下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
【案件回顾】 ＞＞＞
2008年4月28日，广西恒辉建设集团有限公司（以下简称恒辉公司）与广西广厦房地产开发投资有限公司（以下简称广厦公司）签订的《建设工程施工合同》约定，由广厦公司承建来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程，总造价约1360万元。在合同履行过程中广厦公司注销，恒辉公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》权利义务由广西爱家房地产开发投资有限公司（以下简称爱家公司）承继。合同签订后，恒辉公司认为其已按合同约定完成了施工义务，但被告爱家公司未按合同约定全部支付工程款，尚欠工程款900万元，其行为已构成违约，于是，恒辉公司向人民法院起诉，请求人民法院判决：（1）被告爱家公司向原告恒辉公司支付工程款900万元及违约金60万元；（2）确认原告恒辉公司对承建的来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程享有优先受偿权。
被告爱家公司在诉讼中提出，由于恒辉公司将涉案工程整体转包给第三人宁×刚施工，并逾期完工且中途退场，违反了合同约定，应负担6230212元违约金。故此，爱家公司向人民法院提出反诉，请求法院判令：（1）恒辉公司将所有施工资料移交给我公司；（2）恒辉公司从工程款中抵扣我公司已代缴纳部分款项共计161535788元；（3）恒辉公司赔偿我公司违约金人民币6230212元。
广西壮族自治区来宾市中级人民法院于2014年11月25日受理本案后，依法另行组成由审判员黄××担任审判长，审判员马××，代理审判员田××参加的合议庭，分别于2015年1月20日、同年3月9日公开开庭审理了本案。书记员韦××担任法庭记录。恒辉公司的委托代理人叶××，爱家公司的委托代理人李×、滕××，第三人宁×刚的委托代理人洪耀中到庭参加诉讼。
原告（反诉被告）恒辉公司共向法院提交六组证据，以支持其诉讼主张及反诉抗辩理由。被告（反诉原告）爱家公司对原告六组证据进行质证。第三人宁×刚也对原告的证据进行了质证。
被告（反诉原告）爱家公司向法院提交七组证据，以支持其抗辩理由及反诉主张。原告（反诉被告）恒辉公司对被告提出的证据的真实性、关联系、合法性同样也进行了质证。第三人宁×刚也对被告提出的证据予以质证。
第三人宁×刚向法院提交三组证据，以支持其抗辩理由。原告（反诉被告）恒辉公司、被告（反诉原告）爱家公司先后对其证据的真实性、合法性、关联性予以质证。
法院经审理认为，恒辉公司与爱家公司签订的《建设工程施工合同》无效。涉案工程的工程款应支付给恒辉公司，但支付给实际施工人宁×刚的工程款也应视为已付款项。爱家公司拖欠的工程款金额为62899329元，该款爱家公司应予支付。同时由于恒辉公司与爱家公司签订的《建设工程施工合同》无效，恒辉公司与爱家公司互相请求对方支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此恒辉公司请求行使优先受偿权没有事实和法律依据。法院作出判决如下：（1）爱家公司向恒辉公司支付工程款62899329元；（2）恒辉公司将本判决附件1的施工资料交给爱家公司；（3）驳回恒辉公司其他诉讼请求；（4）驳回爱家公司的其他反诉请求。
【本案争点与法律问题】 ＞＞＞
1.本案中原告起诉后，被告提起反诉，这是否符合民事诉讼法诉讼权利平等原则？
2.诉讼权利平等原则在本案中是如何运行的？
【评析研判】 ＞＞＞
当事人诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼过程中，平等地享有及行使诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则，在我国以法律明文规定下来。根据我国民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”民事诉讼应遵循当事人诉讼权利平等原则的主要理由如下：首先，该原则是宪法“法律面前人人平等”原则在民事诉讼法领域的体现和要求。宪法是我国的根本大法，民事诉讼法的制定依据是宪法。其次，该原则是平等原则这一实体法原则在民事诉讼法的延续和发展。民事实体法中，当事人的地位是平等的，这要求在解决他们之间纠纷的时候，当事人的地位也是平等的。否则，当事人的实体权利无法实现平等的保护。最后，该原则是程序公正的基本要求。当事人诉讼权利义务平等，是实现当事人在诉讼程序中平等对抗的基础，这也是实现程序公正的基本保障。
