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关于作为和不作为的区分，学说上主要存在两种不同的立场：一种是着眼于物理的身体动静来区分作为和不作为；另一种侧重于规范的价值判断的立场来区分作为和不作为。早期的行为论，在区分作为和不作为的界限上，往往着眼于物理的身体动静，即出于意思决定而表现为身体运动的，为作为；出于意思决定而表现为身体静止的，为不作为。
但时至今日，这种观点已经很少为人所主张。因为刑法中通常以静止方式所构成的犯罪，其实现方式并非表现为身体的绝对静止。以日本刑法中的不退出罪为例，行为人在主人要求退出时并不退去，而是在住宅之内悠闲信步，拒不离开，也可以构成本罪。因此，可以这样认为，运动的方式也同样可以构成刑法中通常被认为是以不为一定运动的方式所构成的犯罪。对此，我国学者王作富教授曾说：“在理论上有的把作为和不作为说成是‘动’与‘静’的两种不同形态，这是不确切的。因为，这并不是二者的实质区别。例如，偷税行为本质上是不履行纳税义务的行为，即不作为，但是，并非为此而什么事也不做。相反地，行为人往往为此而要进行伪造账目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。但是，有的著作中说，偷税人伪造账目，弄虚作假，是作为，应纳税而不纳税是不作为。我认为，这在概念的运用上是不准确的。刑法上的作为与不作为的特有含义，是指犯罪行为的基本形态。不能把任何一种积极的动作，就叫做作为；否则，就找不出什么纯粹的不作为的犯罪了。”
从侧重于规范的价值判断的立场来区分作为和不作为的学说有多种，其中法规范说是一种传统的观点，该说以行为违反的法律规范的性质为标准来区分作为与不作为，行为违反的法律规范是禁止性规范的，是作为；行为违反的法律规范是命令性规范的，是不作为。这种观点并未过时，仍然具有重要的意义。除此之外还存在其他学说，但这些学说都有缺陷：①能量说认为，向一定方向投入能量的是作为，不向一定方向投入能量的是不作为。例如，士兵因为听到“注意！”的命令而像柱子一样站立时，由于士兵使用了内部能量而直立，故属于作为；再如，医生撤除患者的生命维持装置的行为，意味着没有投入更多的能量，因而是不作为。但是，这种观点导致作为与不作为区分的复杂性与恣意性，而且实际的区分结论也不妥当（如上述医生的行为应否认定为不作为，便存在疑问）。②因果关系基准说提出，引起了结果的行为是作为，没有引起任何现象的是不作为。但是，如果认为不作为与结果没有因果关系，对于不作为的结果犯就只能以未遂犯论处，这恐怕存在疑问。③社会意义说根据行为的社会意义是引起结果还是不防止结果来区分作为与不作为。但由于“社会意义”的概念不明确，也导致其区分标准不明确。④法益状态说认为，使法益状态恶化的是作为，没有使法益状态好转的是不作为。法益状态说虽具有一定的合理性，但也并不明确。例如，阻止第三者救助被害人的行为是作为，但这种行为可能只是没有使法益状态好转的行为。⑤介入说认为，法益向好的方向发展时，行为人介入的（如阻止医生救助他人），是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的（如医生不救助患者），是不作为。但是，在许多场合，作为一种存在的法益不一定有向好的或恶的方向发展的趋势，因此，该观点也有不足之处。
法规范说从刑法规范的立场来区分作为与不作为，在一般情况下，无疑是合理的。因为在刑法学上谈及作为与不作为，作为与不作为便具有了刑法规范的意义，这与我们日常生活中所说的一般意义上的作为与不作为是不同的。再者，犯罪行为归根结底是一种法律评价行为，是事实与规范的统一，离开了法律规范谈及作为与不作为都是不合理的。
法律规范总是要求人们为或者不为一定的行为，这便涉及法律义务的问题。这里有必要提及我国有些学者主张的“法律义务说”，该说根据行为人违反法律义务的内容和性质来区分作为和不作为。法律义务的内容如果是要求行为人不为一定的行为，而行为人有所为，是作为；反之，法律义务的内容要求行为人为一定行为，而行为人不为，是不作为。
对法律规范的遵守与否最终要通过人们为或者不为一定行为来体现，因此，法律规范说和法律义务说在本质上是一样的，只不过法律规范说是从抽象的层面上来区分作为和不作为，而法律义务说则从更为具体明了的层面来区分作为与不作为。由此，我们也可以这样认为，区分作为和不作为，应以一定的法律义务为标准，如果法律义务要求行为人不为一定行为，而行为人竟为之，是作为；如果法律义务要求行为人为一定行为，而行为人竟不为，是不作为。
综上所述，在区分作为和不作为时，我们可以得出以下认识。作为是指行为人实施刑法所禁止的行为。从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范；从违反法律义务的层面来看，作为是法律义务要求行为人不为一定行为，而行为人竟为之。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范；从违反法律义务的层面来看，法律义务要求行为人为一定行为，而行为人竟不为。另外，需要指出的是，不作为是指行为人没有履行作为义务，行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水，造成锅炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为（如睡觉或外出游玩等）则并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。
