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第二节
法律渊源与法律体系

一、法律渊源

渊源,在字面上的意思是水流的发源,而引申到法律中来则指法律规范的来源或源头,可被简称为“法源”。这一词汇来自拉丁语“fontes juris”,意即“法的源泉”。可以认为它是指法律的形式渊源或者效力渊源,即由特定国家机关制定或认可,通过不同方式创立的,具有不同法律效力或地位的法律的外在表现形式,或者说,是法律的不同面貌。通常法律渊源指法的形式意义上的渊源。

(一)我国法律的正式渊源

法律的正式渊源是和法律的非正式渊源相对的。法律有多种表现形式,有些形式的法律是必须遵守的,具有普遍和强制的约束力;而有些形式的法律则并非如此,仅通过潜移默化的作用影响个人行为和司法。

一般来说,由国家专门法律机关创制、可以直接作为处理法律问题依据的法律形式,属于法律的正式渊源,其主要指国家立法机关制定的各种法律文件。而法律的非正式渊源则是指尚未在正式法律中得到权威性的明文体现的准则和观念,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。法律的非正式渊源和前文述及的自然法有着较深的联系,此处不做赘述。

我国国情和立法体制决定了我国社会主义法律的正式渊源主要是制定法,包含宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、政府规章、国际条约和国际惯例等形式。

(1)宪法 作为我国根本大法,是国家最高权力机关——全国人民代表大会通过法定程序制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。它涉及国家基本构架,是国家公共事务的总宪章,其他任何法律不得和宪法相抵触。

(2)法律 在我国,从法律的效力位阶的角度来说,法律在宪法之下。“法律”这一概念既可以指广义上的法律,即所有拥有法定立法权的国家机关制定的规范性法律文件;也可以指狭义上的法律,即仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。而作为法律正式渊源的实际上是后者。

(3)行政法规 是由国务院制定的关于行政管理方面的规范性法律文件。作为法律的正式渊源之一,行政法规的效力位阶低于宪法、法律,而高于一般地方性法规,效力范围可以及于全国。

(4)地方性法规 是由依法拥有立法权的省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的适用于本地方的规范性法律文件,效力位阶低于宪法、法律和行政法规,效力范围也仅限本地行政区域内。除了地方性法规,地方各级权力机关及其常设机关、执行机关所制定的规范性的决定、命令和决议等,在相应的辖区范围内也都属于法律的正式渊源。

(5)民族自治法规 是根据宪法和法律的规定,由民族自治地方,包括各自治区、自治州、自治县的人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点制定的自治条例和单行条例的总称。

(6)政府规章 国务院各部委和部分地方人民政府,包括省、自治区、直辖市的人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法和法律行使一定的立法权而制定的法律均称政府规章。因此可以按照制定主体将政府规章分为两种类型,即部门规章和地方政府规章。

(7)国际条约和国际惯例 国际条约是我国与外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有了法律上的约束力,因而国际条约也是我国法律的正式渊源之一,而国际贯例是各国重复类似行为而具有法律约束力的结果。

除上述的法律渊源外,我国还有一些特殊形式的正式法律渊源,包括中央军事委员会制定的军事法规和规章,香港、澳门等特别行政区依法制定的各种法律,经济特区根据全国人大或人大常委会授权所创立的规范性法律文件等。

(二)成文法与不成文法的比较与发展趋势

第一节中提到了法系的概念。在大陆法系或者受大陆法系影响较大的国家中,法律的主要渊源是成文法或者制定法(positive law)。在英美法系国家中,以判例法(case law)为主的不成文法(unwritten law)则是主要的法律渊源。而在我国,成文法的高位阶已经被确定,这也就是说,只有成文法解决不了的案件才可以通过不成文法加以调整。成文法的优点是明确、意义固定、不易改变,这一点被法治论者所看重,成为依法治国、依法行政等口号的支撑点。而成立立法机关的主要任务就是创立法律,向社会输入法律规则。

但正因如此,成文法也拥有了一个较为明显的缺点:滞后性。这造成了在许多情况下法律难以跟上形势的变化,不能与时俱进。另外,成文法由于是文字,文字本身的概括性虽然促成了法律本身的概括性和一般性,但文字本身的缺陷也带给了法律,即任何文字都不可能涵盖所有要描绘的事物,必然会留下许多缝隙或空缺。所以指望用成文法为每一个案件准备好判案的依据是一种梦想。一般学者认为,成文法是正式法律渊源,而不成文法是非正式渊源,法官运用法律首先必须在正式法源中寻找依据。

