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不真正不作为犯的违法构成要件要素包括保证人的地位、作为可能性、结果回避可能性等。
1．保证人地位
大陆法系刑法理论对作为义务来源问题的讨论经历了从形式到实质的变化过程。我国刑法理论原先是从“形式”方面对作为义务来源问题进行限定和探讨，形成了“形式说”，但关于作为义务的具体来源和种类，学者们观点不一，主要观点有以下几种：①三来源说，即法律上明文规定的义务，职务上或业务上要求的义务和行为人先前行为产生的义务；
②四来源说，即法律明文规定的义务，职务或业务上要求的义务，法律行为引起的义务和先行行为引起的义务；
③五来源说，即法律上的明文规定，职务和业务上的要求，行为人的先行行为，自愿承担的某种特定义务和特殊场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
但是，“形式说”既存在理论上的缺陷，也导致实践中确定的保证人范围有时过宽、有时过窄。一方面，根据“形式说”，只要行为人负有其他法律规定的义务，就能够成为不真正不作为犯的保证人，进而承担刑法上的刑事责任。但是这种观点难以回答以下问题：为什么不履行其他法律规定的义务，就直接构成刑法上的不作为犯罪？一个以作为形式违反了行政法、婚姻法、经济法的行为，通常不会成立刑法上的犯罪；既然如此，一个没有履行行政法、婚姻法、经济法规定的义务的行为，为什么反而可以直接成立刑法上的犯罪？
也就是说，在理论上，“形式说”难以在不履行其他法律规定的义务的行为与成立刑法上的犯罪之间架起一座沟通的桥梁。另一方面，行为人尽管有法律、契约以及先行行为所赋予的作为义务，但不履行该义务在何种场合下成立不真正不作为犯，仍然并不明确。例如，双亲对于未成年的子女在民法上负有教育监护义务，这可以成为作为义务的发生根据，但是如果家中15岁的子女，因为营养不良而面临死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管，以致孩子死亡的案件中，对于该双亲能马上以故意杀人罪定罪吗？还有，对交通肇事后逃跑者的行为是否一律按杀人罪来处理呢？相反地，假如民法中不存在父母对于未成年子女有监护、教育义务的规定，对于母亲不给婴儿喂奶以致婴儿死亡的场合，对该母亲就不能认定杀人罪吗？可见，形式的作为义务说中的作为义务的发生根据同现实中客观存在的处罚不真正不作为犯的根据并不一致。
也就是说，实践中对于处罚不真正不作为犯时确定的保证人范围与“形式说”的主张并不一致。
正是由于“形式说”存在诸多缺陷，近年来我国学者也逐渐开始进行不作为的作为义务的实质化运动，注重不作为的作为义务的形式来源和实质来源的结合。
比较有代表性的是张明楷教授在其《刑法学》第4版中提出的观点。他认为不作为的作为义务来源有：①基于对危险源的支配产生的监督义务，包括对危险物的管理义务，对他人危险行为的监督义务和对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。②基于对法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，包括基于法规范产生的义务，基于制度或者体制产生的保护义务和基于自愿（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。③基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务和对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
这种观点既从法益侵害的角度提出了作为的作为义务的实质根据，又辅之以形式标准，使实质的法义务范围更加明确。笔者赞同这种观点。
本案中，被害人从车上坠落，受伤昏迷，生命处于危险状态的原因可能有如下两种：第一种情形是陈五星、冯杰仁在被害人要求下车时拒绝停车，被害人坚决要求下车并打开车门下车，导致从车上坠落；第二种情形是，陈五星、冯杰仁并未阻止被害人下车，而是车本身存在问题，比如车门存在故障，以至于被害人在下车时意外地从车上坠落。下面分别分析这两种情形。
