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“社团不能犯罪”（Societas Delinquere Non Potest）是罗马法的一项基本原则，在17世纪前曾经被世界上几乎所有的国家所认可。然而，“随着近代经济的发展，法人组织在整体上早已成为非常完备的经营社会生活的实体。法人在合理有效地为社会积蓄财富、创造财富的同时，为追逐超额利润而不择手段，造成人命伤亡或极大财产损失的情况也屡见不鲜。这种由于法人的业务活动而引起的行为，在犯罪学上习惯地称之为‘法人犯罪’。”
各国历来都是依靠民事法律、行政法规或行业规范来规制法人行为的，但是，当这些规范仍不能遏制与应对法人犯罪的产生和发展时，刑事法律就必须发挥其后盾作用，以刑法规范对法人犯罪规定刑事责任以求得对法人犯罪的有效控制。
我国1979年刑法没有关于“单位犯罪”的规范，这主要是因为在当时计划经济的模式下，单位尚不存在自身的独立经济利益，不存在单位犯罪现象，也就没有规制的必要。此后，随着从计划经济体制向市场经济体制的转换，尤其是企业制度的改革促使单位犯罪现象从无到有，因而，我国1987年《海关法》开单位犯罪立法之先河，
1988年全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》中第一次以单行刑法的形式确立了单位犯罪，而1997年刑法采取总则与分则相结合的立法模式确认了单位犯罪的刑事责任，标志着我国刑法的惩治对象由个人的单一对象到单位的双重对象的进展。
但是，直至今日，关于单位犯罪的一些基础性问题还没有得到充分说明和讨论，无论在理论研究上还是实务操作中都还存在许多不足。
1．单位犯罪主体的范围
在单位犯罪能力的问题上，由于受大陆法的影响，我国传统学说历来对单位犯罪持否定态度，但现行刑法的颁布实施即以立法的形式表明了肯定单位犯罪的立场。
“从外延方面讲，我国的‘单位犯罪’不同于外国刑法中的法人犯罪或公司犯罪、企业犯罪，因为它的主体范围很宽泛，既包括法人（企业法人和非企业法人、事业单位法人、社会团体法人）犯罪，也包括非法人的企业、事业单位、社会团体、国家机关等的犯罪。”
虽然从我国刑法明文规定上看，单位犯罪的主体是“公司、企业、事业单位、机关、团体”，但是，在司法实践中，这些概念的界定仍然不明确。本案中存在公司内部的职能部门能否作为单位犯罪主体的争议，以下笔者将探讨二级单位犯罪的问题。探讨的思路是，先解决二级单位自身能否成为单位犯罪中的“单位”。若不能，再进一步考虑二级单位所实施的符合犯罪形式的行为能否被认定为上级单位本身的行为？
“二级单位”是对具有犯罪主体资格的单位的下属单位的统称，包括两类机构：一是单位的分支机构；二是单位内部的职能部门，如本案中A公司的国际销售部和生产部。应当认为，具有独立刑事责任能力的单位才符合单位犯罪的主体条件，才可以成为单位犯罪主体的“单位”。目前，我国刑法学界一般认为，单位犯罪主体具有合法性、组织性、独立性等特征。也就是说，只有相对独立的单位才能成为单位行为的主体。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”但张明楷教授认为：“不加区别地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体，一方面，完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪；另一方面，不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义。”
