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由前所述，网络空间并非法律真空，网上行为同样受法律规制。不同点在于：网上行为主要借助于电子技术来发现，而网下行为主要借助于物理技术来发现。而行为一旦被发现，适用法律并无不同。从这个角度讲，网下法律对言论自由的规制方法同样可以适用于网上。据此，本书将重点讨论网下法律的规制方法与言论自由保护之间的关系，至于网络架构对网络言论自由的规制，笔者另有专门文章加以阐释。
公民与公共事务有关的言论，其内容通常是国家机关或国家工作人员的工作，即公共事务；所针对的对象是公务人员。公务人员在履行职务过程中依法享有名誉权，其名誉权构成网络言论自由的界限。从实践看，言论自由超越界限侵害公务人员的名誉权通常是以诽谤的形式。为了防止言论自由对名誉权的侵害，各国普遍的做法是通过刑法、民法明确规定侵害名誉权的构成要件，即诽谤成立的条件。当条件成立时，即可构成言论自由对名誉权的侵害。当事人就可以启动名誉权的救济机制对言论自由进行规制。因此，对名誉权进行救济的过程就是对言论自由进行规制的过程。言论自由在基本权利体系中，虽然位阶较高，但由于其构成要件欠缺清晰的界限，因而当言论自由与名誉权发生冲突时，对其规制强度和保护程度主要取决于认定诽谤构成的宽严条件。认定构成诽谤的条件严格，对言论自由的规制强度较弱，言论自由可以得到较强保护；反之，认定条件宽松，对言论自由的规制强度较高，言论自由得到保护的程度较弱。
由于与公共事务有关的言论对民主社会的重要意义以及对人的发展的价值所在，多数国家对与公共事务有关的言论是否构成诽谤的条件认定呈现出严格化的趋势，在侵害名誉权的诽谤诉讼中，作为原告的公务人员获得胜诉的难度在加大。这主要是由于各国在诽谤构成要件上设置了有利于被告的技术装置。具体而言，主要的技术装置包括：
该技术装置是美国诽谤构成要件的制度特色。在美国，根据联邦法律以及大多数州法的规定，公务人员做原告的诽谤案属于民事案件。此类案件的举证规则来源于1964年美国联邦最高法院就纽约时报诉沙利文（Sullivan）案所做的判决。该案的基本案情是《纽约时报》刊登不实政治广告，指责警察七次逮捕马丁·路德·金博士（而实际只有四次），声援南部学生的抗议示威，争取黑人选举权。身为亚拉巴马州警察局局长的沙利文认为该不实言论是针对他本人，因而提起民事诽谤诉讼，初审法院判决《纽约时报》应赔偿沙利文50万美元，案件上诉到联邦最高法院，最高法院判决《纽约时报》的不实政治广告不构成侵害沙利文的名誉权，无须承担赔偿责任。沙利文案确立的举证规则是：公务人员如果认为被告与公共事务有关的言论侵害其名誉权，其需要证明被告“实有恶意（actual malice）”，即被告明知陈述为虚假而故意发表或玩忽放任、根本不在乎陈述真实与否。
该规则包括两个关键性要件：第一，原告举证。在与公共事务无关的言论侵害名誉权诽谤诉讼（以下简称“普通法名誉权诉讼”）当中，原告一般需要证明三个内容：（1）被告对原告有损害名誉权的言论；（2）该言论内容被原告之外的第三人知晓；（3）被告的言论对原告名誉权造成损害。如果言论是通过非口头的方式表达的，通常推定一般损害（general damages）已经发生；但如果是以口头方式表达的言论，则原告必须证明存在具体损害。被告免除责任则需要证明“言论属实”。但在与公共事务有关的言论侵害名誉权诽谤诉讼（以下简称“宪法名誉权诉讼”）当中，原告公务人员除了证明上述三个内容以外，还需要证明被告“实有恶意”，而被告无需承担举证责任。这样就加重了原告的举证负担。而“实有恶意”是一种主观心理状态，证明成立难度非常大；
