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行为人王小丽等人既以作为方式侵害了杜军的法益，又没有履行相应的救助义务，构成不作为。从逻辑上讲，如何评价这两个行为，无外乎三种思路。第一种思路是仅评价行为人的作为或者是不作为。第二种思路是同时评价行为人的作为和不作为，并且认定行为同时符合两个罪的构成要件，数罪并罚。第三种思路是同时评价行为人的作为和不作为，并且认定作为和不作为共同构成故意杀人罪。以下笔者将对这三种思路进行逐个分析。
首先，如果仅仅认定行为人的作为，则许多行为依照从客观到主观的认定顺序都难以被合理定罪。比如，一对情侣在河边散步，男士突然将其女友推下河，此时，无疑男士产生了对女友的救助义务。而男士也迅速跳进河中将其女友救起，并好言相慰。仅从客观的角度看来，男子的行为仅仅是对其女友开了个玩笑而已，但如果在知道男子主观上实际有杀害其女友的故意，只不过在将女友推下水之后又改变了主意后，许多人都会认为男子实施了故意杀人的行为，只不过后来又犯罪中止了。所以，如果仅对作为进行认定，是无法将行为人的行为认定为犯罪的。而如果男子没有对其女友实施救助，任其死亡，仅仅看行为人的作为，依照从客观到主观的顺序，并不能认定行为人的行为构成犯罪，因为其作为行为在有些情况下并不构成故意杀人的实行行为。所以必须将作为和不作为结合起来共同进行判断，才可以合理地认定行为人的行为构成故意杀人罪。也就是说，承认了故意犯罪行为可以成为作为义务来源的时候，行为人实施的作为和不作为已经被分开看待，在这种情况下，仅仅评价行为人的作为，难以将其认定为故意杀人罪的实行行为，只有将作为和不作为结合在一起才能做出合理评价。同时，如果在认定犯罪时仅评价行为人的作为，而对行为人的不作为视而不见，实际上仍然否定了故意犯罪可以成为作为义务的来源。则前述否定故意犯罪可以成为作为义务的来源所产生的所有问题都会存在。比如共同犯罪行为难以认定，无法进行正当防卫等。
其次，仅仅评价行为人的不作为也存在类似的问题。这种观点实际上是将上一种观点正好颠倒过来，这就使这种观点存在的问题与上一种观点有很大的相似性。比如，在这种情况下，也会产生共同犯罪无法认定的问题，比如B帮助A实施了对C的故意伤害行为，致C重伤之后，使C面临死亡的危险。这一作为行为，产生了A、B的作为义务。此时，B反悔了，要对C进行救助，但此时A不同意对C实施救助，并且绑住B使B无法实施救助行为，最后致使C死亡。在这种情况下，B不存在作为的可能性，因而不存在作为义务。此时，如果要对B的行为科以刑法上的评价，认为其构成犯罪的话，关键就在于是否对A的作为犯罪进行评价。因为B仅仅对A的作为进行了帮助，如果仅仅认定A的不作为，而不对A、B之前的作为行为加以评价的话，根据共犯的从属性说，就无法对B的行为进行定罪量刑。这显然是不合理的。所以，仅仅评价行为人的不作为也难以实现刑法上的合理评价。
无论是在学术界还是在实务当中，很少有人认为应当数罪并罚，究其原因，在于这种观点对行为人造成的结果进行了重复评价，从而违背了刑法的基本原则。如果将行为人的行为评价为数罪，则只能将其认定为故意伤害和不作为的故意杀人。但是实际上，行为人实施的两个行为所侵害的被害人的两个法益之间具有包含关系，其中不作为造成的行为人死亡的结果，已经包含了行为人对被害人造成的伤害结果。换言之，是行为人的作为和不作为共同导致了被害人生命法益受到侵害，对被害人的身体法益造成的损害仅仅是对其生命法益进行侵害的一部分，如果将两个行为分别评价为两个罪，实际上是对被害人的身体法益受到侵害这一结果进行了两次评价，明显违背了刑法禁止重复评价的原则。
对于这种观点，学术界有许多反对的意见。例如，陈兴良教授认为：“作为和不作为的区别并非简单的在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。（这里法规不是指刑法，而是指规定义务的法规。不纯正不作为，从违反刑法法规来看，违法的也是禁止性法规，但从违反的义务性法规来看，违反的是命令性法规。）作为是违反禁止性义务的法规，不作为是违反命令性义务的法规。因此，凡是违反命令性义务的法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为和不作为的区分，应当从本质上去把握；否则，就可能导致对纯正不作为的否定……在这个意义上，我主张作为与不作为是一种反对关系。”
再比如，我国台湾地区学者林山田认为：“由于作为与不作为上述的区别，故在实质基础上，作为与不作为两者的关系，则有如X与非X，而相互对立排斥。一个行为经刑法评价，假如被认定是作为，则不可能又被认定是不作为；反之，亦同。”
