担保物权所担保的主债务是否已清偿、是否已到期等问题无法在本案中一并查明，故裁定主文可表述为：“对被申请人×××的×××担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人×××对变价后所得款项超出顺位在先的×××担保债权的部分，在×××元的范围内优先受偿”。
根据《民事诉讼法解释》第371条规定，“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”上述规定人民法院对于担保物权实现的条件是否具备进行审查。主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等内容，是审查申请人的申请是否符合法律规定的最主要、最核心的内容，只有上述规定的内容具备了，人民法院才能作出准许拍卖、变卖的裁定。当然，实现担保物权程序是非讼程序，当事人保障不像诉讼程序完备，而且有些时候是申请人申请且被申请人同意，此时人民法院应该着重审查是否损害其他人、案外人的合法权益，如果损害了其他人、案外人合法权益的，也不应该作出准许的裁定。此外，当被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院也应当一并对申请人或者利害关系人异议进行审查。
对于实现担保物权案件应当是“形式审查”。对于实现担保物权的审查标准，《民事诉讼法》第197条仅仅规定了符合法律规定的裁定拍卖、变卖担保财产，审判实践中存在不同认识和做法。一种做法是进行“实质审查”，理由是，《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件程序主要是针对《物权法》等实体法作出的程序性规定，符合法律规定应该理解为必须满足《物权法》等实体法规定的实现担保物权的条件。另一种做法是进行“有限的形式审查”。理由是，实现担保物权案件只需要对申请人提交的材料进行“有限形式审查”，无需对实现担保物权案件涉及的主合同、担保物权的效力等基础法律关系进行实质审查。我们认为，（1）从国外的立法例来看，很多个国家和地区对实现担保物权案件的审查均为“形式审查”。（2）“实质审查”虽然有利于法院全面、准确的查明案件事实，公正作出裁判，但该做法不符合实现担保物权案件程序的非讼的属性和原理，忽视了实现担保物权非讼程序快捷、高效实现担保物权的立法本意可能导致实现担保物权程序的“休眠化”。（3）申请实现担保物权案件程序属于非讼程序，依据“非讼法理”，此类程序无需进行实质审查。因此，对此类案件应当进行“形式审查”而非“实质审查”。
具体而言，法院的“形式审查”主要是审查担保物权实现的条件是否成就（包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等）。为此，《民事诉讼法解释》第371条作出了上述规定，也是人民法院对此类案件的审查标准。对审判实践中如何审查的问题，我们认为，对已经登记的担保物权，基于登记的公信效力，法院对担保物权人提交的权属证书及登记证明只需作形式审查，只要其担保物权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使担保物权情形的，即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；而未登记的担保物权，其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产的，法院可以询问担保物权人与债务人。在审查方法上，可以根据案件的不同情况来决定书面审查还是需要与调查核实相关事实相结合的做法。在审限的问题上，法院应根据第十五章特别程序中的一般规定，应在立案之日起30日内审结。当然，对于重大、疑难的案件应该组成合议庭进行审查，对于特殊情况需要延长审限的，应由本院院长批准。法院对于实现担保物权的案件的审查为“形式审查”并不意味着法院仅就当事人提交的材料进行书面审查，而放弃依职权取调查核实相关的事实是的职责，“形式审查”与法院的依职权调查核实相关的实施并不是相互对立的。
上诉人（原审被告）：青岛市崂山区国土资源局。
法定代表人：冯益光，该局局长。
委托代理人：罗杰，北京市中经律师事务所律师。
委托代理人：孟凡胜，北京市中经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛南太置业有限公司。
法定代表人：宋雷，该公司董事长。
委托代理人：唐俭，山东万润律师事务所律师。
委托代理人：马桂芹，山东万润律师事务所律师。
〔基本案情〕
上诉人青岛市崂山区国土资源局（以下简称崂山区国土局）与被上诉人青岛南太置业有限公司（以下简称南太公司）国有土地使用权出让合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2004年9月14日作出（2004）鲁民一初字第9号民事判决。崂山区国土局不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年12月2日开庭审理了本案。崂山区国土局的委托代理人罗杰、孟凡胜，南太公司的委托代理人唐俭、马桂芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省高级人民法院一审审理查明：2001年2月23日，山东省青岛市人民政府在澳大利亚举办“青岛日”招商活动。在招商活动中，山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村与澳大利亚南太置业股份有限公司、青岛鑫城房地产有限公司签订了《开发“澳大利亚旅游观光度假村”联建合同书》，青岛高科园管委会副主任张运平作为山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村授权代表，澳洲南太资源开发集团公司首席执行官作为澳大利亚南太置业股份有限公司和青岛鑫城房地产有限公司授权代表，山东省青岛市人民政府副市长周嘉宾作为山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村证人代表，澳洲本市政厅议员派克·柯顿作为澳大利亚南太置业股份有限公司和青岛鑫城房地产有限公司证人代表，分别在合同上签了字。
2001年8月15日，崂山区国土局与南太公司、澳大利亚南太置业股份有限公司签订青崂土预字（2001）第18号《青岛市崂山区国有土地使用权预约协议》。该协议约定：土地位于山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村，土地面积为20万平方米，土地使用权出让费用为每亩21万元，总计金额为6300万元，土地规划用途为综合用地，使用期限为50年；南太公司和澳大利亚南太置业股份有限公司凭本协议办理企业设立等手续，在预约有效期内，与崂山区国土局正式签订《国有土地使用权出让合同》，取得土地使用权。