在第一种情形下，陈五星、冯杰仁和被害人共同的行为致使被害人从车上坠落。这里需要讨论的是行为人的先前行为（其中介入了被害人的行为）可否成为不作为的作为义务来源。依据张明楷教授提出的标准，“对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务”是不作为的作为义务来源之一，
这实际上将先行行为限定于行为人自己的行为，但本案中，并非只有行为人陈五星、冯杰仁的行为使被害人处于危险状态中，其中还介入了被害人自己的行为，因此，有必要讨论先行行为是否局限于行为人自己的行为。对此，也有不同的观点。有些国家或地区在立法上对先行行为引起的义务作出了规定，将先行行为局限于行为人自己的行为。
不过，在大陆法系刑法理论中，对于先行行为是否必须是行为人自己的行为，观点不一。有的学者（如Traeger）认为，先行行为除了自己的行为外，还应当包括自己以外的第三者的行为。有的学者（如Hippel、Mezger）认为，先行行为仅指自己的行为，不包括他人的行为。后者处于通说地位。
我认为，先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，先行行为只能是指行为人自己实施的行为，而不能是自己以外的第三者，否则要行为人为他人的行为承担履行作为义务的责任，显然是不恰当的。但是，的确存在行为人对他人的危险行为承担作为义务的情形：实施危险行为的“他人”不具有刑事责任能力，且行为人对该“他人”负有法律上的监督管理职责，有义务防止其实施侵害法益的行为。但这并不属于先行行为引起的作为义务的情形，而是属于张明楷教授提出的“对他人危险行为的监督义务”的范畴。两者不可混为一谈。因此，应当认为，先行行为引起的义务是指，行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。先行行为能否成为不作为的作为义务来源，关键不在于其本身是合法行为还是违法行为，而在于所产生的结果是否超过了合理范围而增加了行为之外的危险，因而要求行为人对其加以防止。对于某种行为是否属于先行行为，以及该行为是否必然引起作为义务，不能仅仅从形式上看，同时要进行实质判断，需要考虑：①法益是否存在现实的危险？②先行行为是否创造、设置了这种危险？③行为人是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？即需要考虑法益面临的现实危险是否为行为人所亲自造成。这实际上是客观归责理论在不作为犯中的运用。
本案中，危险状态是由先前行为者陈五星、冯杰仁和被害人共同造成，此时先行行为的实施者要不要承担义务呢？我认为，此种情形下，答案是肯定的。尽管危险状态是由先前行为者陈五星、冯杰仁和被害人共同造成的，但陈五星、冯杰仁在被害人要求下车时拒绝停车，被害人坚决要求下车的情形下，法益已处在现实的危险状态之下；这种危险状态在很大程度上是由陈五星、冯杰仁的行为造成的；被害人在坠下车后已处于昏迷状态，在凌晨3时许这样一个时间下，如果陈五星、冯杰仁不救助被害人，被害人将很难获得救助，陈五星、冯杰仁被法所期待履行救助被害人的义务。因此，此种情形下，先行行为的实施者陈五星、冯杰仁当然应承担救助被害人的义务。
在第二种情形下，尽管陈五星、冯杰仁并未阻止被害人下车，但是车本身存在问题，以至于被害人在下车时意外地从车上坠落，但陈五星、冯杰仁仍然具有作为义务，其义务来源属于“对自己支配的建筑物、汽车场所内的危险的阻止义务”。此种义务来源理论依据在于法益的危险发生在行为人支配的领域内时，只有该领域的支配者可以排除危险时，行为人具有实质的法义务。陈五星、冯杰仁对自己的轿车当然具有支配权力，轿车有缺陷，此种缺陷所导致的危险在当时（凌晨3时）的情形下，只有他们能够排除，也就是说，他们不救助被害人，被害人便很难获得救助。因此，在第二种情形下陈五星、冯杰仁仍然具有作为义务。
不过，上述两种情形下不作为犯的作为义务的发生根据是否充分，行为人违反作为义务是否达到一定强度，仍然要结合作为和不作为的等价性进行判断，为此，有必要考虑以下方面。
（1）不作为行为人是否的确对法益所受损害进行了原因设定，即行为人的不作为是否有可能导致危害结果发生的抽象的、一般的危险。