林山田教授的这一见解，也被陈兴良教授用来佐证自己的观点。我国刑法学者阮齐林认为，作为刑法条文根基的规范分为禁止性规范和义务性规范，“其根基是义务规范的刑法条款，该条款惩罚的犯罪行为必是‘不当为而为之’的作为行为，即作为犯；其根基是义务规范的刑法条款，该条款惩罚的犯罪行为必是‘当为而不为’的不作为行为，即不作为犯。”并举出了偷税罪、遗弃罪、拒不返还情况下的侵占罪三个例子来说明根据这一判断标准，表面上有作为和不作为两种行为的犯罪，实际上只能够构成作为犯罪或者是不作为犯罪。
除此之外，刑法学博士李金明也认为，“同一个行为，经过法律评价，要么是作为，要么是不作为，不可能既是作为又是不作为。否则就会给认定犯罪带来混乱。例如，如果认为抗税罪既包含作为又包含不作为，那就意味着抗税罪既是作为犯罪，又是不作为犯罪。但如果以作为犯罪来对待，就不要求行为人负有特定的纳税义务；而以不作为犯罪来对待，就必须要求行为人负有特定的纳税义务才可构成此罪。显然这是截然相反的不同要求，不可能在同一个犯罪中共存。所以，我认为，在刑法上不允许存在所谓作为与不作为同时并存的‘双重行为’或‘作为与不作为的竞合之类的主张’。”
以上这些观点的论证逻辑是，区分作为和不作为的标准在于行为时违反了禁止性规范还是义务性规范；违反了禁止性规范就是作为，进而构成作为犯罪，违反了义务性规范就构成不作为犯罪，而不可能存在既是作为犯罪又是不作为犯罪的情况。这一推理从表面上看是很严密的，但它隐藏着的前提是犯罪行为仅仅表现为违反义务性规范和禁止性规范，而不可能在某种犯罪同时违反这两种规范。但实际上，有许多犯罪是既包含义务性规范又包含禁止性规范的。比如，张明楷教授指出：“诚然，作为表现为违反禁止性规范，不作为表现为违反命令性规范，如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范，作为与不作为确实也是对立关系。但是（1）这种对立关系只是就一般意义而言，绝不意味着一个犯罪要么是作为要么是不作为；构成要件完全有可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）。（2）上述对立关系事实上是就单一行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为完全可能包含了作为与不作为。（3）如果将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定，从而扩大处罚范围。所以，本书承认作为与不作为的结合。”
这里，张明楷教授指出了犯罪行为并不仅仅表现为违反禁止性规范与违反命令性规范，而是可能一个犯罪行为同时违反了禁止性规范与命令性规范，而一个犯罪行为当中，可能包含数个行为，而这些行为分别违反了禁止性规范与命令性规范。在这两种情况下，作为和不作为完全可能构成一个犯罪。
笔者认为，对于作为与不作为可否构成一个罪的问题，应当分为两部分来思考，首先是对行为的认定，即一个单一的行为究竟是作为还是不作为。对此，传统的学说认为，应当以行为违反了禁止性规范还是命令性规范为标准来进行区分，笔者也是赞同的。在这一层面上，可能出现同一个行为既违反了禁止性规范又违反了命令性规范的情况，从而从不同角度可以将这一行为认定为作为或者不作为。在这一层面上，正如林山田教授所说，作为与不作为是一种绝对的对立关系，即使是在竞合的情况下，如果已经将一个行为认定为作为，则不能够再将其认定为不作为，否则就会产生逻辑上的矛盾，并引起实务上不必要的麻烦。但这种情况是作为与不作为竞合的问题，对其如何处理与本案联系不大，故不予讨论。第二部分在于，应当考虑行为人实施犯罪行为的时候是否必然只有一个行为。笔者认为，显然不是的。行为人实施犯罪时完全有可能有数个实行行为，共同构成犯罪，其中完全可能同时包含违反禁止性规范的行为和违反命令性规范的行为，从而使作为和不作为可以同时构成一个犯罪。这其中又分为两种情况，一种情况是某些犯罪本身就要求由复数行为构成，比如抗税罪、绑架罪和某些结合犯，本身都要求行为人实施了数个行为才构成犯罪。另外一种情况是在罪数理论中，当行为人实施了数个行为的时候，未必会将每个行为单独认定为一个犯罪，比如在连续犯、牵连犯等情况下，行为人实施了数个行为，但仍然会被认定为一个犯罪。此时，犯罪人实施的数个行为中完全可以包括违反禁止性规范和命令性规范的行为，从而使作为和不作为共同构成了一个犯罪。反对作为和不作为可以构成一个犯罪的学者往往没有正确认识作为与作为犯罪、不作为与不作为犯罪的区别，而是将二者简单地等同起来。实际上，行为人实施了作为行为未必就是作为犯罪，而不作为行为也不等于不作为犯罪。这是两个不同层次的概念，不能够简单地等同。同一个犯罪当中可以有作为和不作为两个行为，而不仅仅是一个行为。
当作为和不作为同时构成一个犯罪时，应当如何认定行为人构成何罪。对于这个问题的处理有两种不同的观点。