第二，被告无需以言论是否真实作为抗辩，不实言论同样可以得到宪法保护。在普通法名誉权诉讼当中，被告抗辩的唯一理由是言论内容属实，并说服陪审团信其为真，否则将承担损害赔偿责任。但在宪法名誉权诉讼中，被告无需证明言论是否真实。布伦南大法官在判决书中指出：“关于公共问题的辩论应当是不受抑制的、活跃和充分开放的，当然也包括激烈的、尖刻的、有时是令人不快的、针对政府和官员的严厉抨击。”“在自由辩论中，错误意见不可避免；如果自由表达要找到赖以生存的呼吸空间，就必须保护错误意见。”“宪法第一修正案从来不拒绝对不恰当的、甚至错误的言论进行保护。”
至于这其中的原因，判决指出：一种规则如果要求被告以事实陈述的真实性作为抗辩，并以无限的损害赔偿责任作为威慑，这必定会导致阻塞言论。因为即使事实为真，人们也会担心无法在法庭上证明这是真的。更何况，证明全部事实细节方面的真实性是相当困难的。这样，人们会倾向于说那些“远远绕开法律是非之地的话”。“这样的规则压制批评，遏阻多样化的公共讨论，这与第一和第十四修正案是不相容的。”
根据这个规则，公务人员不会因为言论失实而获得损害赔偿。
根据沙利文案判决确立的规则，美国对言论自由的规制强度是比较弱的，它更多的是对诽谤的成立条件的严格限制，并通过这种限制来加强对言论自由的保护。除了美国以外，希腊等国家也采用这种制度设计。
在侵害名誉权的诽谤构成要件中，通常包含免责辩护的机制，比如“言论属实”“公允评论”等等，在言论自由与名誉权发生冲突时，该机制是言论自由保护最重要的装置。在公务人员做原告提起的宪法名誉权诉讼中，多数国家奉行的免责辩护机制是被告证明“言论属实”，如果不能证明，则将承担刑事责任或民事赔偿责任。
证明“言论属实”，看起来简单，但实际操作起来可能难度很大。因为从内容结构来看，言论通常包括两个部分：一个是事实陈述部分，一个是针对有关事实的“见解”即价值判断部分。对事实陈述部分，尽管证明所控诽谤的全部事实细节方面的真实性有相当困难，但相对于价值判断而言还是较为容易，因为价值判断根本就无法用真实性加以证明。正如有学者所言：价值判断“仅是判断者个人确信的表达，因为它们不像事实判断是以感官的知觉为基础，因此也不能以观察及实验的方法来证明。假使推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”
。据此，在不区分事实陈述与价值判断的情况下，规定把证明“言论属实”作为被告免责辩护的理由，实施起来将有非常大的困难，这无疑会导致偏向对名誉权的保护，大大压缩公民言论自由的空间，使处于较高权利位阶的言论自由事实上退居名誉权之后的位置。为了改变这种情况，近年来，一些司法判例开始注意把言论中的事实陈述和价值判断加以区别，并做精致化处理。比如德国联邦宪法法院在1982年的“竞选诽谤案”中确立了把“事实”和“见解”区分的原则，而且原则上只能针对“事实”才能寻求名誉权救济。欧洲人权法院在1986年Lingens v. Austria一案中，强调要将“事实”和“价值判断”加以区分，认为被告Lingens在文章中的某些措辞可能伤及原告Kreisky（当时的奥地利总理）的名誉，但其陈述涉及人们普遍感兴趣的政治议题，属于价值判断，且基于“善意”，故无须负有举证真实之义务
。