如果行为人的不作为只是有可能导致危害结果发生的偶然的危险，且此种危险很难为行为人所认知，那么行为人是否具有作为义务则不能一概而论。例如，甲因琐事争执而辱骂乙，乙碰巧是严重心脏病患者，甲之前并不知道乙有心脏病，没有救助乙而是转身离去，乙被辱骂后情绪激动导致心脏病发作产生生命危险，此种情形下，很难认定甲具有作为义务。但在本案中，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落，受伤昏迷后，一方面，没有及时救助被害人；另一方面，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，最终导致被害人死亡。陈五星、冯杰仁的不作为行为使被害人的生命处于危险状态，毋庸置疑，他们的不作为行为当然导致了危害结果发生的抽象的、一般的危险，其作为义务则很难被否定。
（2）行为人是否对于结果惹起进行了现实性的、排他的具体支配、控制，并进而导致了危害结果。换言之，是否行为人在进行对结果的排他性支配后，按照社会一般观念，其他人便无法干预，从而使行为人对某种社会关系的保护处于一定的排他保证地位，被害人由此处于无人救助的地位。
例如，甲将乙撞伤，乙昏迷，甲又将乙移至偏僻的树林中，致使乙很难获得救助，此时，甲对被害人的生命具有现实的、排他性的支配权；如果甲将乙移至行人众多的马路上，则原则上乙获得救助的可能性就很大，此种情形下，很难说甲对乙的生命进行了排他性的支配。本案中陈五星、冯杰仁不作为体现在有密切联系的两个方面：一是在被害人从车上坠落，受伤昏迷后，没有及时救助被害人；二是编造被害人昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，致使顺心酒楼的在场人员信以为真，没有及时救助被害人。依据社会一般观念，这样的不作为行为，使其他人对被害人的救助也很困难，也就是说，陈五星、冯杰仁将被害人获得救助的唯一可能掌握于自己手中，从而对被害人死亡结果的发生进行了现实性的、排他的具体支配、控制，并进而导致了危害结果的出现。如果顺心酒楼的在场人员很容易就知道陈五星、冯杰仁在说谎，那么被害人获得救助的可能性就很大，原则上难以说他们对被害人死亡结果的发生进行了现实性的、排他的具体支配。
综上所述，本案中陈五星、冯杰仁具有作为义务，居于保证人地位。
2．作为可能性
作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律规范与法律秩序只要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。
关于作为可能性的判断标准，有“一般人标准说”和“个人标准说”之分。日本的通说为“一般人标准说”，该说认为，作为可能性的判断属于构成要件符合性的判断，是一般的、类型的判断，应以一般人为标准。
而在德国，“个人标准说”开始成为有力说，认为行为人的“个人行为能力”属于不作为犯的构成要素之一。
“一般人标准说”有其缺陷，因为在判断作为可能性时，不可能不考虑具体行为人的作为可能性，否则就是以一般人的作为能力来代替行为人个人的作为能力，进而来评价行为人的行为，这显然是不恰当的。赞同“一般人标准说”的学者也认识到了这一问题，比如，大谷实认为，具体行为人的作为可能性，是责任的问题。
显然，这种观点实际上是将具体行为人的作为可能性等同于期待可能性，因为“这种缺乏事实上的作为可能性的情形，既不是故意、过失的问题，也不是责任能力与违法性认识的可能性问题，因而只能是期待可能性的问题”
。但由于“不作为犯中对作为可能性和期待可能性的判断所依据的资料相同”
，因此，将具体行为人的作为可能性作为责任的问题来看待，完全没有必要，可以例外地将其纳入构成要件要素。另外，张明楷教授认为，作为可能性的判断，既要以附随情况正常性与否为资料，也要以保证人的个人能力为资料。即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断，因而只能以社会的一般观念为标准，也不可否认另需要根据保证人的个人能力做出判断。
因此，本文不采纳“一般人标准说”，原则上赞同“个人标准说”，主张在判断作为可能性时，以具体行为人的作为可能性为判断标准。但是，在判断具体行为人的作为可能性时，如果不首先判断一般人在具体场合下是否具有作为可能性，则对具体行为人的作为可能性的判断难免显得突兀，因此，对于作为可能性的判断，应当采取“一般人标准说”基础上的“个人标准说”，首先判断一般人是否具有履行作为义务的事实可能性，然后再判断行为人个人是否具有履行作为义务的事实可能性。行为人能否履行义务，应当从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。