因此，判断单位是否具有相对独立性就显得相当关键。“判断时不能仅看单位有无自己的名称、机构与场所，更重要的是看其有无独立的财产与经费，有无独立的行为能力，能否以自己的名义承担责任；从处罚单位犯罪的目的与效果来看，是否独立的核算单位，乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。”
本文认为，所谓“相对独立性”之“相对”，是在有权决策事项的范围内而言的，并非表明决策权行使的程度。换言之，相对于上级单位对任何事项都具有“绝对”的决策权而言，二级单位仅对部分与之相关的事项可进行独立决策；而不是说，在有权决策的事项范围内，二级单位仍然仅有不完全的决策权。以下根据二级单位的不同分类分别讨论。
（1）分公司。二级单位中的单位分支机构包括分公司、子公司。我国《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司是公司的分支机构，是由总公司依法定程序设立并隶属于总公司的，具有不独立营业资格的非法人经济组织。民商法理论认为，“从一定意义上讲，分公司即是总公司的不独立的当然代理人。在分公司的经营业务致他人受损失的场合，总公司不得以未授权为理由对受损的他人的索赔请求行使抗辩权，即使分公司的某一业务活动超出了总公司的营业范围，也无例外。”
从以上表述来看，分公司实际上相当于公司的代理人，因此，在分公司实施了犯罪行为时，如果能查明该犯罪行为是总公司决定、授意或批准的，便可认为是总公司自身的犯罪。
但是，在总公司能够证明其已采取了最为妥善的措施来制止违法犯罪行为时，由于可以判明总公司本身不具有犯罪意图，就不能认定总公司犯罪。此时能否认定分公司犯罪呢？本文认为，分公司虽不具有法人资格，但单位犯罪并不要求一定是“法人”犯罪，分公司既然符合上述独立性的要求，就应当认为其具有单位犯罪主体资格，在这种情况下应当认定分公司犯罪。
（2）子公司。我国《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”虽然母公司控有子公司一定比例的资本股份，或与子公司订有支配关系合同，但这并不影响子公司在法律上的独立性，其法人地位依然成立，也就当然地可以成为单位犯罪的主体。但是，“子公司对母公司而言，具有从属性，通常要执行母公司的指示，以使其业务活动符合母公司的要求和集团公司的利益，若基于这种特殊关系，应根据具体情况，按共同犯罪的情况处理。”
（3）职能部门。单位的职能部门从形式上看没有自己的名称而只能附属于上级单位（如本案中的A公司国际销售部），机构的设置上也隶属于上级单位，其行使职权时多是以上级单位的名义，而非独立进行活动，同时，职能部门一般也不具有独立的核算单位。单位的各职能部门之间保持着一种相辅相成密不可分的关系，各自依自己的职能作为上级单位的一部分而存在，各个部门的独立程度很低。“但是，也存在个别例外情况，在当前的社会生活中，单位的内设机构也有独立对外活动的，在这种情况下，如果不将其视为单位犯罪的主体，无论是将其作为所在单位的犯罪还是个人犯罪，都有不妥之处。在这种情况下，我们主张单位的内设机构可以成为单位犯罪的主体。”
本案情况并不属于上述的例外。虽然A公司国际销售部可能在国际销售事务方面享有决定交易对象、交易方式、数量等方面的权利，但是，在工作方针、年度目标等要务方面的策划和决定仍需符合A公司的整体意志。案例中言及的“需货报告”体现出A公司各部门之间紧密的工作联系，一个对外活动的最终成立须经过内部部门的各个环节。无论是A公司国际销售部还是生产部门，都是作为A公司这个有机组织体的一个职能部门，附属于A公司而进行活动的，它们分别负责处理不同方面的事务。因此，无论哪个部门都不具有地位上的独立性，不具备单位犯罪主体资格。
既然单位职能部门一般不作为单位犯罪的主体，那么，其所实施的具有犯罪外观的行为能否被认定为公司自身的犯罪行为呢？如前所述，职能部门在公司整体意志的指导下各自行使职能范围内的经营管理决策等权利，对外以公司名义从事活动，公司作为法律意义上的行为主体，职能部门的职务行为应当都由公司负责，其所实施的具有犯罪形式的行为也应当被认定为公司的行为。