2001年10月11日，山东省青岛市人民政府以商外资青府字（2001）0820号《外商投资企业批准证书》同意成立南太公司。该批准证书载明，企业类型为中外合资企业，经营年限为十年，注册资本为2000万元，其中澳大利亚南太置业股份有限公司出资600万元，占注册资本的30%；青岛鑫城房地产有限公司出资200万元，占注册资本的10%；青岛福日汽车销售有限公司出资600万元，占注册资本的30%；青岛高科工业园竟佳商贸有限责任公司出资600万元，占注册资本的30%。经营范围：在山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村，依据青崂土预字（2001）第18号文确定的300亩土地范围内，从事房地产开发及房屋销售等业务。2001年11月13日，山东省青岛市工商行政管理局给南太公司颁发了《企业法人营业执照》。
2002年1月24日，山东省青岛市崂山区发展计划局依据南太公司的申请，下发崂计项字（2002）29号《关于澳洲花园项目立项的批复》，同意澳洲花园开发项目实施。该批复载明：1．项目内容：建设澳洲花园住宅小区，包括住宅、公寓和别墅。2．项目位于沙子口街道办事处段家埠村，总占地面积20万平方米，总建筑面积26万平方米。3．项目计划总投资3.5亿元，所需资金由南太公司自筹解决。4．项目计划2002年10月开工，建设工期3年。5．项目须办理土地使用、规划定点、环保、消防等审批手续后方可开工建设。
2002年2月4日，山东省青岛市规划局下发青规函字（2002）84号《建设工程规划审查意见书》。该意见书载明，根据《中华人民共和国城市规划法》和有关法规、规范规定及城市规划要求，函复意见如下：（1）根据山东省青岛市人民政府批复的沙子口镇总体规划，该项目用地规划性质为居住用地，开发性质与规划用地性质相符，同意选址建设。（2）考虑到拟建用地周边的建设现状与规划情况，为统筹安排拟建用地周边的开发建设与各类设施的综合配套，请建设单位依据沙子口总体规划，按照《城市规划编制办法》的要求，先行编制汉河西侧图示红线围合区域的控制性详细规划方案。（3）请到山东省青岛市规划局崂山分局落实河道蓝线、周边及区内道路红、绿线。（4）请抓紧作出上述区域的控制性详细规划并报山东省青岛市规划局审批后，再办理相关规划手续。
2002年7月29日，山东省青岛市规划局下发《建设用地规划设计条件通知书》，同意南太公司按规划设计条件，对该用地进行规划设计。
2002年12月26日，山东省青岛市人民政府向山东省人民政府报送《关于崂山区2002年度第十八批城市建设用地的请示》。该请示称，经审查，该批用地符合崂山区沙子口街道办事处土地利用总体规划，在确定的建设用地范围内，所占耕地已开发补充同等数量的耕地，并验收合格，拟同意作为崂山区2002年度第十八批城市建设用地呈报，办理农用地转用和土地征用手续。该用地经批准后，由崂山区国土局作为储备土地进行管理。具体安排项目时，按照国家规定分别供地。土地有偿使用费由崂山区人民政府负责缴纳。
2002年12月27日，山东省青岛市规划局崂山分局下发《建设工程规划方案审查意见书》，原则同意南太公司报送的沙子口8号线、10号线、12号线、15号线、17号线、19号线道路工程规划设计方案，并要求南太公司报审施工图。
2003年1月6日，崂山区国土局与南太公司签订《国有土地使用权出让合同》。该合同第三条约定：崂山区国土局出让给南太公司的宗地位于沙子口街道办事处段家埠村，宗地面积186235平方米，其中出让土地面积为152702平方米。第四条约定：出让土地用途为住宅。第六条约定：出让年期为50年。第七条约定：出让金为每平方米369.15元，总额为56369943.3元。第十五条约定：南太公司在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向崂山区国土局申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。崂山区国土局应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为南太公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》。第四十条第二款约定：本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。第四十五条约定：本合同未尽事宜，由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。同日，双方就本合同未尽事宜达成《补充协议》，该《补充协议》第四条约定：根据合同第三条约定，宗地总面积为186235平方米，其中净地面积152702平方米，南太公司同意代征道路及绿化带面积33533平方米，价格为每亩5万元，总计2514975元，并承担相关税费及地面附着物补偿费。最终用地面积确定后，本款用地面积作相应调整。第五条约定：崂山区国土局供地时间自本合同批准之日起。第六条约定：本协议经崂山区国土局和南太公司双方签字、盖章后生效。
2003年1月13日，山东省青岛市规划局向南太公司发放了青规用地字（2003）3号《建设用地规划许可证》，明确“澳洲花园”项目用地符合城市规划要求，准予办理规划用地手续。
2003年2月19日，山东省人民政府下发鲁政土字（2003）52号《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，其中耕地66191平方米，园地133809平方米。上述农用地转用后同意征用，用于山东省青岛市城市建设。
2004年4月12日，崂山区国土局以《国有土地使用权出让合同》无效、其无法履行合同约定的义务为由，通知南太公司解除双方签订的《国有土地使用权出让合同》，并要求南太公司于接到通知后30日内到崂山区经营性用地合同清理办公室办理退款等相关事宜。2004年6月18日，崂山区国土局向南太公司送达《关于抓紧办理土地出让金退款手续的函》，要求南太公司于接到本函后15日内到崂山区经营性用地合同清理办公室办理土地出让金退款等相关手续，逾期崂山区经营性用地合同清理办公室将依法律程序退还南太公司已经缴纳的土地出让金。
另查明，自2001年9月28日至2003年5月29日，南太公司付清了出让合同约定的土地出让金56369943.3元及《补充协议》约定的代征道路及绿化用地征地费2514975元，两项合计58884918.3元。
