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二、网络言论自由规制的一般方法

与公共事务有关的言论,由于其对民主社会发展具有重要意义,因此,无论宪法学说还是宪法规范都承认其应该受到宪法较强保护。但从实践层面观之,我们会发现不同国家的人们享有言论自由的程度是不一样的:同样的言论在某些国家能够被容忍,而在另外一些国家则不被允许,甚至要承担责任。美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现,这种情况之所以出现,除了各国法律有不同规定外,还有道德准则、市场和架构在起作用,它们共同约束着人们的行为。“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束;市场通过其中的价格来进行约束;架构通过其施加的物理负担来进行约束;法律则通过惩罚的威胁来进行约束。” 本文拟借鉴莱斯格教授的分析框架来讨论网络言论自由的规制方法问题。

1. 法律。法律作为以惩罚的威胁来规制言论自由的手段历来为各国所重视。从各国法律规定看,法律规制言论自由主要通过刑法和民法。刑法以制裁为惩罚手段,主要以侵犯名誉权为由,以诽谤罪名追究当事人的法律责任。这在近代以前尤为如此。比如在英国普通法上有“煽动性诽谤罪”。1606年,爱德华·科克(Edward Coke)爵士在对诽谤罪进行解释时指出:对于贵族和官员的诽谤罪加一等,因为它不仅破坏社会和谐,而且损害政府威信。人们对贵族和官员不满,应当寻求正当的司法途径解决,而不是发布有损其他贵族声誉、破坏社会和谐的言论来泄愤,哪怕这种言论所说的是事实 。根据这个罪名,十七世纪英国的法官们对那些批评政府和政府官员的言论加以限制,煽动性诽谤罪成为最有效的压制新闻和言论自由的手段。 在我国古代的典籍《法经》中也有这样的规定:“议国法令者诛,籍其家,及其妻氏。”不过,进入近代以来特别是20世纪以来,各国普遍废除了因批评国家机关或国家工作人员而入罪的规定,言论自由得到较大程度的保护。民法对言论自由的规制主要是通过侵权损害赔偿制度来发挥作用。在公民因与公共事务有关的言论侵害官员的名誉权案件中,受害人可以提起民事诉讼而要求被告承担损害赔偿责任。

2. 道德准则。实践中经常遇到这样的情况,同样是有关公共事务的言论,有的言论能够引起人们的共鸣,而有的言论则会引起人们的反感,这主要是由于“思想的自由市场”中的道德准则在起作用。在思想的自由市场中,“检验真理的最佳标准是看某一思想本身是否有足够力量赢得市场竞争。” 而一种思想要想赢得市场,其思想产品质量必须能够经得起市场检验,符合人们普遍的道德准则和价值标准。在一个普遍盛行把政府本身当作真理化身和“凡是政府的命令都是真理” 的政治理念的专制社会,对政府和官员的批评必定不会有市场,人们会敬而远之;相反,在一个多元、宽容和思想开放的民主社会,人们对政府的批评则被看作是很正常的事情,为人们所认可。因此,道德准则在一定程度上限制着言论自由。

3. 市场。市场主要通过价格机制在起作用。在网络时代,人们普遍感觉要比电视、广播、报刊等传统媒体时代有更多的言论自由。究其原因,除了网络的匿名性、去中心化、跨地域和速度快等这些网络本身的特点外,主要是由于网络是非稀缺性资源,上网的成本较低,人们只要愿意就可以上网就其关心的公共事务发表评论,参与公共生活。但在传统媒体下,无论广播、电视还是报刊都具有稀缺性,人们要借助这些媒体发表言论,成本较高,且需要经营者许可。这样,言论自由受到了很大限制。虽然宪法承认人们有言论自由,但许可制和发表言论的高成本还是使很多人望而却步,言论自由成了普通民众的一种奢侈品。

4. 架构。架构主要通过物理约束而起作用。在印刷术发明以前的手抄本时代,对不符合统治者意图的言论,统治者往往采用焚书的方法加以规制。在我国的秦始皇统治时期,就曾发生过“焚书坑儒”事件。印刷术发明以后,焚书不再是控制言论的有效办法,于是在很多专制国家纷纷建立起了严格的书报审查制度。所谓书报审查制度,就是在出版之前,官方对图书、杂志以及报纸等出版物进行审查,如果发现稿件内容不符合官方的评价标准,就不准出版,“其根本目的就是防止人们对国家或政府提出批评” 。马克思在1842年所撰写的《评普鲁士最近的书报检查令》和《关于第六届莱茵省会议的辩论》两篇论文中揭露了书报审查制度的本质是“为政府所垄断的批评” ,压制新闻出版自由。在西方,严格的书报审查制度存在了三个多世纪,到19世纪后半叶才逐步废除。在电视、广播等媒介中,架构也在起作用,比如,节目编辑对栏目内容按照一定的标准进行审查,对不符合要求的内容予以过滤,等等。因此,架构对言论自由具有规制作用。