2．单位行为的认定
对于自然人而言，判断其是否应负刑事责任的依据是该人实行的事实上的行为（作为或不作为）以及行为所具备的主观要件。但是，对于单位则无法采取这一标准，因为单位都是通过自然人的行为来从事活动的，并且，只有当自然人有“放弃”的行为时单位才可能有“不作为”。因此，认定自然人行为和认定单位行为的标准应当有所不同。
单位行为的认定在单位犯罪研究中十分重要，正确区分一个行为属于单位行为还是自然人行为，是认定单位犯罪或自然人犯罪的关键。概言之，关于单位行为的认定所要解决的问题是，如何判定什么行为以及什么成员实施的行为应认定为单位的犯罪行为。
（1）国外的法人犯罪责任理论。英国关于法人犯罪的刑事责任理论包括替代责任理论（vicarious liability）和“另一个我论”责任理论（personal liability）。刑事替代责任来源于“仆人过错主人负责”的古老侵权赔偿法原理，在客观上不需要有罪过。该理论认为，法人作为一个组织严密的体系，如果不确认法人责任则可能无法追究真正的责任人，因此必须寻求法人犯罪的替代主体。
到了20世纪中叶，这种追究法人代位责任的情况有了变化，1944年，英国王室法院根据同一视原理（the principle of identification）——法人内的一定管理职员的意图和行为在法律上是和法人自身的意图和行为是同一的——认为即便在以行为人的主观意图为必要要件的犯罪中，法人也不是替其从业人员的行为负替代责任，而是根据一定条件，对自己的行动负行为责任。从同一视原理所体现出来的、将形成法人组织的人格特征的高层管理人员（superior officer）的行为和意图（acts and state of mind）视为法人组织体自身的行为和意图，认为法人犯罪是法人组织自身实施犯罪，法人对该行为应以行为人的身份负行为责任的宗旨来看，很明显，它是法院所拟制的一种理论，但它所体现的思想，与作为成文法的解释的归结所认可的法人处罚不同，也与以各个从业人员的违法行为为基础而形成的代位或转嫁责任不一致，应当说，在这一点上它是具有划时代意义的理论。现在，同一视原理在英国的法人处罚原理中处于不可动摇的地位。
早期的美国判例是以上述长年形成的英国法的一般见解为基础的，也经历了和英国法中的法人处罚史相类似的过程。联邦最高法院在1909年的New York Central & Hudson River Railroad Co．v．United States 案件中所确立的、将法人的高级管理人员或包括法人最下级成员在内的代理人在其职务范围内为了法人利益的行为和主观要素，均毫无例外地归于法人自身的上级责任原理（doctrine of respondent superior），以后被众多的联邦法院所引用，在美国，现在已成为处理以犯意为要件的法人犯罪的一般原则。另外，美国律师协会于1962年制定的《模范刑法典》中，与采用上级责任原理的联邦法院的立场相异，提倡同一视原理（identification doctrine）。据此原理，只有与法人代理人的犯罪行为有实质关系的法人董事会成员及其他高级管理人员的主观意思才能归于法人自身。尽管许多州的刑法典导入了这一原理的规定，但其中大半只是扩大了成为追究法人刑事责任基础的高级管理人员的范围，使具有管理权和其他监督权的下级从业人员也包括在内。这两种原理实质上是以法人从业人员或代理人的意思和行为为要件追究法人的绝对责任，学者们强调认为，在法人犯罪的审判中，只有在法人构成人员的行为确实反映了法人自身的意志时，法人才能对该行为负责任。近年来的代表性学说有如下四种：