在我国民事诉讼程序中，当事人诉讼权利义务平等原则主要包括两个方面：第一，当事人的诉讼地位平等。诉讼当事人无论是原告、被告、第三人，其在民事诉讼中的诉讼地位是平等的，无优劣高低之分。但当事人诉讼地位平等并不意味着他们的诉讼权利义务是完全相等的。当事人的诉讼地位平等具体表现如下：（1）当事人享有相同的诉讼权利。如双方当事人都有权委托诉讼代理人、申请回避、调查收集证据、进行辩论、申请法院调解等。（2）当事人享有相对应的诉讼权利。如原告起诉后，被告有反诉、答辩的权利；原告起诉后，被告有提出管辖权异议的权利等。当事人具有的相对应的诉讼权利，是保障当事人在诉讼中平等对抗、进而发现案件事实的基础。第二，人民法院应当平等地保障当事人行使诉讼的权利。这也包括两个方面：（1）法院在诉讼程序中应给予双方当事人平等的机会；（2）法院对双方当事人提出的主张和证据应给予平等的关注，并在作出裁判时将双方的意见考虑在内。
但当事人诉讼权利义务平等原则，并不意味着法院不可以为了保障实质公平，仅给予一方当事人的援助。如对诉讼中弱势群体给予法律援助、提供诉讼费用的减免。
本案中，被告提出反诉，请求从工程款中抵扣已代缴纳款项，是民事诉讼权利义务平等原则的体现。本诉中，原告请求法院判决被告应支付工程款、确认对其工程有优先受偿权，这决定法院仅得在此范围内进行审理并作出裁判，法院违反之，当事人可以通过上诉或者再审程序推翻一审的裁判。简言之，法院在本诉中仅判断原告的诉讼请求成立与否。被告在本案中为保障自己的实体权利，其必须通过一个独立的诉来实现。而这个独立的诉，在本案中即反诉。通过反诉，被告可以请求法院从工程款中抵扣自己已经代缴款项，实现自己实体权利的诉求。
本案中，当事人诉讼权利义务平等原则贯穿于全过程。在诉讼程序的开始，原告提起本诉后，被告又提起了反诉，这是双方当事人权利平等原则的体现；在诉讼过程中，原告、被告、第三人均委托了代理人代为诉讼，均收集证据证明利己的事实，在庭审中均对对方的证据予以质证，这些都体现了本案中当事人有相同的诉讼权利，是诉讼权利义务平等原则在本案的具体运作。
【延展训练】 ＞＞＞
张×红与河南诺优投资有限公司民间借贷纠纷案
2014年8月28日，张×红与河南诺优投资有限公司（以下简称诺优公司）签订了投资理财委托协议，张×红借给诺优公司20000元，月息15％，借款期限从2014年8月28日到2015年3月27日，若到期不能偿还，被告于到期后三日内无条件代为偿付本金、利息和滞纳金。诺优公司还出具了担保函。合同签订后，张×红把现金交付给诺优公司，诺优公司向张×红出具收款收据一份，借款到期后至今，诺优公司未还借款及利息。为此，张×红将诺优公司诉至法院，请求被告诺优公司偿还借款20000元，并按月息15％支付自借款之日起至还款之日止的利息。
人民法院经过审理认为：起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由；诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；原告张×红诉称被告诺优公司向其借款人民币20000元，而其所提供的证据显示的内容系原告出资委托被告投资理财，结合原告当庭陈述，可以认定原、被告之间并非民间借贷法律关系，原告张×红以民间借贷法律关系为由起诉不当。人民法院释明告知后，原告张×红坚持不变更诉讼请求，故依法驳回其起诉。
问题与思考：
1人民法院驳回原告起诉是否恰当？为什么？
2法院向当事人释明，是否保障了当事人的诉讼权利义务平等？如何保障当事人诉讼权利义务的“实质平等”？
重点提示：
当事人诉讼权利平等原则，通常表现为形式上的平等和实质上的平等两个方面。其中前者“形式平等”是所有类型诉讼的基础，“实质平等”是实现个案公正的途径和手段。民事诉讼法中为实现“实质平等”有些特殊的制度安排，如本案中的释明权，还有法院的诉讼指挥权等。
【案件回顾】 ＞＞＞
自2009年开始，蔡××因经营需要多次向张××借款，约定月利率1％，截至2010年底，蔡××仍有四笔借款共计55万元未还。随后张××向浙江省瑞安市人民法院提起诉讼，要求蔡××返还借款。经过审理，浙江省瑞安市人民法院于2012年4月13日作出（2012）温某某初字第319号民事判决。该生效判决认定：蔡××向张××借款55万元，事实清楚，证据确凿，借款未约定还款时间，债权人可随时向债务人主张权利，原告请求偿还借款本金及按月利率1％给付利息，应予支持。据此，浙江省瑞安市人民法院判决蔡××应于本判决生效后十日内偿还张××借款本金55万元及利息，款交瑞安市人民法院转付。判决作出后，双方均未上诉，已经发生法律效力。
瑞安市人民检察院认为该生效判决有两个错误：其一，原审原告张××与原审被告蔡××恶意串通，采取虚构法律关系，捏造案件事实方式提起民事诉讼，导致原审法院作出错误判决。其二，原审判决确认的民间借贷合同由于当事人恶意串通，伪造证据，虚构事实和民事法律关系，导致合同无效，原审判决应依法撤销。瑞安市人民检察院向瑞安市人民法院提出瑞检民行建（2013）24号检察建议书，建议瑞安市人民法院依职权再审。瑞安市人民法院于2013年4月10日作出（2013）温瑞民建字第2号民事裁定，对该案提起再审。