2004年6月28日，南太公司向一审法院起诉称，南太公司系青岛“澳洲花园”项目的开发商，《国有土地使用权出让合同》是为该项目用地所签。该项目是山东省青岛市人民政府的招商引资项目，该项目及为此项目成立的项目公司已经山东省青岛市人民政府合法批准。2003年2月19日，山东省人民政府以鲁政土字（2003）52号文批复了澳洲花园项目所涉土地使用权的农用地转用手续及征地事宜。山东省青岛市规划局及崂山分局、崂山区发展计划局以及崂山区国土局为南太公司办理了“澳洲花园”项目所需的各种规划手续。依据2001年8月15日南太公司与崂山区国土局签订的《国有土地使用权预约协议》，2003年1月6日双方正式签订了《国有土地使用权出让合同》。该合同签订后，南太公司不仅如约履行了自己的义务，还向当地村民支付了500万元的土地补偿费，并协助当地村委会给全体村民办理了养老保险等相关事宜。但崂山区国土局却不仅没有依约为南太公司办理《国有土地使用权证》，反而以合同无效为由，于2003年7月口头通知南太公司解除合同，于2004年4月12日书面通知南太公司解除合同，于同年6月18日发函催促南太公司办理退款手续。崂山区国土局的行为不仅严重违约，而且给南太公司造成了不可估量的经济损失。为维护自己的合法权益，特请依法判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为南太公司颁发土地使用权证。
崂山区国土局口头答辩称，崂山区国土局和南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》没有生效，该合同对双方当事人没有约束力。请求一审法院判决驳回南太公司的诉讼请求。
〔一审裁判理由与结果〕
山东省高级人民法院一审认为，双方当事人的争议焦点为：《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效；《国有土地使用权出让合同》应否继续履行。
关于《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效问题。根据《国有土地使用权出让合同》第四十条第二款的约定，该合同的生效条件为“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效”。经查，本案所涉及的“澳洲花园”项目是山东省青岛市人民政府在招商引资活动中引入的项目，该项目引进后，与该项目相关的立项、规划、用地等手续已经山东省青岛市人民政府有关职能部门批准。2002年12月26日山东省青岛市人民政府向山东省人民政府报送了《关于崂山区2002年第十八批城市建设用地的请示》，该请示的内容包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，山东省人民政府以《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，批准了山东省青岛市人民政府的用地请示。至此，双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，该合同自山东省人民政府批复之日起生效。至于山东省青岛市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力。崂山区国土局关于《国有土地使用权出让合同》没有生效的抗辩主张不成立，不予支持。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》内容合法，意思表示真实，为有效合同。
关于《国有土地使用权出让合同》应否继续履行问题。南太公司按照《国有土地使用权出让合同》和《补充协议》约定，付清了土地出让金和代征道路及绿化用地征地费，山东省青岛市人民政府有关职能部门为该项目办理了项目立项、规划、土地农转用、征用等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。根据合同第十五条的约定，今后只要崂山区国土局继续履行合同义务，依约为南太公司办理国有土地使用权证，合同目的即可得到实现。因此，南太公司请求崂山区国土局继续履行合同的主张，予以支持。据此判决：（一）崂山区国土局、南太公司继续履行双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》；（二）崂山区国土局于判决生效后三十日内为南太公司办理《国有土地使用权证》。案件受理费291859.72元，财产保全费281849.72元，均由崂山区国土局负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
崂山区国土局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回南太公司的诉讼请求，由南太公司负担本案一审、二审诉讼费及财产保全费。主要事实和理由是：
（一）一审判决认定崂山区国土局与南太公司所签《国有土地使用权出让合同》的生效条件已经成就不符合事实和法律规定
1．本案所涉《国有土地使用权出让合同》是附生效条件的合同，所附条件并未成就。双方明确约定了合同的生效条件，即在《国有土地使用权出让合同》第四十条约定：“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。”在双方签订的《补充协议》第五条中也约定，崂山区国土局供地时间自本合同批准之日起。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中双方约定的合同生效条件，即本合同项下宗地出让方案，山东省人民政府从未批复过。按国家法律规定，只有供地方案（包括出让方案）经过有批准权的人民政府批准后，市、县人民政府土地行政管理部门才能与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条明确规定：“……（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同……”可见，供地方案的审批，是市、县人民政府土地行政主管部门签订土地出让合同的必经步骤，也是前置程序。在实践中，也存在先签合同后报批的情况。正因为有这种情况，由国土资源部和国家工商行政管理局监制的标准合同《国有土地使用权出让合同》才在开头部分“使用说明”第七条中指出：“合同第四十条关于合同生效的规定中，宗地出让方案业经有权人民政府批准的，按照第一款规定生效；宗地出让方案未经有权人民政府批准的，按照第二款规定生效。”双方在签订《国有土地使用权出让合同》时，对第四十条关于合同生效的规定作出了第二项选择，即“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。”并且，根据《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，本案中的出让方案应当由山东省人民政府审批。实践中的做法是，土地使用者向建设项目当地市、县人民政府土地行政管理部门提出申请，由当地市、县人民政府土地行政管理部门拟定出让方案，报同级人民政府批准；需要报上级人民政府批准的，再报上级人民政府批准。根据1999年8月22日山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十四条规定：“占用土地8公顷以上的，由省人民政府批准。”这是山东省地方性法规关于建设项目使用国有建设用地审批权限的规定。本案项下合同出让土地的面积为15.27公顷，依法应由山东省人民政府批准。因本案所涉的出让方案至今没有得到山东省人民政府批准，因而合同的生效条件始终没有成就。