①法人反应责任论（reactive corporate fault）认为，法人的明示或暗示的政策可以表示法人的意思乃至犯罪意图，因此，由法人组织的政策在事前或事后所体现出来的犯罪意思就是法人的策略性的犯罪意思，应根据法人对违法行为预防或善后的对策来判断法人的刑事责任；②法人文化论（corporate ethos theory）的基本主张是，在能够确认法人中存在促进法人成员的犯罪行为的法人文化时，便可认定法人的犯罪意图。
这里的“法人文化”包括了法人的等级结构、目标和政策、赔偿措施以及对从业人员教育监督措施等综合因素；③结构性的法人责任论（constructive corporate culpability）认为，法人的刑事责任，只有在存在法人的结构性的违法行为，并且同该违法行为相对应的法人结构性的犯罪意思同时存在的情况下，才能认定。
该理论试图通过对法人的构造、性质等的考察来判明法人自身的责任，并且引入以一般的、理性的法人为判断基准；
④将法人的守法规则（compliance program）作为抗辩理由的见解认为，即便从业人员实施了违法行为，但在证明法人具有明确有效的守法政策，且法人从业人员的行为是违反法人政策的场合，可以据此免除法人的代位责任。
“这四种理论所提出的基本观念不仅可以消除上级责任原理和同一视原理所具有的不当的扩大或缩小法人刑事责任范围的弊端，更重要的是它还可以使对法人刑事责任的追究同近代刑法中所强调的自己责任（而不是替代责任）的基本理念相一致。”
在日本，历来的判例和学说均否认法人具有犯罪能力。但目前日本的学者普遍认为，在法人犯罪和处罚的问题上，法人是否具有犯罪能力已不是问题，问题在于怎样才能合理地追究法人的刑事责任。日本的立法在相当广的范围内以“两罚规定”
的形式规定了包括法人在内的业主处罚规定，即在立法上认可了法人的犯罪和处罚。现行的“两罚规定”，通常采用“法人代表人及法人或人的代理人及其他从业人员，在法人的业务及财产方面，实施了违反某某条的违法行为时，除处罚该行为人之外，对该法人或人也处以各本条所规定的罚金”的形式。
根据“两罚规定”，为了使行为人的行为被看做法人的行为，行为人的行为必须符合以下几个条件：①该违法行为必须在外形上和一般意义上属于业主的业务，因为业主有注意、监督的义务；②该违法行为包括作为业主的业务活动的一环而实施的情况，而不仅仅局限于行为人担当的职务及与该职务有密切关系的职务范围之内，因为行为人的超出业务范围说明了业主疏于监督；③该违法行为只要在客观外形上和业主的业务有关，就可以认为行为人是在该业主的业务范围内所实施的，并不要求其具有“为了业主的利益”的主观意图。
日本的法人处罚几乎都是按照经济法法规及其他行政法规中所规定的业主处罚规定进行的。由于这种以行政管制为主要目的而设计的业主处罚规定在程序及实体两个方面都存在许多问题，从20世纪50年代开始，学者们从法人犯罪否定论和肯定论的立场，分别提出不同的新的法人处罚立法论。
从法人犯罪肯定论的立场展开论述的见解中，“法人独立行为责任论”
由藤木英雄教授提出，该观点认为法人自身具有犯罪能力，可以不用考虑法人代表人的主观意思而直接独立地把握法人的犯罪行为，它是完全从法人自身的犯罪的观点来把握法人犯罪的见解。只要能判定存在客观的违反义务的事实，便可以肯定法人的违反义务的行为。
另外，在继承法人独立性为责任论的基础上，还出现了探讨法人固有责任的所谓“企业组织体责任论”的见解。这种见解有早期见解和晚期见解之分。早期见解从根据刑法积极保护社会弱者，即居民、消费者等一般市民，免受法人企业的公害等违法活动的立场出发，关注企业活动的实际情况，认为既然企业能够以个人为中介，作为组织体而展开活动，那么，就可以认为其具有独自的意思和活动能力，因此，应当肯定企业法人的犯罪能力。按照这种见解，对于企业组织，能够在行为人之外，独立地追究其责任。晚期见解继承了早期见解所主张的法人有其自身刑事责任的基本立场，但在说理上则有了进一步的完善。如有的学者将法人行为和法人责任的判断区别开来，认为即便实施法人行为的自然人具有故意、过失，但要追究法人责任的话，仅此还不够，法人自身还必须具有实施其他合法行为的可能性。在法人尽力履行了其防止违法行为的组织制度措施的义务的场合，就可以不承担任何责任；