瑞安市人民法院经过开庭再审后认为：原审被告蔡××在财产不足以清偿全部债务的情况下，与原审原告张××恶意串通，虚构借贷事实、伪造借条，并以伪造的借条为依据，辅以银行交易明细，由张××作原告、蔡××作被告向本院提起虚假诉讼，致使本院错误地作出民事判决，支持张××的诉讼请求。通过执行分配，张××最终得到执行款27500元，损害了其他债权人的合法利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，瑞安市人民法院判决如下：一、撤销本院（2012）温某某初字第319号民事判决；二、驳回原审原告张××的诉讼请求。
【本案争点与法律问题】 ＞＞＞
1.张××与蔡××恶意诉讼行为违反了民事诉讼法中什么基本原则要求？
2.该原则在我国民事诉讼法中的适用体现在哪些方面？
【评析研判】 ＞＞＞
诚实信用原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。
诚实信用原则，是2012年民事诉讼法修正时新增加的一项基本原则，至此，诚实信用原则明文化、法定化。修正后的民事诉讼法第十三条第一款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则对诉讼主体实施诉讼行为提出了更高的要求。该原则将过去对人们的道德要求提升到法律要求。违反之，将承受相应的不利后果。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”当事人逾期举证行为，违反诚实信用原则要求，法院一般情形下可排除该证据的使用。诚实信用原则，作为一种道德规范的法律化产物，其确立在我国有着深厚的社会背景。经历三十多年的改革开放，实务中出现大量的不诚信诉讼行为，拖延诉讼、提起恶意诉讼等现象屡见不鲜。将诚实信用原则引入民事诉讼法中已是时不我待之事。不仅如此，诚实信用原则还是个人本位的传统诉讼观向社会本位的现代社会诉讼观转变的需要。诉讼除体现为当事人之间对抗外，还应加入当事人之间、当事人与法院之间的协作。如《德国民事诉讼法》第三十八条规定，当事人在民事诉讼中有真实陈述之义务。当事人的真实义务也成为世界各国民事诉讼诚实信用原则的主要内容。
诚实信用原则在我国民事诉讼法中的适用主要表现在以下几个方面：
1.诚实信用原则对当事人的适用。诚实信用原则要求当事人在诉讼中应秉承善意实施诉讼行为。具体如下：
（1）真实义务。当事人在诉讼中应作真实陈述。当事人作虚假陈述的行为，对法院不产生拘束力。真实义务，是对大陆法系辩论主义的补充和修正。我国虽然没有将当事人的真实义务明文化、法定化，但仍有很多法条规定体现了该原则。如民事诉讼法第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”再如民事诉讼法第一百一十一条规定，当事人有伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人做证或者指使、贿买、胁迫他人做伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）禁止以不正当手段形成对自己有利的诉讼状态。当事人在起诉时不得故意增加或减少诉讼请求数额，以规避级别管辖。
（3）禁止滥用诉讼权利。当事人在诉讼中不得故意申请无理由的回避，滥用回避权；不得为拖延诉讼而提起管辖权异议；不得迟延提出攻击和防御方法，无正当理由故意不提供证据。如我国民事诉讼法第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（4）禁反言。当事人的诉讼行为必须前后一致，不允许实施前后矛盾的行为。我国海事诉讼特别程序法第八十五条规定：“当事人不能推翻其在《海事事故调查表》中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。”
（5）诉讼权利的失效。当事人一方怠于行使诉讼权利，致使对方当事人因确信该权利不再行使而为一定诉讼行为时，一方当事人才主张权利并因此导致对方利益受损的，法院可以确认该权利失效。2012年修改的民事诉讼法第六十五条规定的举证时限制度即体现这一点。该条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
2.诚实信用原则对法院的适用
法院在行使审判权过程中应当遵循诚实信用原则。具体如下：
（1）不得滥用司法裁量权。对法律的解释应当尊重法律的本意，应当保持法律适用的统一性，不能因人而异，因案而异。
（2）不得实施诉讼突袭。在认定事实和适用法律的过程中，法院应当给予使人提出证据、陈述意见、进行庭审辩论的平等机会，不得在当事人未能充分表达意见的时候作出裁判。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