2．一审判决混淆了政府对出让方案审批和对农用地转用审批这两个不同性质的审批，错误地认定对农用地转用的审批就是对出让方案的审批。通过和取得农用地转用的审批是形成供地方案的前提条件。供地方案包括划拨方案和出让方案。之所以需要对供地方案（包括出让方案）进行审批，是因为我国《城市房地产管理法》（1994年）第十一条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房地产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”依照《建设用地审查报批管理办法》第十条第四款的规定，供地方案（包括出让方案）应当包括供地方式、面积、用途、土地有偿使用费标准、数额等。可见，对农用地转用的审批是对供地方案（包括出让方案）审批的前置程序，二者不能等同。而一审法院恰恰混淆了两者，在当事人已经在合同中明确约定以出让方案得到批准作为合同生效条件的情况下，错误地认为山东省人民政府批准山东省青岛市人民政府的农用地转用请示后，双方所签订《国有土地使用权出让合同》的生效条件就已经成就。山东省人民政府对青岛市人民政府的用地请示的批复，是对包括该《国有土地使用权出让合同》项下宗地在内的20万平方米的农用地转为建设用地的批复，并非是对出让方案的审批。一审判决认定双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，没有事实和法律依据。
（二）一审判决认定双方签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同不能成立
1．双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了《城市房地产管理法》（1994年）第八条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定。山东省人民政府是在2003年2月19日《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》中，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地。上述农用地转用后同意征用，用于青岛市城市建设。而本案所涉的《国有土地使用权出让合同》却早在2003年1月6日即已签订，其时农用地尚未被征用转为国有土地。建设用地须先征用后签订出让合同，这是房地产管理法的强制性规定。本案所涉的《国有土地使用权出让合同》违反了这一强制性规定。因此，该合同自始即没有法律效力。
2．双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关强制性规定。国土资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》早在2002年7月1日即已开始实施，而本案所涉的《国有土地使用权出让合同》在2003年1月6日才签订。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”按照这一规定，本案《国有土地使用权出让合同》项下的土地必须通过招标、拍卖、挂牌的方式公开进行出让，而双方在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已实施半年后仍以协议方式签订《国有土地使用权出让合同》，出让国有土地用于住宅建设，违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定，也违反了国土资源部和监察部国土资发（2002）265号《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的相关规定。因此，该《国有土地使用权出让合同》属无效合同。
3．除前述导致《国有土地使用权出让合同》无效的情形外，南太公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中还存在着与前崂山区国土局局长于志军恶意串通、损害国家利益的嫌疑。这一点从土地评估的过程即可窥知一斑。同以2002年8月13日为基准日，南太公司委托的青岛东部房地产评估咨询有限公司对本案项下土地的评估价格是每平方米369.15元，据此确认的南太公司应交纳的出让金为56369943.3元。崂山区国土局在处理群众对本案的举报中，又委托青岛衡元评估有限责任公司进行评估，评估的价格是每平方米1001.9元，如果据此要求南太公司交纳土地出让金，则应为152992133.8元。也就是说，每平方米的评估价格相差了近三倍，土地出让金的差距更是达96622190.5元之巨。根据《城市房地产市场估价管理暂行办法》第十条的规定，每个土地估价项目必须由两名以上的估价师承办，而南太公司委托的青岛东部房地产评估咨询有限公司的《土地估价报告》却是由一名估价师做出的。评估时的土地用途为综合用地，到了出让合同中就变成了住宅。而且，《国有土地使用权出让合同》使用说明中规定：合同第四条土地用途按《城镇地籍调查规程》规定的土地二级分类填写，属于综合用地的，应注明各类具体用途及所占的面积比例。双方签订的出让合同与规划和评估报告中的土地用途都不相同。
（三）一审法院以支持南太公司诉讼主张的判决结果，错误地否定了崂山区国土局贯彻中央和各级政府指示精神，对非法出让土地进行的纠偏行为
鉴于改革开放以来，由于我国政府在土地管理上的经验不足和立法上的滞后，加之部分房地产商与个别官员相勾结，在暴利的诱惑下不惜采用非法手段攫取土地，造成国家土地出让秩序混乱，大面积土地进入个别人的控制范围，国有资产流失严重，国务院于2001年以来出台了一系列政策、法规，严格整顿和规范土地出让行为。本案就是在这种国家整顿和治理土地管理秩序的大背景下发生的。在山东省人民政府高度重视下，山东省青岛市人民政府经对本案项下出让行为进行充分调查研究后，认定该宗地的出让是非法出让，指示崂山区国土局依法进行查处，并将此出让行为认定为违法违规重点案件之一。
一审法院认定只要崂山区国土局依约为南太公司办理《国有土地使用权证》，合同目的即可实现，这是错误的。依照我国土地管理法规的规定，只有土地出让方案经过有权人民政府批准以后，土地管理部门才有权依照出让方案和相对方签订出让合同。就本案来讲，土地管理部门在签订合同以前没有经过有权人民政府批准，所以才约定出让方案经过有权人民政府批准以后合同才生效。而目前既然政府已经认定该宗地的出让是非法出让，政府就不会再批准该宗地的出让方案，崂山区国土局根本无法继续履行合同义务。如果按照一审法院的判决内容，为南太公司办理《国有土地使用权证》，则不仅否定了崂山区国土局在治理整顿土地市场秩序过程中针对向南太公司非法出让土地而进行的纠偏行为，与中央和各级政府的指示精神相冲突，而且也不符合相关法律法规的规定。因此，无论从《国有土地使用权出让合同》未生效及无效的法律层面上考虑，还是从贯彻中央和各级政府指示精神的层面考虑，双方签订的《国有土地使用权出让合同》均已没有履行的可能。如果二审法院不支持崂山区国土局的上诉请求，其结果是合同无法履行，当事人主张的权利也无法实现。故请求二审法院查清事实，实事求是地作出判决，即使认定合同有效，也要考虑到由于法律和事实上的障碍，崂山区国土局已经无法继续履行本案中的合同的事实，作出合法合理合情的判决。