还有学者以“同一视原理”为基础，认为除了将法人代表的责任认定为法人自身的责任之外，就一般从业人员的违法行为而言，还应当将不能还原为法人中的自然人的企业体系或者组织结构方面的“企业结构过失”也作为问题加以考虑，具体来说，企业如果能够证明自己妥当地采取了防止违法行为发生的守法机制，在制度上尽到了足以防止其从业人员的违法行为所必要的注意义务的时候，就可以排除对企业的过失责任的推定，免除其责任。
这种新的法人自身责任的见解，尽管在和传统刑法学理论如何衔接的这一点上存在问题，但可以说是值得注目的新见解。“因为法人等企业是作为组织体进行活动的，法人组织中的自然人的行为，同时又是组织体活动的一环，是该企业自身的活动或行为的基本要素之一，因此，在追究法人责任时，不能单独追究法人代表人、中层管理者及最底层的从业人员的行为责任或监督责任，而应将从法人代表人到最底层的所有的行为人的行为作为一个整体，并按此来把握法人的行为责任。”
法人代表人的行为当然就不用说了，“即便是大企业的分厂厂长，分公司经理，甚至是最底层的从业人员的行为，只要该行为客观上和法人的业务有关，能够看做是企业组织体活动的一环，便应看成是企业组织体自身的行为。”
在法国，现代刑法理论均倾向于赞成法人应负刑事责任。法国《新刑法典》第121-2条指明，法人对其“机关”或“代表”“为其利益”所实行的犯罪负刑事责任。所谓法人的“机关”是指法人的法定代表（董事长、经理管理人）以及董事会、股东大会或全体成员的全体大会；所谓“代表”是指拥有“以法人的名义”开展活动之权力（法定的权力或章程规定的权力）的自然人。“代表”可能是“唯一的总经理”（无董事长的公司内）、经理管理人、董事会的董事长，也可以是临时管理人或法定管理人。由于法律没有具体指明法人的“事实上的领导人”是否属于“法人的代表”，所以，有法国学者认为，法人的“事实上的领导人”不能使法人承担刑事责任。并且，法人的薪金雇员或职员，以及具有特别权利或得到委托授权的人，都不包括在法人的领导人之列。所以，某一工厂或车间的经理的行为就不一定会引起法人本身的刑事责任，因为，这些工厂或车间的经理仍然属于法人的薪金雇员或职员，并不具有法人代表之权力。另一方面，所谓“为其利益”，意味着“为法人的领导人”本人的利益，或者“为另一人的利益”完成的行为不会引起法人自身的刑事责任；也就是说，是“为法人的利益”或“为法人获利”而实现的行为。“获利”就意味着实现“经济上的利益”。
相比之下，我国在单位犯罪方面的立法规范非常简略，但是，在相关的司法解释中也确定了以单位名义和违法所得的去向为认定单位犯罪行为这一判定标准。
理论界在论述单位犯罪的认定时因此大多在明确以“以单位名义”和“为单位谋取利益”的同时，还强调以单位集体研究决定或负责人的决定为标准。
（2）本文观点。“上级责任原理”明显违反了责任原则，这种使单位为他人的行为承担刑事责任的做法明显不妥；另外，既然自然人的行为要由单位负责，那么就可以认为，某一行为必须首先能够由自然人实施，才可能归责于单位，这样就存在不当缩小单位负刑事责任范围的可能。“同一视原理”较为符合单位有别于自然人的特殊性，将单位视为一个统一的有机整体，单位犯罪是社会组织在犯罪，它既不是单位中某些自然人实施的共同犯罪，亦不是单位与自然人的共同犯罪，而是单位本身的违法行为构成了犯罪。本文基本赞同“同一视原理”的理论，将单位中特定自然人的特定行为视为单位的行为。但是，在“同一视原理”的框架下，对于哪些自然人的行为能够代表单位行为的问题，不但各国之间存在不同看法，各国国内也尚未形成较为统一的观点。单位行为的首要特征应当是，该行为反映了单位本身的意思，在单位意志支配下实施。