在具体操作上，根据我国台湾地区学者林山田先生的归纳，不作为的行为人在以下四种情形下，不具有作为可能性：第一，无作为能力，例如昏迷、麻痹、抽搐，或手脚为绳索所捆绑等情形。第二，生理的缺陷，例如聋哑、患病，或其他身体残障等情形。第三，空间的限制，例如行为人的所在地与足以防止结果发生的地方，相距过于遥远，而无法及时赶到的情形。第四，欠缺救助所必要的能力、经验、知识或工具，例如不会游泳、不会做人工呼吸、体力不足等，又例如，对于昏迷的罹难者必须采用外科呼吸管切断手术始能急救的情况，对于一个非医生的行为人而言，即不具有防止结果发生的事实可能性。
另外，需要说明以下两点：其一，在上述第二种情况下，行为人生理缺陷是否足以否定其作为能力，必须就具体情况加以判断，不可一概而论；其二，即使行为人在上述情形下，自己不能履行作为义务，但在附近如有可以防止结果发生的第三人可资求助，则行为人只要具有促使或者请求该第三人采取措施防止结果发生的可能性，则仍可认定行为人具有作为可能性。
在本案中，就一般人而言，也完全有能力将被害人及时送往医院进行救助。具体到陈五星、冯杰仁个人而言，他们为正常人，没有生理上的缺陷，且有作为能力，又在事故发生的现场、不具有空间上的限制，同时驾驶着夏利轿车，具有救助被害人的工具，完全有能力及时救助被害人，将受害人送往医院进行救助。因此，综合案件的各种情况，可以认定陈五星、冯杰仁具有作为可能性。
3．结果回避可能性
行为人不履行作为义务，造成或可能造成侵害结果发生时，才可能成立不作为犯罪。或者说，只有当行为人履行作为义务可以避免危害结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
在犯罪构成要件并不要求结果发生时，在不作为犯罪中，危害结果并未发生并不妨碍不作为犯罪的构成。但是在构成要件对结果有明确要求，危害结果事实上也发生时，还需要不作为与危害结果具有因果联系，才能将危害结果归责于行为人。
具体到本案中，后经依法鉴定，被害人是在运动状态下头后枕部着地致重度颅脑损伤而昏迷，对于这样一种重伤情况，即使陈五星、冯杰仁履行救助被害人的义务，被害人死亡的危险依然很大。因此，本案中是否具有结果回避可能性，需要判断陈五星、冯杰仁履行救助被害人的义务后，被害人是否必然不会死亡，这涉及医学鉴定问题，不是本文要讨论的问题。诚如本文开篇所言，本案中，我们是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。
关于不作为和作为的等价性问题能否成为不作为犯的独立违法构成要件，在大陆法系有两种不同的观点。“否定说”否认不作为和作为的等价性可以成为不作为犯的独立成立要件。比如日本学者大谷实认为不真正不作为犯的成立要件有两个：一是具有法律上的作为义务；二是违反作为义务。
他指出：“之所以认为不真正不作为犯和作为犯具有同等价值，是因为违反作为义务的不作为和作为具有同等程度的引起结果的可能性。因此，认定作为义务，就必须存在不实施一定的防止结果的作为的话，该结果就会现实发生的迫切危险。”
从中可以看出他是把等价性的判断融入作为义务之中，否认不作为和作为的等价性可以成为不作为犯的独立成立要件。“肯定说”承认不作为和作为的等价性可以成为不作为犯的独立成立要件。比如，德国学者欣克尔认为，要成立不真正不作为犯必须满足下列要求：除确立不作为人的保证地位外，该保证人的不作为与作为在违法内容上是等价值的。
关于不作为和作为的等价性问题，《德国刑法典》第13条规定，只有当不作为与因作为而实现法定的构成要件相当时，该不作为才成立犯罪。我国刑法对此没有明文规定，等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为犯的客观构成要件的解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理。