当然，价值判断要以事实为基础，不以事实为基础所发表的言论不能作为免责辩护的理由。比如，英国普通法上允许以“公允评论（fair comment）”做免责辩护的理由，关于“公允评论”和事实之间的关系，深受英国法影响的香港终审法院于2000年11月就律师谢伟俊控告商业电台和节目主持人郑经翰、林旭华的诽谤案中，指出：在诽谤官司中，使用“公允评论”做免责辩护，被告必须证明：（1）该评论是就关乎公众利益的事宜做出；（2）有关评论可识别为评论，而非意带诋毁的事实陈述；（4）该评论建基于真确事实或受特权保护的事实；（4）该评论可明确或隐喻地让别人知道是建基于哪些事实；（5）该评论可由一个真诚的人做出，无论他有多大的偏见和看法如何夸大或固执
。除了对价值判断不需要证明真实以外，关于事实陈述部分的真实性证明，很多国家也采取较为宽松的立场。被告“无须达到证明绝对无误之地步，始克免责。一旦已善尽调查或考证之义务，而产生合理之确信其为真实即不得追究其刑事责任”
。
由此可见，免责辩护机制的设计也存在科学性问题。设计科学，会有助于减轻对言论自由的规制；否则，会增加对言论自由的规制强度，不利于言论自由的保护。
在宪法名誉权诉讼中，原告是基于人民委托、履行公职的公务人员。不可否认，公务人员在履行公务过程中享有名誉权，法律应保护他们免于受到侮辱性、诽谤性言论的攻击，以确保他们顺利履行公职。但由于公务人员具有职务身份的特殊性，这使得其和普通公民并不一样，因此他们所享有的名誉权的程度相当于普通公民来说就受到很大限制。这是民主社会建立的必然要求，是公务人员为言论自由付出的必要代价。
对公务人员的名誉权的限制，各国有很多不同的制度设计。美国的做法是在诽谤的构成要件里面规定原告对被告的有关言论是否“实有恶意”负有举证责任。除了美国以外，较有特色者是欧洲人权法院的制度设计。欧洲人权法院在判例中，把公务人员区分为政治人物和一般公务员，并引入“可接受的批评（acceptable criticism）”这一概念，把他们和普通公民个人做比较，确定相应的名誉权保护的程度。
在1986年的Lingens案的判决中，人权法院确立了政治人物名誉权保护的程度。人权法院首先承认记者Lingens在其文章中的某些措辞构成对作为政治人物的Kreisky名誉权的侵害，但紧接着指出：“对政治人物来说，可接受的批评的范围相应地比普通个人的要宽泛得多。”“因此他就必须表现出更大程度的宽容。”
政治人物的名誉权之所以保护范围要小，欧洲人权委员会的一段话更好地进行了诠释，指出：“在民主社会中，媒体就官员负责处理的公共问题的争论情况做出报道，以此参与政治进程，正是其功能所在。一个政治家必须随时准备接受针对其公务活动和言论的批评，甚至是激烈的批评。这种批评不得被认为是毁坏名誉，除非是对他的个人品格和良好声誉造成重大怀疑。”
同政治人物相比，一般公务员可接受的批评范围比政治人物要窄，因为其不须“将自己的一言一行置于公众的密切监督之下，以至于达到政治人物所必需的容忍程度。当二者的行为受到批评时，不能将公务人员和后者等而视之”。但与普通公民个人相比，“公务人员执行职务时可接受的批评的限度比纯粹个人的要宽泛得多”
。换言之，普通公民个人可接受的批评范围最小，其名誉权受保护程度最高。关于可接受的批评范围、名誉权和言论自由之间的关系，可用表2-1表示：
表2-1 言论自由保护强度
根据表2-1，政治人物可接受批评的范围要比一般公务员宽，其名誉权受保护的程度比较弱，相应地，言论自由受保护程度较强；一般公务员可接受批评的范围要比普通公民宽，其名誉权受保护程度也比普通公民弱，言论自由受保护程度比普通公民强；针对普通公民的言论自由受保护程度是最弱的。