（四）一审判决超越民事审判权限，扩大了判决范围，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则
南太公司在民事诉状中提出的诉讼请求为两项：1．判令崂山区国土局继续履行双方所签《国有土地使用权出让合同》；2．判令崂山区国土局承担案件受理费、保全费及其他诉讼费用（庭审过程中，南太公司撤销了原来提出的要求判令崂山区国土局赔偿损失的诉讼请求）。可见，南太公司的实质性诉讼请求只有一项，即“继续履行《国有土地使用权出让合同》”，而一审判决除支持南太公司的诉讼请求外，又增加了一项崂山区国土局于判决生效后三十日内为南太公司办理《国有土地使用权证》。该判项内容，南太公司在起诉中并没有作为一项诉讼请求提出。一审法院超出当事人的诉讼请求做出判决，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则。另外，颁发《国有土地使用权证》在性质上应属于崂山区国土局的行政行为，一审法院在民事案件审理和判决中无权判决当事人做出行政行为。因此，一审判决既超出了当事人的诉请范围，又超越了民事审判权限，应予撤销。
（五）一审判决在认定事实和适用法律方面还存在以下问题
1．混淆了山东省青岛市人民政府与崂山区国土局的关系，将山东省青岛市人民政府的行政行为视同为崂山区国土局的履行合同行为。本案中的项目不是山东省青岛市人民政府引入的项目。签订《开发“澳大利亚旅游观光度假村”联建合同书》的双方中没有山东省青岛市人民政府，而且所签合同违反了土地管理法的强制性规定，属于无效合同。2．不合理地采取诉讼保全措施并判决崂山区国土局负担财产保全费。3．错误地认定山东省青岛市人民政府有关的职能部门为该项目办理了项目立项、规划等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。4．没有采纳崂山区国土局在一审中提交的大量证据，也没有说明理由。
南太公司答辩称，崂山区国土局提起上诉依据的事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由是：
（一）一审判决认定双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，符合事实和法律规定
1．根据现行土地管理法和土地管理法实施条例等法律和行政法规的规定，国有土地使用权出让中，像本案所涉土地的情况，只有农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案应当由省人民政府审批，而本案中山东省人民政府已以鲁政土字（2003）52号文就上述事项批复同意。
2．正因为只有上述内容依法应由省人民政府审批，因此双方合同第四十条关于合同的生效条件“本合同项下的宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日生效”，只能是指对宗地出让方案中的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案的审批，其余事项山东省人民政府既无法律授予的审批权限，也无此义务。即使合同中用了“宗地出让方案”这个不确切的词，也只能依法确定其真实意思并据此审查合同是否生效。
3．崂山区国土局在上诉状中，将供地方案、宗地出让方案及农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案的审批，混淆不清，其认为本案所涉《国有土地使用权出让合同》不生效的理由不能成立。（1）供地方案的审批，并非双方合同约定的生效条件；（2）供地方案的审批机关依法并非山东省人民政府，而是山东省青岛市崂山区人民政府。法律依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第（二）项规定；（3）崂山区国土局在上诉状中所有引用的法律条文，均没有供地方案（或其所称的出让方案）应由山东省人民政府批准的规定。其引用《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十四条来论证供地方案的审批机关是山东省人民政府，也是错误的，因为从该条所处的章节位置来看，该条规定的是农用地转用的审批权限，并非供地方案的审批权限。综上，一审判决认定出让合同设定的生效条件已成就是完全符合事实和法律规定的。
（二）一审判决认定双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同是完全正确的
本案双方所签出让合同的内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，合同的主体、客体、意思表示等各要素均合法。至于崂山区国土局在上诉状中列举的所谓违法问题，均是崂山区国土局对法律规定的任意曲解和有意回避法律规定造成的，依法根本不能成立。（1）崂山区国土局对房地产管理法的理解错误。该法第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”该规定崂山区国土局任意曲解为“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可签订出让合同（有偿出让）。”所以才得出“建设用地须先征用，后签订出让合同”的错误结论。该规定的立法本意是，强调集体所有的土地未经依法征用转为国有后，不能进行事实上的出让行为或产生出让的结果。也即该条款限制的是《土地使用权出让合同》的具体履行时间，并非是对《土地使用权出让合同》签订时间的限制，法律也不可能对合同的签订时间进行限制。况且，本案所涉出让合同签订时，约定了以土地征用等被批准为生效条件，该生效条件业已成就。崂山区国土局已与原土地所有权人签订土地征用合同，已经履行完毕。（2）崂山区国土局有意回避国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关规定。崂山区国土局在论证本案所涉土地可否协议出让这一问题时，有意回避了国地发（365）号文，即国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》。该意见第三条专门对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留问题进行了明确规定。根据该规定，本案所涉土地是可以协议出让的。崂山区国土局无视该365号文已颁布实施的事实，论证出让合同无效是错误的。（3）关于崂山区国土局提及的南太公司在签订出让合同过程中存在与前崂山区国土局局长于志军恶意串通、损害国家利益的嫌疑，纯属对南太公司的中伤。对于评估问题，在南太公司起诉到一审法院前一年多“调查时间”里，崂山区国土局从未向南太公司提起该问题，本案所涉土地的评估符合当时的法律规定。关于评估报告上应当由几个评估师署名，法律无明确规定。