3.诚实信用原则对其他诉讼参与人的适用
诚实信用原则对其他诉讼参与人的适用，主要表现在：
（1）证人不得做伪证；
（2）鉴定人不得故意提供虚假的鉴定意见；
（3）翻译人员不得为误导法庭作错误的翻译；
（4）诉讼代理人不得滥用代理权。
本案中张××与蔡××恶意串通，采取虚构法律关系，捏造案件事实的方式提起民事诉讼，导致原审法院作出错误判决的行为，是一种滥用诉讼权利的行为，其违反了诚实信用原则。对于恶意诉讼行为，如果人民法院是在诉讼过程中发现，则根据民事诉讼法第一百一十二条规定，直接驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如是在已经作出生效判决后发现的，人民法院可以依职权再审，检察院可以提出检察建议或者直接抗诉启动再审，案外人发现自己合法权益因该生效裁判受损的，也可以提起第三人撤销之诉。本案中人民检察院发现张××与蔡××有恶意诉讼行为，向人民法院提出检察建议，提请同级人民法院对恶意诉讼案件依法启动再审程序，纠正错误的生效裁判。这是对当事人恶意诉讼行为的事后规制，体现了诚实信用原则的要求。
【延展训练】 ＞＞＞
张×运诉曾×国买卖合同纠纷案
张×运因曾×国拖欠其材料款分别于2015年5月21日、2015年7月28日向人民法院以同样的事实，不同的诉讼请求，提起两起诉讼。
案件1：2015年5月21日张×运向人民法院起诉曾×国称：曾×国于2014年10月8日从张×运所经营的天科塑胶门市部处赊购各种塑胶建筑材料款共计187301元，经双方（张×运、曾×国）结算后，被告曾×国欠张×运29801元，要求被告曾×国给付。2015年7月17日庭审中，原告张×运当庭举证结算清单一份予以证明。该清单表明被告曾×国已付原告货款157500元，还欠货款为29801元。但被告曾×国认为此清单系原告张×运单方结算结果而不予认可。休庭后原告张×运自愿申请撤诉，本院以（2015）鄂前民初字第950号民事裁定书，准予撤诉。
案件2：2015年7月28日张×运再次起诉曾×国称：曾×国于2014年10月8日从张×运所经营的天科塑胶门市部处赊购各种塑胶建筑材料款共计81331元。2014年12月1日，曾×国通过银行只偿还了20000元。张×运向人民法院起诉，要求被告曾×国偿还拖欠其材料款共计61331元。
案件2庭审中原告为支持其主张提供的证据有：①2014年10月8日金额为81331元的送货单一份，用以证明被告曾×国的欠款事实；②结算清单两份，用以证明被告一直在原告处拿货；③货款打款单，用以证明被告偿还货款20000元。
被告曾×国辩称，原告所述不实，被告非但不欠原告货款，还多付原告货款10000余元。而原告提供的81331元的欠据系被告曾×国为了同江苏宿迁工程公司结算而要求原告出具的空单，为了被告结算工程款所用，并非实际赊欠材料的凭据。故要求驳回原告的诉讼请求。被告为了支持其抗辩提供的证据有2014年10月8日送货单两份；2014年9月27日、10月2日、10月4日送货单。用以证明原告、被告在10月8日前后实际供求材料的情况，被告无须重复取货，且被告每日的工作量也不足以在短时间内需要大量的材料。进一步证明本案原告提供的2014年10月8日的送货单是空单（被告为索要工程款所用，不是赊欠材料凭据）。
法院对案件2经审理查明：从2012年始被告曾×国一直从原告张×运的材料门市部购买建筑材料。双方采取边赊欠、边结算的买卖方式。期间，由原告提供送货单并填写赊欠材料的名称、数量，在材料数量后由被告或被告的工人以竖行的形式直接签名，以确认购买的货物名称和数量，而在价格一栏后没有签名。截至2015年初，被告通过转账或现金等方式共计给付原告货款157500元。有原告单方结算单在案佐证。
法院对案件2审查后，对原告张×运提供的2014年10月8日送货单，不予认可。理由首先是原告张×运在案件1和案件2中两次起诉的请求和自述相互矛盾。在前次的诉讼中称经结算被告曾×国欠其29801元货款。本次诉讼中又称被告欠货款61331元。其次，庭审中原告张×运先是声称被告仅仅支付了原告75000元，且全是转账；后又认可其单方结算清单中被告曾×国已付货款（自认）157500元，且转账和现金支付方式均存在。对于给付157500元的货款一项，被告曾×国无异议。最后，签字不符合双方交易的习惯。在双方买卖交易的几年中，被告一直是在原告提供的送货单中的材料名称、数量后以竖行方式签名，而该送货单是在单据的下方签名。
法院审理案件2过程中认为，本案的争议焦点有二：一是原告、被告的81331元的买卖合同关系是否真实存在？二是材料单价应当是多少？对于争点1，法院认为根据原告两次诉讼中，在事实方面不一致的陈述和庭审中自相矛盾的表述，表现出原告在诉讼中的不诚信。显然第一次诉讼陈述的真实性大于第二次诉讼的表述，通过第一次的诉讼自认直接否定了其第二次的诉讼事实。故原告不能证明81331元买卖合同的真实性，原告应当承担举证不能的法律后果。对于争点2，依据合同法的相关规定，买卖合同价款不明确的，按照交易习惯确定，还不能确定的按照市场价履行。本案中，双方对被告签字的送货单均无异议，完全可以通过相关鉴定明确价款。但原告拒绝鉴定，直接导致相关价款无法确定，进而不能查清双方给付价款是真实情况。故原告应当承担举证不能的法律后果。