实际上,在近现代,法系的概念和区别已经开始逐渐模糊,成文法和不成文法之间也发生了一定的融合。如美国独立之初沿袭了英国的普通法传统,制定法在其法律体系中只占到一小部分,然而普通法并不能满足迅速发展的美国的需求,在“罗斯福新政”之后,联邦政府行政权力迅速扩张,因此配套的成文法律法规相继出台。到了19世纪末20世纪初,《美国法典》(USC)的编纂工作逐渐开始,美国的法律也开始像大陆法系国家那样进行法典化。而在我国,最高人民法院在2011年下达了《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》,印发了《关于案例指导工作的规定》,提出建设中国特色案例指导制度。尽管案例和判例在法学的定义中有着一些差异,但是这仍然可以看作是对具有较强灵活性的普通法系的一种借鉴。

当今世界各国,随着经济和科技的发展,社会现象、社会关系和社会矛盾空前复杂,为了对社会实施有效管理,成文法和不成文法的交融和互补已成为各国法律发展的一个共同趋势。

二、法律体系

(一)法律体系概念概述

法律体系,有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一整体。它与“法系”的概念是有所不同的。

从这一定义出发,法律体系拥有以下四个特点。

第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。也就是说,它既非几个国家的法律所构成的整体,也非一个地区或几个地区的法律构成的整体,而是一个主权国家的法律构成的整体。并且这一体系不包括已经失效的法律,也不包括将要制定或尚未生效的法律,只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系是一个国家社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性的法律表现,更是国家主权的象征和表现。

第二,法律体系是一个由各个法律部门分类组合而成的体系化有机整体。法律作为一个系统或者体系,其内部构成要素是法律部门。而法律部门则是按照一定的标准进行分类组合,呈现一个体系化、系统化,并且相互联系的有机整体。

第三,法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。门类齐全是指在一个法律体系中,在宪法的统摄之下,应该具备调整各种社会关系的一些最基本的法律部门,不应有任何缺漏。而结构严密是指不仅法律体系的层次有一个严密的结构,而且具体到各法律部门内部也有一个从基本法律到配套法规、实施细则等的体系。内部协调是指在一个法律体系中,一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致。

第四,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。马克思主义法律观认为,从最终极的意义上讲,法律体系是经济关系的反映,它必须适应于总的经济状况,因此,法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的。但从法律关系的形成过程来讲,它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用,从而使得世界各国法律体系呈现出多样化的面貌。因此,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

(二)中国特色社会主义法律体系

改革开放以来,为适应社会主义现代化建设的需要,中国的立法工作取得了巨大成就,初步地建立起以宪法为核心的社会主义法律体系基本框架。按照中国实行“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略目标和任务,根据全国人大常委会对中国特色社会主义法律体系的目标设计,国务院新闻办2011年发布了《中国特色社会主义法律体系》白皮书,其对中国特色社会主义法律体系的结构、层次、特点等细节做了权威的描述。

中国特色社会主义法律体系的结构,是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法共七个法律部门组成的有机统一整体。简要来说就是宪法为主干,七大法律部门是主枝。而中国特色社会主义法律体系的主要层次,从上至下分别为:作为中国特色社会主义法律体系统帅的宪法,全国人大及其常委会制定的法律,国务院根据宪法和法律而制定的行政法规,省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会根据宪法和法律制定的地方性法规。

中国特色社会主义法律体系的特征也十分鲜明:

第一,中国特色社会主义法律体系的建构,是中国建设富强民主文明的社会主义国家的政治发展目标。一个规则的社会、秩序的社会、专业化的社会、权利义务明确的社会、个人对自己的未来可计划而且可预测的社会要靠法律、法治来实现。

第二,法律体系的形成是与中国改革开放、社会发展进步和公民权利要求相同步的。

第三,法律体系的形成是回应社会的需求,反映人民群众的意愿和要求的。我国在多个法律部门都具备民生的视角,目的就是保护民生福祉,使人民生活得更幸福。

第四,法律体系是分层次的,包括法律、行政法规、地方性法规,以适应我国幅员辽阔、各地情况存在差异的现实,符合不同层面社会治理的需求,同时又能维护法制的统一。 hYO4JW9SPszvxum836BHUsi/sFku7D+VA7ak0x4UY6T+y//eErIiaEpkv2ZG0Ow2

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