关于单位行为的判定标准，首先应注意以下几种情形。
第一，经单位决策机关或单位负责人（代表机关）决定实施的行为是单位行为。单位决策机关决策过程就是单位意思的形成过程，决策已经形成，单位内部任何成员只要是按照单位的决策（具体的可能是单位内部的文件、会议等）行动，他就是作为单位的“手脚”并按照单位的意思在活动，因此，他的行为就是单位的行为。
但应注意的是，仅有单位负责人行为不一定是单位行为。将单位负责人的任何行为都看做单位行为，难以反映出单位活动的实际情况。随着单位组织规模的不断扩大，处于较高位置的中间管理层的人常被赋予极大的权力，该自然人利用职务之便，易实施影响较大的看似程序合法的“单位行为”，但若要把该自然人的任何行为都统统归责于单位，有违背自负其责原则之嫌，容易不当扩大单位犯罪的处罚范围。因此，仅当自然人的行为体现了单位意思时，才能认定为单位行为。
第二，单位内部自然人符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯的行为是单位行为。
“若仅将单位集体或负责人决定实施的行为作为单位犯罪行为，正如第八届全国人大第五次会议审议时有人大代表所指出的一样，很难说反映了我国刑法分则中所规定的犯罪的所有情况。”
因此，为了避免不当缩小单位犯罪的处罚范围，还应当考虑其他方面因素。单位的业务范围是由单位的意志决定的，在单位的业务范围内进行的活动就是单位的正常业务活动。无论该自然人是单位高级管理人员还是一般从业人员，无论该自然人的行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意，只要是符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯的行为，其实质就是按照单位的意志在行动的。实践中，对于惯常的业务活动，多数都简化了程序，无须每次都重新经过单位负责人或单位集体同意，这些惯例行为仍然应作为单位行为看待。
第三，是否以谋取单位利益为目的以及犯罪行为违法所得的归属并不是区别单位犯罪和个人犯罪的根本标志。首先，存在不是为了单位利益而为的单位犯罪，即单位过失犯罪。其次，在现行刑法颁布之后，以犯罪行为的违法所得的归属来判断是单位犯罪还是个人犯罪的方法可能对一些经济犯罪适用，但对于不以经济利益为目的的犯罪来说，则完全派不上用场。
并且，有谋利的目的并不一定就有获利“所得”的结果。以犯罪行为违法所得的归属来判断某行为是单位犯罪还是个人犯罪的标准在其适用上并不具有普遍意义。
本文另提出“中枢机构指令”理论——以某一行为所基于的指令的发出者是否处于单位“中枢机构”的范围之内，作为判定行为是否反映单位意志的标准。这里所谓的“发出指令”，既包括行为人基于他人发出的指令而实施行为，同时也包括行为人基于自身的主观意图实施行为的情况。简言之，需要考察的问题最终归结于对指令发出者在单位决策层中所处地位的判定。
丹宁勋爵有言道：“一个公司在许多方面类似于一个人。它有一个控制全部行为的大脑和神经中枢，也有根据中枢的指示而掌握工具并实施行为的手。在公司中，一些人士不能代表公司的心理或意志而仅仅类似干活之双手的雇员或代理人，另一些人则是代表公司的指导性的心理及意志并控制其行为的董事与经理。这些公司的董事与经理的意思就是公司的意思，至少法律是如此看待。”