法院对案件2审理后，依法判决驳回原告张×运的诉讼请求。
问题与思考：
张×运前后两次诉讼中的事实主张不一致是否违反了诚实信用原则？法院的处理是否恰当？
重点提示：
诚实信用原则对当事人提出一个重要要求是禁反言。即当事人在诉讼中不得通过言语、行为作出与其之前所表述的（过去的或将来的）事实或主张的权利不一致的表示。禁反言包括直接禁反言和间接禁反言。前者是在同一个案件中禁反言；后者是在前后两个不同的案件中禁反言。本案中第一个诉讼和第二个诉讼是同一个案件，当事人不应作相反的事实陈述。
【案件回顾】 ＞＞＞
2014年6月11日，龙海精艺家具有限公司（以下简称精艺公司）与漳州市鸿发物流有限公司（以下简称鸿发公司）签订“厂房租赁合同”，约定精艺公司将位于龙海市九湖镇天乾村的厂房（土地面积4082平方米，建筑面积235854平方米）租给鸿发公司，租期10年（2014年6月11日至2024年6月10日），租金每年24万元，合同生效后，被告支付了第一期的租金3万元后，就未再依约支付租金。精艺公司遂向法院起诉要求鸿发公司支付所欠租金，并请求继续履行合同。
诉讼进行中，一审法院发现原告精艺公司出租的厂房已在第三人泉州银行漳州分行的债务中进行抵押，认为案件的处理结果与泉州银行漳州分行具有利害关系，通知泉州银行漳州分行作为本案第三人参加诉讼。法院查明原告精艺公司因向第三人泉州银行漳州分行借款，于2012年7月16日以精艺公司的厂房提供抵押，并办理抵押登记，且2014年12月3日，漳州市中级人民法院已经判决精艺公司欠泉州银行漳州分行借款本金及利息、罚息。泉州银行漳州分行在上述债权范围内对精艺公司提供的抵押物享有优先权。2015年2月6日，第三人泉州银行漳州分行根据已经生效的民事判决书，向漳州市中级人民法院申请强制执行，漳州市中级人民法院已经受理。
2015年5月18日，原告精艺公司以原告、被告双方已庭外协商和解为由，向漳州市中级人民法院申请撤回起诉，漳州市中级人民法院认为本案原告、被告有违反法律的行为需要处理，依法裁定不准许原告撤回起诉。并于2015年6月23日作出判决：一、被告漳州市鸿发物流有限公司应于本判决生效十日内支付原告龙海精艺家具有限公司2014年6月至9月尚欠的租金3万元。二、原告龙海精艺家具有限公司与被告漳州市鸿发物流有限公司按双方于2014年6月11日签订的“厂房租赁合同”继续履行至该厂房实现抵押权时止（即至租赁物拍卖或变卖成交之日起十日内）。三、驳回原告龙海精艺家具有限公司、第三人泉州银行股份有限公司漳州分行的其他诉讼请求。
【本案争点与法律问题】 ＞＞＞
1.当事人达成和解协议，并撤诉的行为体现了民事诉讼法何种原则？
2.如何理解法院裁定不准许撤诉的行为？
【评析研判】 ＞＞＞
处分原则，是我国民事诉讼的一项基本原则。在大陆法系国家，相对应的称呼是处分权主义。与西方国家不同，我国民事诉讼法明文规定了该原则。我国民事诉讼法第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
处分原则，在我国通常被认为包括下列内容：
第一，处分权的主体是当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。无诉讼行为能力人的法定代理人和经当事人特别授权的委托代理人，基于法律规定和当事人的授权委托享有处分权。有独立请求权第三人是其提起的参加之诉原告，有处分权。无独立请求权第三人因与案件的处理结果有利害关系，参与到本诉中，有一定的处分权，但受到一定的限制，如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条规定“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”
第二，处分权的对象是民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利。当事人对民事实体权利的处分主要包括以下几个方面：（1）当事人在起诉时有权选择司法保护的范围和司法保护的方法。例如，在返还借款诉讼中，债权人可以请求赔偿本金及利息，也可以仅请求偿还本金，放弃利息。在共同侵权诉讼中，受害人可以仅仅起诉部分共同侵权人，放弃对其他侵权人的索赔。人民法院应尊重当事人的选择，未经当事人同意，不得任意增加或变更。即便法院已经作出生效裁判，当事人也可根据民事诉讼法第二百条规定，向人民法院申请再审，推翻之。民事诉讼法第二百条规定：“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”，当事人向人民法院申请再审，人民法院应当受理。（2）在诉讼中，原告可以放弃诉讼请求；被告可以全部或部分承认对方的诉讼请求。（3）在诉讼中，原告可以变更诉讼请求，包括变更诉讼请求的种类，扩大或缩小诉讼请求的范围。（4）在诉讼中，当事人有权决定是否同意达成调解协议或自行和解。