（三）所谓“纠偏行为”与本案无关
举报的内容为南太公司是假外商，未投一分钱，土地付款超期，均与事实相悖。本案的土地本已通过了国务院五部委、省国土资源厅等部门的土地审查验收，因匿名举报人的恶意举报，引起所谓的“纠偏”。崂山区国土局竟不顾举报内容不实之事实，就直奔收地主题。并且在举报到正式通知收地的过程中，崂山区国土局一次又一次找理由（不是举报中的理由）欲收回土地，当所找理由均不能成立时，才以最终书面通知的理由解除合同，而该解除理由与所谓的举报无关。
（四）一审判决并未超越审判范围
关于请求法院判令由崂山区国土局为南太公司办理《国有土地使用权证》的申请，南太公司在当庭宣读诉状第一项请求判令崂山区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了为南太公司办理《国有土地使用权证》这一继续履行合同的实质内容，并记录在案。因此，一审并未超越审判范围，并未违反“不告不理”原则。另外，颁发《国有土地使用权证》是崂山区国土局在民事合同中应尽义务，该判决内容也未超出民事审判范围。
（五）一审判决并未混淆山东省青岛市人民政府与崂山区国土局的关系
本案所涉《国有土地使用权出让合同》中崂山区国土局的主要义务，就是提供土地和为南太公司办理土地证。上述义务履行涉及依法应办理的审批手续，是崂山区国土局履行上述义务的必经程序，也是其应尽义务。
（六）采取诉讼保全措施是正当必须的，其费用理应由崂山区国土局承担
本案在南太公司向崂山区国土局及其上级部门积极反映情况，要求公正合法处理过程中，崂山区国土局于2004年4月12日书面通知解除合同，并于同年6月18日办理退款手续，且限期为15天，否则依法处理。如果南太公司不采取保全措施，崂山区国土局完全可以提存土地款项并另行出让土地。故南太公司申请保全是必须的、正当的。
〔最高人民法院查明的事实〕
最高人民法院二审查明：青岛鑫城房地产有限公司为南太公司股东，占南太公司的10%股份。2001年8月15日，崂山区国土局与南太公司、澳大利亚南太置业股份有限公司签订《青岛市崂山区国有土地使用权预约协议》时，路国强担任南太公司的总经理，并作为南太公司代表在该预约协议上签字。
另查明，2003年2月19日，山东省人民政府下发鲁政土字（2003）52号《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，除同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，以及上述农用地转用后征用，用于青岛市城市建设外，同时指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案。
又查明，2002年10月31日，崂山区国土局以崂国土价字（2002）55号《关于确认土地估价结果的批复》，对南太公司委托青岛东部房地产评估咨询有限公司土地评估结果进行了确认。
还查明，2004年3月1日，青岛市人民政府法制办公室与青岛市国土资源和房屋管理局共同下发青法制〔2004〕22号《关于崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日崂山区国土局与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，处理该问题的关键是依法解除该出让合同。但因该合同的性质属民事法律关系范畴，其主体是崂山区国土局与南太公司，而不是市政府，故应由合同双方当事人依法解除该合同。为此，建议市政府召集崂山区政府及相关单位会议，对下列事项进行研究和明确后，由有关责任单位依法组织实施：（一）崂山区国土局依法解除与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》，退还土地出让金等相关费用。（二）崂山区国土局依法完善该宗地征地手续，并将其依法纳入政府储备。2004年3月8日，山东省青岛市人民政府办公厅向山东省人民政府督查处报送《关于青岛市崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日崂山区国土局与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，应依法解除该出让合同，退还其土地出让金等相关费用，将该宗地依法纳入政府储备。
2005年7月4日，崂山区国土局向本院提交《关于青岛市崂山区国土资源局上诉青岛南太置业有限公司一案的几点补充说明》，在该材料中提到，如果不支持崂山区国土局的上诉请求，其结果是合同无法履行，当事人主张的权利也无法实现。请求本院查清事实，实事求是地作出判决，即使认定合同有效，也要考虑到由于法律和事实上的障碍，崂山区国土局已经无法继续履行本案中的出让合同的事实，作出合法合理合情的判决。
2005年9月1日，山东省青岛市崂山区人民政府向本院提交崂政函〔2005〕21号《关于我区国土资源局与青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案有关情况说明的函》。该函中提及，因该案涉及执行国家部委规定及落实国务院领导批示事宜，特作如下说明：（一）根据有关规定和领导批示精神，崂山区国土局于2004年4月14日作出《关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知》；（二）根据现行国有土地出让管理的规定以及目前崂山区实际情况，该宗土地出让合同已无法继续履行，理由及相关具体意见请参见青岛市人民政府法制办公室与青岛市国土资源和房屋管理局青法制〔2004〕22号《关于崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》。
本院二审期间，2005年3月10日，崂山区国土局提供山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书。被告人于志军在法定期间内未提起上诉，该判决已经发生法律效力。南太公司对此不持异议。该判决书认定，2001年8月，被告人于志军利用担任崂山区国土局局长职务的便利，接受青岛鑫城房地产有限公司总经理路国强的请托，为该公司办理了国有土地使用权预约手续。为表示感谢及继续得到于志军的关照，2002年春节前一天，路国强送给于志军3万元的青岛佳世客购物卡。2003年1月，于志军以购车为由，向路国强索要33万元。于志军的上述行为已构成受贿罪，且具有索贿情节。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
〔最高人民法院裁判理由与结果〕
最高人民法院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题有三个，一是双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效，二是双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否有效，三是一审判决是否违反“不告不理”民事诉讼原则。