现代社会中，由于法人组织的大规模化，不可能任何具体的事务都经过法人集体决定或凡事都由法人代表经手，从内部来看，法人为了实施经济、社会活动，为了将法人机关的意志转化为现实的行动，就有必要委托法人的各个组成部分具体实施一定的业务。因此，法人根据不同职能划分各部门，赋予各部门的主管部分经营管理权，并且，对于在这部分管理权范围内的各具体事项，部门主管具有完全的自由裁量权。这些具有经营管理权的人组成法人的“中枢机构”。本文需特别说明的一点是，这里的“中枢机构”是一个抽象的概念，并非实际存在的某一个机构，它的外延并不完全是静态固定的，一个人只有当他正在行使经营管理权时才可能被包含在所谓“中枢机构”范围中。由单位的“中枢机构”形成单位自身的意思，并自上而下传达，下一层的各个单位组成部分根据单位“中枢机构”的指令，进一步对各自管理的人员进行指示、命令、监督等，最终可能由单位最下层的一般从业人员实际实行具体的行为。在此场合，即便是单位最下层从业人员的行为，只要是基于单位“中枢机构”的意思而实施的，在性质上也应属于单位自身的行为。本文认为，判断某项指令的发出人在其发出指令时是否属于“中枢机构”范围内的标准如下：指令发出人处于职务活动中，正在行使由单位授权的全部或部分经营管理权，或者由这些经营管理权所衍生的发出指令权，并且在权力的行使上具有完全的自由裁量权。若符合这样的条件，则认为该指令属于“中枢机构指令”。这一标准更注重“指令”本身，关注于某项指令所依据的权力之行使情况，而非特定人的特定职位。
经法人代表或单位集体决定而实施的行为当然属于单位行为，自不必赘述。而另一方面，单位负责人或法人代表或机关成员等单位最高层的人员由于被赋予了可基于其自由裁量而行使全部管理权的权力，其下达的指令显然属于上述“中枢机构指令”，因此，经过单位负责人同意而实施的行为被认定为单位行为。
除此之外，对于其他从业人员的情况，以下将分情况进行阐述。首先，非管理人员不经指示自力而为的行为，不应被认定为单位行为。其次，若指令发出者是管理人员，他发出某项指令是基于其被授予的经营管理权，那么该指令就有可能属于“中枢机构指令”，需要进一步考察他行使该管理权时是否合法地具有完全的自由裁量权。比如，某公司的某部门主管按规定有权自行以公司名义对外签订标的在十万元以下的合同，若超过该标的就需要先报上级审批，那么，根据上述观点，只要是在十万元范围内，该部门主管就具有完全的自由裁量权，在这种情况下，应认为他可以代表“中枢机构”的意思，他下达的指令是“中枢机构指令”，无论最终的行为人是谁，即使由最底层从业人员实施具体行为，也应当认定为单位行为。但是，同样对于这位主管，假设另有一笔业务，款额超过了十万元，该主管在未经上级有权决定的人同意的情况下自行决定签订合同，由于他不具备完全的自由裁量权，不能认为该指令是由“中枢机构”发出，该行为就不能被认定为单位行为。
本案中，犯罪嫌疑人A1、A2分别是A公司国际销售部经理和业务员。走私麻黄浸膏粉的行为事先由A1与A2进行商讨，又在A1完全知情的情况下由A2与F通过电子邮件等方式进行了多次磋商。之后，按照正规的程序，向公司生产部门下发“需货报告”，开始组织生产。生产过程由A1主管,A2具体负责。最后以A公司名义将麻黄浸膏粉混合物违法申报出口墨西哥并办结通关手续。整个过程由A1、A2主要策划和参与。A1作为部门经理，有权经营管理国际销售方面的各项事务，并且在行使该部分经营管理权上是被授予完全的自由裁量权的。可以认为，本案中A1、A2的走私行为都是基于A1的指令，而该指令如上所述属于“中枢机构指令”，体现单位意思。并且，在生产环节中，生产部门是照该公司国际销售部下达的“需货报告”组织生产的，也完全符合操作习惯和正常程序。因此，生产麻黄浸膏粉混合物并走私的行为属于单位行为。
1．单位具有主观罪过
出于单位犯罪肯定论的立场，单位之所以能成为犯罪主体，理由之一就是因为单位具有犯罪构成理论所要求的行为人的主观心理状态。当单位中的某些自然人的意思与单位自身的结构、业务范围、成立宗旨、政策等人格特征密切相关，可将自然人的意思看做单位自身的意志时，单位为自身的行为负行为责任，因此可认为单位具有主观罪过。
2．单位犯罪的罪过形式