通常情况下，依据上述标准，作为和不作为是很容易区分的，这种情形下犯罪形态的性质也很容易认定。
但在少数的例外情况下，行为并非单纯的作为，或是单纯的不作为，而是作为与不作为同时并存的复合行为，换言之，一个构成要件该当结果是同时由同一个行为人的作为与不作为造成的，这样的行为就是双重行为。
比如，在德国被经常引用的“羊毛案”中，毛笔工厂主人进口一批中国山羊毛，依当时的规定，必须先经消毒杀菌才可加工，毛笔工厂主人没有将带有病菌的原料消毒，就将原料交给工人加工，致使四名从事羊毛笔加工的女工因感染病菌而死亡。其中，工厂主未消毒是不作为，交付工人加工是作为，工厂主的行为是作为与不作为同时并存的双重行为。本案也存在此种情形，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落，受伤昏迷后有两个主要行为，一方面，没有及时救助被害人；另一方面，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言。在凌晨3时许这样一个时间，被害人从车上坠落，受伤昏迷，被害人的生命已处在危险状态之中，刑法规范要求陈五星、冯杰仁及时救助被害人，
而二人却并没有及时救助被害人，没有从事法所期待的行为，属于应当为而不为，是不作为。陈五星、冯杰仁将被害人李衡达送回顺心酒楼，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，致使在场人员信以为真，从而使顺心酒楼人员也没有对被害人实施救助行为，二人的行为实际上属于“阻止他人为合法行为”的行为，违背了法律所要求的“不得阻止他人为合法行为之义务”，属于不应为而为，是作为。故陈五星、冯杰仁的行为属于作为与不作为并存的双重行为。
认定双重行为下犯罪形态的性质，是比较困难的，这种情况尤其集中在过失犯的场合。对此，大陆法系刑法理论有两种不同的观点：非难重点说和作为犯优先说。
非难重点说认为，应当根据刑法非难的重点来确定行为构成作为犯还是不作为犯。此种情况下，一个犯罪行为在举止方式上有多重含义，引出以下问题：是由哪个组成部分（作为或不作为）在构成对于刑法上的评判所关键性的连接点？举止的外部表现形式是否就同时必然在决定举止是作为一个作为，还是一个不作为的法律上质变？此种情况下，要在作为和不作为之间划分，不是一个纯粹以经验能够解决的问题，而是一个价值评价问题，德国主流观点认为，决定性（决定行为是作为还是不作为）的更多的是从（法律）规范的角度观察和考虑行为的社会方面影响，要看在刑法上重要的举止之重点是在什么地方。
另外，关于此种情况下如何区分作为与不作为，我国台湾地区的林东茂先生也这样认为：“到底是作为或不作为，要看事件的社会意义，要看特定举止的重点。”
犯优先说认为，这种情况下应当首先考虑是否成立作为犯，只有作为犯不能成立时才考虑不作为犯是否成立。如耶塞克等人的观点即表达了这种意思，他们认为这种情况下“如果行为人通过客观的构成要件该当的积极作为，故意或者过失地引起结果，该行为首先是对于刑法而言具有重要意义的连接点。当行为欠缺违法性或责任时，还必须进一步斟酌，行为人是否没有为能够避免结果的可期待的行为”
。又如，韩国学者李在祥认为：“当作为和不作为的区分不明确时，首先探讨作为是否属于构成要件且是否违法、有责任，仅将作为当做刑法评价的对象，而只有在否定的情况下再探讨不作为的问题，才是合理的方法。”
尽管双重行为下行为是构成作为犯还是不作为犯并非因为学说的不同而有很大差异，
但事实上，非难重点说和作为犯优先说都有其缺陷。非难重点说中，所谓非难的重点“在何处，只能根据法律审理的结果得出，因而一开始就要求它只能成为不合理的感情判断”
，也就是说，这种判断有很大的主观性，缺乏客观性标准。作为犯优先说的根据是“以作为而导致结果的发生，较之以不作为而导致者，具有较高的应刑罚性”，
其初衷是“从一重处断”，实现罚当其罪，但事实上过失的作为犯的处罚往往低于故意的不作为犯，该学说可能导致罪刑失衡。因此，笔者认为，在判断双重行为下犯罪形态的性质时，应当独立地考察作为犯的成立和不作为犯的成立，通常优先判断行为是否构成作为犯，
但同时要考虑刑法规范所保护的重点，也就是要关注行为对法益的侵害程度，在不作为行为对法益的侵害程度更大的情况下，则应考虑成立不作为犯。
就本案而言，一般情况下，应当优先认定陈五星、冯杰仁的行为成立作为犯。但是，刑法规范重在保护被害人的生命利益，而不在于评价陈五星、冯杰仁编造谎言阻止顺心酒楼人员救助被害人的行为，换言之，他们行为中的“作为”，实际上只是他们实施的“不作为”行为的要素而已，也就是说，其“不作为”行为通过吸收“作为”行为而最终导致了危害结果的发生。显然，从法益侵害程度上来看，陈五星、冯杰仁的不作为行为，对被害人法益的侵害程度更大。因此，依据笔者上文中提出判断双重行为下犯罪形态性质的标准，可以初步认定陈五星、冯杰仁成立不作为犯（其行为是否真正构成不作为犯，我们将在下文进行详细分析）。
刑法理论将不作为犯区分为真正（纯正）不作为犯和不真正（纯正）不作为犯，真正不作为犯，是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪，例如，《刑法》第311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪，
例如，我国刑法关于故意杀人罪的表述，并没有限制保证人的范围，《刑法》第232条只是规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”陈五星、冯杰仁的行为涉及了故意杀人罪或者过失致人死亡罪的不真正不作为犯。