1．关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合《合同法》有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合《合同法》有关附条件合同的规定。根据《合同法》规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。
根据一审法院和本院查明的事实，本案涉及的“澳洲花园”项目是山东省青岛市人民政府在招商引资活动中引入的项目，与该项目相关的立项、规划、用地等手续已经山东省青岛市人民政府有关职能部门及山东省青岛市崂山区人民政府有关职能部门陆续批准。2002年12月26日，山东省青岛市人民政府向山东省人民政府报送了《关于崂山区2002年第十八批城市建设用地的请示》，内容中包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，山东省人民政府下发鲁政土字（2003）52号《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地。上述农用地转用后同意征用，用于青岛市城市建设。该批复还指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案。这表明山东省人民政府对建设项目供地管理采取的是备案制而不是审批制，有关供地事项不需要报经山东省人民政府审批。
崂山区国土局与南太公司在《国有土地使用权出让合同》中约定“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效”，虽然表明双方约定经山东省人民政府批准合同项下宗地出让方案作为《国有土地使用权出让合同》的生效条件，但该条件不属于我国《合同法》规定的附生效条件合同的条件，并且山东省人民政府在有关批复中明确指出，具体建设项目提供用地情况经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案，表明不需要报经批准。因此，双方关于合同项下宗地出让方案需经山东省人民政府批准生效的约定，对本案所涉《国有土地使用权出让合同》不产生限制合同效力的法律效果。崂山区国土局认为双方签订的《国有土地使用权出让合同》约定的合同生效条件未成就，以此为由主张所涉土地出让合同未生效，没有法律依据。一审法院认为山东省青岛市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力，适用法律是正确的。
2．关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否有效的问题。本案双方所签《国有土地使用权出让合同》，是在平等自愿基础上达成的协议，意思表示真实。根据自1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本案讼争土地已经山东省人民政府鲁政土字（2003）52号批复批准，属于已批准的建设用地，土地出让方案应由市、县人民政府批准。根据自1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定，具体建设项目占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，需要市、县土地行政主管部门出具建设项目用地预审报告，由市、县人民政府批准土地行政主管部门拟定的供地方案，市、县人民政府批准供地方案后向建设单位颁发建设用地批准书，然后由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。本案中，作为市、县一级土地行政主管部门的崂山区国土局与作为土地使用者的南太公司签订《国有土地使用权出让合同》之前，虽然没有颁发建设用地批准书，但这属于崂山区国土局在办理有关供地手续过程中程序的简化或者遗漏，不属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定导致合同无效的情形。
在崂山区国土局与南太公司于2003年1月6日签订《国有土地使用权出让合同》后不久，即2003年2月19日，山东省人民政府批准了合同项下宗地农用地转为建设用地的审批手续和征地手续，同时要求按照有关规定向具体建设项目提供用地并将供地情况报山东省国土资源厅备案。这表明双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下的土地已经履行了农用地转为建设用地以及征地手续，符合《中华人民共和国土地管理法》规定的由市、县人民政府批准具体建设项目用地条件，不再需要将合同项下宗地出让方案报经山东省人民政府批准，合同项下宗地符合建设用地条件，可以进入土地出让市场。双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》效力自此得到补正，符合《中华人民共和国合同法》第五十一条关于无处分权的人处分他人财产，订立合同后取得处分权的，该合同有效的规定精神。故崂山区国土局主张双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，于法无据，不予支持。
山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，是一部地方性法规；自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效，地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。因此，崂山区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章，应认定为无效的请求，于法无据，不予支持。此外，按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。崂山区国土局提出其出让讼争土地的行为违反有关行政管理规定需要完善招标拍卖挂牌手续，无法继续履行《国有土地使用权出让合同》，属于对相关合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除的问题，不影响和限制合同的效力，不是认定合同无效的理由和依据。