犯罪的罪过形式从一般意义上说，包括故意与过失。但不同的犯罪的罪过形式是否包括过失，有所不同，在单位犯罪方面，罪过形式是只限于故意还是也包括过失存在较大争议。从理论上讲，单位犯罪的主观要件之中既然能有故意形式，就必然能有过失形式。
那么，单位在什么情况下对其组成人员的自然人的行为负有故意责任，什么情况下对其组成人员的行为负有过失责任呢？应当区分以下两种情况，进行分析。
一种情况是，法人代表或机关组成人员在单位业务活动过程中的故意或过失直接归于单位自身的情况。单位命令、指挥、默认或决策失误（当然这种行为是通过单位的代表或主管人员体现出来的），因而导致其组成人员的自然人实施某种“法律规定为单位犯罪”的情形时，单位承担故意犯罪或过失犯罪的刑事责任。
另一种情况是，单位负监督过失责任的情况，即在单位毫不知情的（当然这种不知情也是通过法人代表或机关成员或主管人员的行为体现出来的）情况下，其下级组成人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的行为而必须追究单位自身的过失责任的情况。
对此种监督过失责任的情况，不宜采取严格责任的方式，应将其作为一种推定的过失责任。当有足够的证据表明单位对其组成人员的业务上的行为已尽到了适当的监督义务时，就可以免除其刑事责任。并且，应当从单位组织体自身的制度、结构、政策等方面的客观情况来考虑单位是否具有监督上的过失责任。举证责任由单位承担。
结合本案，若采用只将法定代表人的行为看做单位行为的观点，那么对于犯罪嫌疑人A1，因其行为不能直接被看做单位行为，要追究单位责任就要考虑单位监督过失的问题，公司可能因为可以预见其管理人员的违法行为却没有预见而负监督过失的单位犯罪责任；但是，如果按照前文提出的“中枢机构指令”的标准，A1作为公司国际销售部经理，属于A公司“中枢机构”范围之内，即使A公司法定代表人、公司其他董事以及总经理等人事先均不明知这一走私犯罪事实，A1的意思也已经可以视为单位的意思，其行为可直接被看做单位行为，那么，本案的单位行为就可被认定为故意，在此无须考虑是否存在过失的罪过形式。
A公司的行为属于违反国家规定非法运输用于制造毒品的配剂出境的行为，符合我国《刑法》第350条的规定，构成走私制毒物品罪的单位犯罪；犯罪嫌疑人A1、A2分别为该犯罪行为的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，依据《刑法》第350条第3款的规定，构成走私制毒物品罪。
走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于海路、空路输入毒品的既遂，外国刑法理论上有五种不同观点：一是领海领空说；二是登陆说；三是关税线说；四是搬出可能说；五是到达说。其中，到达说认为，装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。
本文认为，无论是从保护国家对毒品的管制秩序还是从保护公众健康的观点出发，都宜采用这一既未遂标准的观点。反过来说，输出毒品的既未遂标准应与输入毒品的既未遂标准紧密衔接，以装载毒品的船舶离开本国港口或航空器离开本国领土内时为既遂，否则为未遂。
本案中，共计1075千克含有麻黄浸膏粉的混合物在北京首都机场海关被分7批申报出口墨西哥并办结通关手续。案发后，其中375千克被北京海关缉私局在首都机场查获，其余已运至墨西哥的700千克中，有350千克被追回。也就是说，走私1075千克制毒物品的犯罪故意中，有375千克因行为人意志以外的原因未能得逞，属于未遂，已运至墨西哥的700千克认定为既遂。既遂的数量已超过司法解释中规定的定罪起点100千克，
符合走私制毒物品罪的构成要件，应成立此罪。《刑法》第350条第1款后段对于“数量大”的规定是量刑规则而非加重构成，因此，应以该款前段的规定为依据，未遂的375千克作为从重的量刑情节。