另外，即使将不作为和作为的等价性作为不作为犯的独立成立要件，仍然要重点讨论作为义务问题，并要讨论不作为与作为行为在主、客观方面是否一致的问题，这与上述我们所讨论的不作为犯主、客观方面的构成要件问题有重复之处，这种讨论是没有必要的。因此，笔者赞同上述观点中的“否定说”，否认不作为和作为的等价性可以成为不作为犯的独立成立要件，主张把等价性的判断融入作为义务之中。
不作为犯在故意和过失上与作为犯有所不同。本案中，不作为行为人陈五星、冯杰仁主观上是出于故意还是过失，需要着重讨论。
1．不作为犯的故意
《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”由此可见，故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者危害结果的发生。这两个因素必须是现实的、确定的。
关于不作为的认识因素包括哪些内容，尤其是，是否包括对“作为可能性”的认识，存在着较大的争论。诚如前文所言，我国刑法理论中，不真正不作为犯的客观构成要件包括保证人地位、作为可能性和结果回避可能性。因此，在我国刑法理论中，不作为的认识因素应当包括对保证人地位和作为可能性的认识。至于对结果回避可能性的认识，则是不需要的。因为结果回避可能性是不依赖于行为人个人条件而客观存在的，它与行为人是否履行作为义务息息相关，但即使行为人履行了作为义务，也未必能够避免结果的发生，可以说结果回避可能性是一个事后判断的问题，因此，不需要行为人对其有所认识。
我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是认识到行为与结果的单纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。概言之，成立故意要求行为人认识到法益侵犯性。也可以说，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。因此，在不作为的情形下，要成立故意犯罪，行为人必须认识到其不作为行为的社会意义和危害结果的性质，也就是说，必须认识到不作为的实质上的法益侵害性。认识到了不作为行为的社会意义和危害结果的性质，即使不能对作为义务的来源产生具体的认识，一般情况下也能认识到作为义务的存在。
关于不作为犯的认识要素是否包括对作为可能性的认识，观点不一。德国学者考夫曼认为，不应当将对作为可能性的认识作为不作为犯故意的认识要素。其理由是价值或者规范伦理的要求。他认为，只把认识到救助行为可能性但却没有实施这种救助行为的人，作为故意犯处罚；那些从最初连想都没有想到实施救助行为的无同情心的人，具有反社会性格的那些人反被作为过失犯来处罚，这将对他们造成不当的优待，对于刑事政策来说是不合适的。
日本学者日高义博也认为，不应当将对作为可能性的认识作为不作为犯故意的认识要素。他认为认识要素的作用在于，标明行为人可以形成“反对动机”。有行为能力的保证义务人只需要认识符合构成要件的事实并且有实现构成要件的意志，不必探究是否存在行为可能性的认识及不作为的认识，只凭这一点就能确定不作为符合怎样的犯罪构成要件，从而没有形成“反对动机”就能以故意犯追究刑事责任。存在作为可能性是客观方面的构成要素，但作为可能性是不能成为主观方面构成要素的。不作为的认识和作为可能性的认识不是不真正不作为犯的本质。
德国刑法学界的通说认为，不作为犯的认识因素包括对作为可能性的认识。代表性的观点有德国学者格林瓦尔德，他认为作为可能性的认识仍是故意的核心内容。
笔者赞同德国通说的观点，理由如下。
第一，正如格林瓦尔德所指出的，虽然已经认识到结果发生的危险，但却没有认识到救助可能性的事例，并不仅限于对结果的冷漠、认可的场合，因预见到结果在悲伤之余而没有想到救助的事例也是存在的。例如，把孩子放在家里睡觉而外出的妇女，回来之后因见到房子着火了，在悲伤、惊愕之余而没有考虑到爬梯子把孩子救出来就是一例。另外，如果不把作为可能性作为主观认识要素的内容，就会把没有作为可能性认识，但有同情、后悔而没有阻止结果发生的不作为人的情形作为故意犯来处理，而这种情况作为过失犯来处理是妥当的。这实际上扩大了故意犯的处罚范围，而不当地缩小了过失犯的处罚范围。因此，考夫曼的观点是值得商榷的。
第二，日高义博认为，有行为能力的保证义务人只需要认识符合构成要件的事实并且有实现构成要件的意志，不必探究是否存在作为可能性的认识及不作为的认识，只凭这一点就能确定不作为符合怎样的犯罪构成要件，从没有形成“反对动机”就能以故意犯追究刑事责任。这是不妥当的。故意是认识因素和意志因素的统一，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。