上述四种方法中,市场和道德准则对网络言论自由的规制较弱。这主要源于两个方面的原因:一是网络资源的非稀缺性以及上网的低成本,使得价格已不能成为人们上网的制约因素,而网络的匿名性使得人们在网上的言论无所顾忌,道德准则几乎不起作用;二是这两种规制都与公权力行使没有直接关系。市场规制主要取决于网络技术本身的发展,而准则的规制则主要取决于表达者提供的思想产品的质量是否符合普遍的道德观念。由于市场和准则对言论自由的规制较弱,因此,网络言论自由往往能够得到较大程度的保护。

相比之下,法律和架构的规制是较强的规制,这两种规制方法都与公权力行使有直接或间接的关系。法律对网络言论自由的规制,相较于网下言论自由的规制难度较大,但并非不可能。公安机关根据网络服务提供商提供的言论发送地的IP地址,以及人们在上网时留下的“上网痕迹”——cookies,很容易追踪到发贴者在哪里。如果IP地址在主权国家范围内,追究发帖者的法律责任是轻而易举的事,除非IP地址在国外,基于管辖权问题,法律不方便对网络言论进行规制。前边提到的几起“跨省追捕”案,公安机关利用的都是这种追踪技术。因此,在现代的网络技术下,法律能够实现对网络言论自由进行规制。

另外一种对网络言论自由规制程度较强的方法是网络架构。网络架构是由代码定义的,“代码决定网络空间的自由与规制的程度”,代码就是网络空间的法律 。它决定了什么在网上可以做,什么不可以做。代码设计的架构不同,对言论自由的规制程度也不同。网络的匿名性、分散性传播、多结点介入、跨地域性,等等,这是一种架构。代码的这种设计使架构成为网络言论自由的最大保护者。但代码的设计也可以使架构成为网络言论自由的限制者。比如互联网内容选择平台(Platform for Internet Content Selection简称PICS)。最初,PICS是美国政府为了保护未成年人免受色情、暴力等不良信息的影响而授意万维网联盟开发的,目前在互联网上得到普遍应用。严格来说,PICS是一种确保分级系统(目前普遍采用的分级系统是Internet Content Rating Association即ICRA创立的)和过滤软件能够兼容的代码协议。换言之,PICS为对网络内容进行标记和分级设立了一个技术标准,然后ICRA在PICS的平台上设计了一套分级标准。PICS的工作原理是分级系统根据多元化的言论类型区分出不同的内容,并给不同的言论贴上诸如暴力、毒品使用描述、裸体等不同的标签,用户在过滤软件上根据标签配置一套“挑选规则”,当用户试图登录的网站言论内容符合挑选规则时,系统会自动询问是否继续。这样用户可以根据自己的意愿选择需要浏览的信息。按照设计者的初衷,PICS系统是安装在用户的计算机内并依据用户意愿进行过滤的,但它同时也支持网络服务提供商对网络内容进行过滤,过滤可以在传播链条的任何环节进行,由此所带来的问题是存在压制网络言论自由的风险:一方面,政府对网络服务提供商具有监管职责,它有权要求网络服务提供商对网络言论进行过滤,从而导致政府认为的那些危险言论被屏蔽掉。“信息的窄化最终导致的结果是整个网络言论按照政府设计的模式走向沉寂化。” 另一方面,网络服务提供商在网络服务器的代码层配置PICS,他们会按照自己利益最大化的方向区筛选那些他们认为适于提供给社会大众分享的信息 ,这无异于恢复了19世纪中叶之前的书报审查制度,只不过由技术手段取代了人工审查。这容易导致公民的网络言论容易受到第三方的侵害。由于复杂的过滤技术不为一般网络用户所熟悉,当他们的言论自由受到侵害时,成功获得救济的可能性会大大减少。

由此可见,法律是政府采用直接手段对网络言论自由的规制,而网络架构是政府通过规制网络服务提供商,网络服务提供商通过PICS的分级和过滤系统实现对网络言论自由的间接规制。从降低网络危险言论对个人生活、社会秩序或国家安全带来冲击的角度,法律规制和网络架构规制都是必须的,而且是有效的,但从公民网络言论自由保护的角度,这两种规制方法的使用不当将可能对公民的言论自由构成侵害。 aWBC/msIo1m+78aMzhabcRr851YD6GcTcP4O/yTcV9rwmETa1RQ14KR+7CO3/tPZ

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