当事人对自己民事诉讼权利的处分主要包括以下几个方面：（1）民事诉讼程序是否开启，由当事人决定。民事诉讼遵循“不告不理”，只有在当事人行使起诉权的情况下，诉讼程序才能开始。（2）诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，从而终结诉讼程序；被告可以提起反诉以保护自己的民事权利。（3）当事人可以选择是否提起上诉、对生效的裁判是否申请再审以及是否申请强制执行。（4）当事人也可选择撤回上诉，撤回再审申请以及撤回执行申请。
第三，处分权的行使不得违反法律的禁止性规定。即，当事人处分民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围内进行。如果当事人的处分行为超过了法律的规定，侵害了国家利益、社会公共利益以及他人的民事权益，其处分行为就无效。简言之，我国处分原则不是完全不受限制，其应接受法院审查干预。这种干预一方面包括法院对当事人实体权利请求的干预，如2015年修正的民事诉讼法解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，未规定“禁止不利益变更”原则；另一方面还包括法院对当事人程序权利的干预，如2015年民事诉讼法解释第二百三十八条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。”
对当事人处分权的这种干预，是我国民事诉讼处分原则与大陆法系国家处分权主义的一个重要区别。韩国学者认为“中韩两国民事诉讼法制的本质性差异，主要体现在是否奉行处分权主义、辩论主义和既判力的制度设计上”。
本案中原告精艺公司以原告、被告双方已庭外协商和解为由，向漳州市中级人民法院申请撤回起诉的行为，是当事人行使其处分权的一种体现。
首先，本案中原告、被告双方达成和解协议，是当事人处分实体权利的表现。和解是一种自治性的纠纷解决机制。和解可以分为诉讼上的和解和诉讼外的和解。诉讼上的和解，在大陆法系国家是“双方都会使人就事实标的之主张互相让步，进而达成终结诉讼之期日上的合意”
，这种合意可以使诉讼程序终结。因此，有关诉讼和解的性质有很多学者主张既是一种私法行为，又是一种诉讼行为。诉讼外的和解，是纯粹的“民法上和解”，未经法院制作调解书等程序，通常仅有实体法上的效果。我国民事诉讼法第五十条规定：“双方当事人可以自行和解。”但我国的和解制度和大陆法系国家诉讼和解不同，其不是法院的一种结案方式，和解协议不具有强制执行效用，只能依靠义务方的自愿履行。当事人在诉讼中达成和解协议的，一方面可以根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》以及民事诉讼法解释等规定，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书，以调解方式结案；另一方面，以原告撤诉的方式结束诉讼。本案中原告和被告达成和解协议后，选择通过原告撤诉的方式结束诉讼。
其次，原告申请撤诉，是当事人处分其诉讼权利的表现。民事纠纷是一种私权纠纷，当事人不仅对其民事权利义务有自治权，而且对该私权纠纷的解决也有自治权，是否求助法院解决由其自主决定。也即当事人在纠纷解决方式上有选择权。这种选择权即表现在主动要求法院启动诉讼程序解决纠纷上，还表现在诉讼过程中主动退出诉讼，选择结束诉讼上。本案原告、被告根据民事诉讼法第一百四十五条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”之规定，申请撤诉，即是选择结束诉讼，不再要求法院解决本诉的争议。这是一种当事人处分其诉讼权利的行为。
对本案原告精艺公司申请撤诉的行为，漳州市中级人民法院认为本案原告、被告有违反法律的行为需要处理，依法裁定不准许原告撤回起诉的做法，体现了我国对当事人处分权的国家干预。根据我国现行民事诉讼法规定，对原告的撤诉申请，法院需进行审查，认为不违法时，可裁定准许撤诉。所谓不违法，要求当事人在法律准许范围内行使撤诉权，不得违反法律，不得损害国家、集体、第三人的利益。但是，本案中原告精艺公司申请撤诉，法院以原告、被告有违反法律的行为需要处理为由，裁定不准许撤诉的做法，在我们看来有待商榷。首先，本案中国家、集体利益并未受到侵害。不存在以此为由不准许撤诉的理由；其次，本案中第三人利益未受到侵害。本案诉讼请求是给付租金，继续履行合同，法院所作出的裁判不涉及第三人，并不会出现侵害第三人利益的情形。给付租金，是被告向原告给付，不涉及第三人泉州银行漳州分行；继续履行合同，也是原告和被告之间的权利义务关系，也不涉及第三人泉州银行漳州分行。