一种是陈兴良教授的观点，即应当认定行为人的作为和不作为之间成立牵连犯。在笔者看来这种观点存在疑问。一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。同时牵连犯有两个特征：①必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；②数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的牵连关系。对于牵连关系，刑法理论上与许多不同主张，一般说来如果承认牵连犯，则应采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。依照这个标准，则很难认定故意犯罪行为作为先行行为与之后的不作为之间具有类型性的手段与目的、原因与结果之间的关系。不作为的犯罪中先行行为可以不是犯罪行为，可以是过失犯罪，可以是故意犯罪，很难说哪种行为通常被用来当做不作为故意犯罪的手段行为或原因行为。所以，认为先行行为与不作为构成牵连犯的观点是不合适的。
另一种观点是将行为人的作为和不作为认定为包括的一罪。“包括的一罪，一般是指存在数个法益侵害事实，但是，通过使用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形。所谓数个法益侵害事实，既可能是一个行为侵害了数个法益，也可能是多个行为多次侵害同一个法益。”在行为人的作为和不作为侵害了同一法益的情况下，符合包括的一罪的要件，这样认定是合理的。也许有人会追问，包括的一罪是否是一罪。在有多个法益侵害事实的情况下，从一个角度来看是符合了多个构成要件，因而应当将其认定为数罪。比如附随犯、集合犯、连续犯等情形。但从另一个角度来看，由于这数个侵害法益的行为可以用同一个法条来进行评价，似乎又应当将其认定为一罪。其实，这取决于区分一罪和数罪的区分标准，依照不同的标准可以将同样的行为评价为一罪或者是数罪。张明楷教授提出，“在理论上区分罪数，首先要明确一罪与数罪的含义。换言之，一罪与数罪究竟是单纯评价意义上的一罪与数罪还是在科刑意义上的一罪与数罪？”通过区别评价意义上的一罪和科刑意义上的一罪使对行为评价更为清楚明晰。从而避免了在进行罪数判断时的混乱情况。“因为行为与结果都是构成要件要素，在一个行为造成了两个法益侵犯结果时，行为的评价次数是一，而结果的评价次数是二，因而争论不休。在本书看来，可行意义上的一罪与数罪具有更为重要的意义，换言之，在我国，应当承认单纯的一罪与科刑的一罪都是一罪。”
笔者对此是赞同的，两个评价标准相比较而言，科刑的一罪具有更加重要的价值。刑法中罪数理论本来就是要对行为人的行为作出合理评价，给予相应的刑罚，以达到罪刑相适应的目的。这对理论的要求就是其对行为能够做出充分而不重复的评价。而科刑的一罪这个标准就是确定哪些情况在刑法上可以作为一罪进行评价而又保证对其已经做了充分的评价。这样的理论恰好满足了罪数理论的要求，所以在认定行为是构成一罪还是数罪时具有更加重要的标准。其实并没有必要撇开具体的标准，抽象地来追问行为到底构成一罪还是数罪，也并不存在脱离具体标准的一罪或者是数罪，而只有在某一明确的标准下才能够认定行为到底构成一罪还是数罪。依照评价的一罪的标准来看，有些行为并不构成一罪，而依照科刑的一罪的标准来看，行为却又可以被评价为一罪。在行为人的作为和不作为共同侵犯了同一法益的情况下，两个行为均对结果的产生具有作用，同时只有一个法益受到侵害的结果。因此将行为评价为一罪已经对于行为作出了充分的评价，同时又避免了对结果作出重复评价，将其作为一罪进行处罚是合理的判断。刑法理论的根本目的所在是实现对犯罪行为的合理评价，使其既有利于被告又有利于自由。因而对刑法理论问题的抽象论述是缺乏说服力的，就像对作为和不作为同时存在时，对到底是一罪还是数罪进行抽象的追问一样，并不能够确切有力地解释问题。而必须对问题作出具体的考察和认识，并遵循正义的原则，通过具体标准使得对刑法问题的回答妥帖、确切。毕竟实现对每个个案判断的正义才是刑法理论的价值追求，而抽象的理论仅为之服务。为此我们“应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断的充满法律含义，从而使法律具有生命力。法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。”
我们应当让正义的阳光照到每个案件当中，而不仅仅停留在刑法人悬空的大脑。
由上所述，行为人的作为和不作为可以被评价为一个罪。在故意犯罪成为作为义务的来源时，完全可以将行为人实施的作为和不作为认定为包括的一罪，以实现刑法上对行为的合理评价。