日高义博实际上是以意志因素代替故意，这是不正确的。再者，故意的认识因素是意志因素的前提，认识因素是“反对动机”的形成基础，因此实现构成要件的意志的前提在于对构成要件要素有所认识。一方面，日高义博认为行为可能性是客观构成要件要素；另一方面，又否认不作为犯的认识因素包括作为可能性的认识，这在逻辑上是自相矛盾的。最后，只需要认识符合构成要件的事实并且有实现构成要件的意志，就可以以故意犯来处罚，这也是不恰当的，因为完全可能存在这样的情形，行为人因为疏忽大意而没有认识到作为可能性的存在，这应当认定为过失犯，而非故意犯。
本案中，难以认定行为人陈五星、冯杰仁具有故意。因为重度颅脑损伤是否会导致死亡，是一个需要依据专业知识判断的问题，我们不能从被害人死亡的结果来推断出陈五星、冯杰仁确实认识到了被害人会死亡的结果。因此，从案情来看，不能证明陈五星、冯杰仁确实认识到了其不作为行为会导致被害人死亡这样一个危害社会的结果的发生。另外，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落昏迷后，将被害人送回顺心酒楼，从这一行为中可以判断出陈五星、冯杰仁并不希望或者放任被害人死亡。因为被害人一旦死亡，他们免不了要承担责任，他们不会希望自己去承担责任，也就不会希望或者放任被害人死亡结果的发生。
2．不作为犯的过失
《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”过失包括疏忽大意的过失（应当预见结果而没有预见）和过于自信的过失（已经预见结果而轻信能够避免）。
在认定过失犯时，首先需要判断行为人是否能够预见结果发生，如果没有预见可能性，则不成立犯罪；如果应当预见而没有预见，有可能成立疏忽大意的过失；如果应当预见且行为人已经预见，但轻信能够避免，则有可能成立过于自信的过失。
在认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果预见可能性。换言之，“应当预见”实际上是指“能够预见”，应当预见的前提是结果的预见可能性。对结果预见可能性的判断应当首先考察行为人所属的一般人，或像行为人这样的一般人（而不是抽象的一般人）能否预见结果的发生。其次考察行为人的智能水平是高于一般人还是低于一般人。如果一般人能够预见，但行为人的智能水平低于一般人，则不宜认定行为人具有过失；反之，一般人能够预见，而行为人的智能水平并不低于甚至高于一般人，则宜认定行为人具有过失。
在认定过于自信的过失时，应当注意，这里的“已经预见”并不是真正有所认识，只是行为人曾预见结果的发生。由于行为人后来（或同时）否认了结果的发生，因而从结局或整体上说，仍然是没有认识结果的发生。但是，行为人也是能够预见结果的发生的。从一般意义上说，“轻信能够避免”是导致行为人实施该行为的主观原因。详言之，行为人在预见结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，否认结果的发生（相信自己能够避免结果的发生），但所凭借的主客观条件并非真实可靠。
上述判断标准是就过失作为犯中过失的认定而言的，这对于过失不作为犯中过失的认定同样具有重要意义。但是，过失不作为犯中过失的认定有其特殊之处。我国台湾地区学者林山田先生认为，较之过失作为犯，过失不作为犯有一些不同的特殊情况，主要包括以下几个方面
：其一，行为人因对于构成要件相当情况欠缺认识，未为足够的救助行为或防止结果行为，而有客观注意义务的违反，致构成不作为的过失行为。例如，海水浴场的救生员A，仅丢掷一救生圈给罹难的小孩B，而未亲自跳入水中，予以施救，致B童溺毙，则A可能构成不作为的过失致人死亡罪。其二，行为人因对于可能发生的构成要件该当结果疏于注意，而未采取必要的注意措施，亦可能因不作为的过失行为，而构成过失犯的不真正不作为犯。例如，A、B夫妇整日外出应酬打麻将，任其幼龄子女C与D在无人照料的情状下，发生D跌伤骨折的情势，则A与B可能构成一般过失致伤罪的不真正不作为犯。其三，行为人因对于事实上所存在的救助可能性疏于认识，而未采取必要的救助措施，亦可能因不作为的过失行为，而构成过失犯的不真正不作为犯。例如，不会游泳的父亲A，眼看其小孩B即将溺水，却因过度惊慌，不知向相邻十余公尺外的其他人求助，导致B溺毙，则A可能构成不作为的过失致人死亡罪。其四，行为人因对于构成保证人地位的事实情状疏于认识，因而未采取必要的救助措施，亦可能因不作为的过失行为，而构成过失犯的不真正不作为犯。例如，小学老师A带着班上学生到溪边烤肉，虽然听到有孩童呼叫救命，却自信地认为该呼叫者并非班上学生，事实上，呼叫者系该班学生B，因A未予施救，致B溺毙溪中，则A可能构成不作为的过失致人死亡罪。