【延展训练】 ＞＞＞
周×与国×离婚纠纷再审案
再审申请人周×（一审被告、二审上诉人）因与被申请人国×（一审原告、二审被上诉人）离婚纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第723号民事判决，向德州市中级人民法院申请再审。
再审申请人周×申请再审称，其与被申请人结婚时，被申请人承诺，儿子国玉洲、儿媳郑淑焕证明，国×出资在德州新湖北路便民市场1号商住楼1—××号（房产证号为鲁德字第××号）房产为夫妻共同财产，被申请人国×对此没有异议，并亲自书写证明为证，该房产应作为夫妻共同财产予以分割。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项之规定，请求撤销本院（2014）德中民终字第723号民事判决。
德州市中级人民法院审查查明，2013年9月29日，被申请人向一审法院起诉，要求与再审申请人周×离婚并依法分割财产。审理过程中，周×主张位于德州新湖北路便民市场的1号商住楼1—××号（房产证号为鲁德字第××号）系夫妻共同财产，要求作为共同财产依法分割，并向法院提交了2004年5月1日和2010年10月10日出具的两份证明。2004年5月1日的证明内容为：“新湖北路便民市场1号商住楼1—××号，房产证号为鲁德字第××号，建筑面积7305平方米，房屋产权系父亲、母亲国×和王桂英所有。特此证明。”经手人处的签字为国玉洲、郑淑焕，落款日期为二〇〇四年五月一日。2010年10月10日出具的证明内容为：“新湖北路便民市场1号商住楼1—××号，房产证号为鲁德字第××号，建筑面积7305平方米，房屋产权系父亲国×，继母周×所有。”经手人处的签字为儿子国玉洲、儿媳郑淑焕，证明人处的签字为国×，落款日期为2010年10月10日。2014年4月2日，一审法院作出（2013）武民初字第574号民事判决，判决准予国×与周×离婚，国×承担被告周×医疗费6639元，于判决生效后三日内履行。周×不服，向我院上诉，要求撤销一审判决，依法分割共同财产德州市新湖北路便民市场1号商住楼1—××号（房产证号为鲁德字第××号），并要求国×赔偿其精神损失费2万元，支付抚养费5万元，上诉费用由国×承担。审理过程中，二审法院要求周×提供2004年5月1日证明的原件，周×未能提供。2014年10月27日，二审法院判决驳回周×的上诉请求，维持原判。
德州市中级人民法院认为，再审申请人周×主张位于德州新湖北路便民市场1号商住楼1—××号（房产证号为鲁德字第××号）属于其与被申请人国×的夫妻共同财产，对此，其应当承担举证责任。为证明其上述主张，再审申请人周×向一审、二审法院提交了2004年5月1日和2010年10月10日出具的两份证明。但2004年5月1日的证明系复印件，被申请人国×亦不认可，并声称上述房产的登记所有权人系郑淑焕，因此不能证明国×系该房产的所有权人。而2010年10月10日出具的证明系国×所写，且国×声称“国玉洲、郑淑焕”的签字是其所签，无法确定该证明系国玉洲、郑淑焕的真实意思表示。因此，再审申请人提供的证据不能支持其诉求，应承担举证不能的法律后果。而上述诉求二审法院亦进行了审理，并在判决书中进行了阐述说理，最终根据周×提供的证据情况未支持其诉求，并未遗漏。综上，周×的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的人民法院应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回周×的再审申请。
问题与思考：
1当事人以原审法院遗漏诉讼请求为由申请再审，体现了民事诉讼法中什么原则要求？
2如何理解当事人的处分权对法院审判权的制约？
重点提示：
法院审判权行使受到当事人处分权的制约。这是大陆法系处分权主义的核心。我国民事诉讼也基本持这一态度。如我国法院应在当事人诉讼请求范围内作出裁判，不得漏判、超判。
【案件回顾】 ＞＞＞
陈×梅为办理人事调动、入深圳户口事宜，找到贺×丽，双方约定若办理未成则全额退款。贺×丽于是借用其朋友胡×海的银行账户完成交易。2011年12月至2012年12月，陈×梅通过其名下工商银行账户向胡×海名下工商银行账户进行多次转账，金额共计553000元。后由于未完成委托事项，陈×梅向贺×丽要求退款无果，向法院起诉贺×丽、胡×海，请求法院判贺×丽、胡×海连带返还陈×梅押金553000元及利息。