根据崂山区国土局提供的已经生效的山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书认定，路国强在2001年8月签订《国有土地使用权预约协议》后，送给于志军价值3万元的购物卡。于志军于2003年1月以购车为由，向路国强索要33万元。于志军利用时任崂山区国土局局长职务的便利条件受贿和索贿，是其个人犯罪行为，已由有关法院对其追究了相应的刑事责任。崂山区国土局与南太公司签订《国有土地使用权预约协议》和《国有土地使用权出让合同》，是具体落实山东省青岛市人民政府有关招商引资项目，于志军在签订有关协议时虽然担任崂山区国土局局长，但不具有决定有关协议和合同是否签订的权力和责任。作为时任崂山区国土局局长的于志军，在签订有关协议后向对方索要33万元购车款的事实，不能证明崂山区国土局与南太公司签订有关国有土地使用权预约协议和出让合同时，恶意串通，损害国家利益。没有证据证明崂山区国土局与南太公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中存在恶意串通，损害国家利益的情形。故崂山区国土局以此为由主张认定有关国有土地使用权出让合同无效，证据不足，不予采信。
关于本案所涉土地的评估是否符合有关规定的问题。崂山区国土局主张其在处理群众对本案的举报中委托青岛衡元评估有限责任公司同以2002年8月13日为基准日，对本案项下土地的评估价格，与当时作为签订出让合同价款依据的青岛东部房地产评估咨询有限公司对本案项下土地的评估价格相差很大，以此为由主张土地使用权出让合同无效，并未对鉴定机构的鉴定资质提出异议。南太公司委托评估的鉴定机构由两名土地估价人员进行评估，符合有关规定。崂山区国土局委托评估时的土地用途为住宅用地，双方签订出让合同之前南太公司委托评估的土地用途为综合用地。因此，虽然同是以2002年8月13日为基准日，但由于鉴定结论出自不同的鉴定机构和鉴定人员，评估时间不同，土地用途不同，土地评估价格会出现较大差异。双方在国有土地使用权预约合同中约定的土地用途是综合用地，但山东省青岛市规划局于2002年2月4日下发的青规函字（2002）84号《建设工程规划审查意见书》载明意见，根据山东省青岛市人民政府批复的沙子口镇总体规划，该项目用地规划性质为居住用地，开发性质与规划用地性质相符，同意选址建设。因此，在双方签订《国有土地使用权出让合同》之前南太公司委托评估土地用途为综合用地，在签订《国有土地使用权出让合同》中将土地用途变成住宅，属于崂山区国土局与南太公司通过签订合同的形式对部分条款内容的变更，与《中华人民共和国土地管理法》第五十六条关于建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权规划批准文件的规定使用土地的内容不相冲突。双方签订的《国有土地使用权出让合同》与规划和评估报告中的土地用途不相同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
3．关于一审判决是否违反“不告不理”民事诉讼原则的问题。经查，南太公司在一审当庭宣读起诉状第一项请求判令崂山区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了办理《国有土地使用权证》这一继续履行合同的实质内容，并有一审庭审笔录佐证。按照双方在《国有土地使用权出让合同》第十五条第二款约定，崂山区国土局应依法为南太公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》。这是崂山区国土局基于双方签订的《国有土地使用权出让合同》而应尽的合同义务，属于继续履行合同义务范畴。一审法院对此进行审理并作出判决，没有超出民事审判范围，并未违反“不告不理”民事诉讼原则。
在对当事人的上述三个争议焦点问题作出评判之后，本案还面临着双方签订的《国有土地使用权出让合同》如何处理的问题。从双方当事人在本案一审和二审中的诉辩情况看，当事人争议的焦点问题始终围绕本案所涉《国有土地使用权出让合同》的效力问题。在经法院审理确认崂山区国土局主张合同未生效、无效的理由不成立的情况下，从本案的具体情况看，还存在一个合同权利义务是否应当终止问题，或者说合同应否解除问题。民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议，而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。本案所涉项目用地在2002年7月1日前只取得计划立项而未取得《建设用地规划许可证》，不属于已进行了前置审批情形；在2002年7月1日前，双方当事人虽然签订了联建合同书和国有土地使用权预约协议，但未签订书面项目开发协议，故本案讼争用地不符合国家有关规定确定的历史遗留问题可以协议方式出让的范围。南太公司在一审中提出的请求法院判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为南太公司颁发国有土地使用权证，因本案讼争国有土地使用权需要按照国家有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让，属于国家政策性要求。崂山区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。这一政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行，故南太公司要求判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求，难以支持，一审判决相关判项应予撤销，对南太公司的该项诉讼请求应予驳回。根据有关法律规定精神，解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉，在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权迳行裁判。该《国有土地使用权出让合同》的解除或者权利义务终止及其法律责任承担问题，需通过独立的诉讼请求予以保护。本案中，南太公司始终未就此问题提出诉讼请求。限于本案当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，本院对此问题不予审理。
综上所述，崂山区国土局上诉主张本案所涉《国有土地使用权出让合同》未生效、无效的理由不能成立，认为一审判决违反民事诉讼原则的理由亦不能成立。因双方签订的《国有土地使用权出让合同》事实上无法继续履行，南太公司要求判令继续履行该合同的诉讼请求难以支持，一审判决相关判项应予撤销，南太公司的该项诉讼请求应予驳回。本案所涉《国有土地使用权出让合同》是否应当依法予以解除及其法律后果承担问题，当事人可依法另行解决。由于双方纠纷成讼以及南太公司关于继续履行合同的诉讼请求不能得到支持的根本原因，是崂山区国土局的行为造成的，崂山区国土局应当为诉讼成本付出代价，即承担本案的全部诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第9号民事判决；
二、驳回青岛南太置业有限公司关于继续履行合同的诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费和二审案件受理费共计865569.16元，均由青岛市崂山区国土资源局负担。
本判决为终审判决。