笔者认为，林山田先生列出的几种特殊情况对认定过失不作为犯中的过失有重要参考价值，但并未穷尽所有情况，而且实务中操作起来也多有不便。我认为，在考虑过失不作为犯中过失较之过失作为犯中的过失的特殊之处时，需要着重考虑以下两点。其一，在过失作为犯的场合，行为人应当预见的内容是行为的危害结果，而在过失不作为犯的场合，行为人应当预见的内容不仅包括对行为危害结果的认识，还包括对作为可能性的认识。其二，在认定过失不作为犯中的过失时，需要判断行为人行为的结果仅仅是因为行为人违反一般的结果预见义务，还是因为违反不作为的作为义务所致。如果行为人行为的结果仅仅是违反一般的结果预见义务所致，则难以认定行为人的行为成立不作为的过失犯；但是如果行为人行为的结果是同时违反了一般的结果预见义务和不作为的作为义务所致，也并不必然一定得出行为人的行为成立不作为的过失犯的结论，还需要考虑行为人主观上对不作为的作为义务的认识情状（比如行为人究竟是否有能力认识到，还是虽有能力认识到但因不注意而未认识到或未为足够的注意，或者虽有所认识但却轻信危害结果不会发生）、不作为行为的特性等综合因素来判断。因此，在认定过失不作为犯中的过失时尤其需要考查行为人主观上对不作为的作为义务的认识情状。如果行为人根本就不能认识到其负有不作为的作为义务，则难以认定其行为成立不作为的过失犯；行为人应当认识到到其负有不作为的作为义务却因不注意而未认识到（或未为足够注意而未认识到）其负有不作为的作为义务，最终未积极履行作为义务，或者虽然认识到其负有不作为的作为义务，但轻信危害结果能够避免，最终未积极履行作为义务，则可以认定其主观上具有不作为的过失，其行为有成立不作为的过失犯的可能。
本案中，被害人从车上坠落，受伤昏迷，一般人可以预见到如果不救助被害人，被害人就有可能死亡。本案中没有任何证据证明陈五星、冯杰仁的智能水平低于一般人。因此本案中，陈五星、冯杰仁具有结果预见可能性，“应当预见”危害结果的发生。但是陈五星、冯杰仁究竟是应当预见而没有预见结果的发生，还是已经预见到结果的发生而轻信能够避免呢？本案中，没有证据可以证明他们是没有预见结果的发生，还是已经预见而轻信能够避免结果的发生。在这种情况下，我们有必要运用表面的构成要件要素理论来解决这一问题。表面的构成要件要素是指，刑法所规定的某些构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据，只是对犯罪起分类作用。
《刑法》第15条规定的“因疏忽大意而没有预见”和“轻信能够避免”均属于表面的构成要件要素，法律对两者的规定“只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯罪提供处罚根据”
。仅就此而言，本案中，在已经得出陈五星、冯杰仁具有结果预见可能性，“应当预见”危害结果的发生的前提下，另外，在本文分析“不作为犯的故意”部分，我们已知陈五星、冯杰仁应当认识（预见）到其具有作为可能性，因此，可以初步认定他们具有疏忽大意的过失。
但是，本案中要最终认定陈五星、冯杰仁具有不作为的疏忽大意的过失，还需要考查其主观上对不作为的作为义务的认识情状。显然，他们有能力认识到应当救助被害人，但是他们主观上是应当认识到其负有不作为的作为义务却因不注意而未认识到（或未为足够注意而未认识到）其负有不作为的作为义务，虽然认识到其负有不作为的作为义务但轻信危害结果能够避免，则不能够明确地断定。根据存疑时有利于被告的原则，也仅能认定陈五星、冯杰仁主观上是应当认识到其负有不作为的作为义务却因不注意而未认识到（或未为足够注意而未认识到）其负有不作为的作为义务。基于此，我们可以最终认定，陈五星、冯杰仁主观上具有不作为的疏忽大意的过失。