一审法院公开开庭审理此案，陈×梅、胡×海及其代理人参加了本案诉讼。贺×丽未到庭参加诉讼。一审法院审理认为：贺×丽受陈×梅之托为陈×梅及其他28名案外人办理人事调动、入深圳户口等手续事宜，双方之间形成委托合同关系。本案中，贺×丽并非有关部门人员，故贺×丽、陈×梅之间的委托合同约定的内容显然违反法律法规的禁止性、强制性规定的条款，认定该委托合同无效。根据法律规定，因无效合同取得的对方财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。故贺×丽应将收受陈×梅的所谓人事调动、入深圳户口手续费依法返还陈×梅，但陈×梅明知委托事项违法仍委托贺×丽，其自身存在一定的过错，故陈×梅主张贺×丽支付利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于胡×海是否需承担连带责任，胡×海提交证据证明其与贺×丽不是夫妻关系，曾是恋爱关系，现在是朋友关系。一审法院认为，胡×海在与贺×丽同居期间，将银行账户提供给贺×丽使用，以致贺×丽将本案款项通过转账方式而非法获得，对陈×梅涉案款项的损失其本身存在过错且存在因果关系，故胡×海应与贺×丽共同承担返还所收受、占有的218000元款项之连带责任。贺×丽经一审法院合法传唤、无正当理由，未到庭参加诉讼，也未答辩、举证、质证，应视为其放弃相关诉讼权利。一审法院作出缺席判决：（1）贺×丽应于判决生效之日起十日内返还陈×梅533000元；（2）胡×海对贺×丽上述返还债务中的218000元承担连带清偿责任；（3）驳回陈×梅其他诉讼请求。
胡×海不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，其诉称一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误；一审法院程序违法。请求上诉法院撤销一审判决第二项，并由陈×梅承担一二审全部诉讼费用及保全费用等。被上诉人陈×梅辩称一审判决符合事实及法律的程序，请求二审法院驳回胡×海的上诉请求。原审被告贺×丽答辩称：其因涉嫌诈骗罪自2013年8月2日被羁押在龙岗区看守所，其委托律师提交答辩意见认为，一审判决未保障贺×丽参与事实辩论的权利，原审法院未依法通知贺×丽参加原审审理，违反了程序法规定。
二审法院经过审理查明：2013年5月7日一审法院委托湖南省永州市冷水滩区人民法院委托送达应诉材料。2013年5月22日永州市冷水滩区人民法院告知一审法院应诉材料无法送达。2013年5月23日原审法院向贺×丽公告送达本案起诉状、传票等应诉材料。2013年9月13日原审法院对本案第一次开庭时，胡×海告知原审法院陈×梅已经报案处理，贺×丽已经被刑事拘留。2013年12月11日原审法院向龙岗区看守所委托送达一审民事判决书与上诉须知。
二审法院认为：民事诉讼法第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。原审法院采用公告送达方式向贺×丽送达本案起诉状、传票等应诉材料。原审法院在本案第一次庭审贺×丽未到庭应诉，胡×海已经告知原审法院贺×丽被刑事拘留且原审法院后来确认贺×丽被羁押在龙岗区看守所的情况下，仍认为对贺×丽公告送达应诉材料与开庭传票程序合法，未重新通知贺×丽到庭应诉，明显不当。原审法院以贺×丽“无正当理由未到庭参加诉讼”为由缺席审理并作出判决，违反民事诉讼法第十二条、第九十条、第九十二条的规定，损害贺×丽行使辩护权的权利。二审法院认定：原审法院违法缺席判决、严重违反法定程序，可能影响本案公正审理，裁定撤销原审判决，发回深圳市南山区人民法院重审。
【本案争点与法律问题】 ＞＞＞
1.一审法院在知道贺×丽被羁押后，仍认定其无正当理由未参加诉讼，并依法作出缺席判决是否正确？其违反民事诉讼法的哪一项基本原则？
2.如何理解我国辩论原则？
【评析研判】 ＞＞＞
辩论原则，是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，提出各自的主张和意见，相互反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。该原则在民事诉讼法中以明文规定下来。民事诉讼法第十二条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条明确了当事人有辩论权。我国以辩论权为核心的辩论原则主要内容有以下几个方面：（1）辩论的形式有两种：口头辩论和书面辩论。前者如双方当事人在庭审中对他方的证据进行口头的质证和辩驳活动；后者如原告提交的起诉状、被告提交的答辩状。（2）辩论的内容主要有两种：实体问题和程序问题。前者如原告提出的诉讼请求所依据的事实是否成立，被告反驳对方诉讼请求所依据的事实是否成立等。后者如法院对本诉是否有管辖权，合议庭成员是否需要回避，当事人是否是本案的适格当事人。当事人适格与否常常需要根据实体法律关系进行判断。辩论的这两个问题中实体问题的辩论是核心。就本案而言，陈×梅、贺×丽之间的委托合同是否有效是对实体问题的辩论，原审法院对贺×丽采取公告送达应诉材料与开庭传票程序，在知道贺×丽被监禁的情形下仍旧未通知贺×丽到庭应诉，作出一审判决是否适当，这是对程序问题的辩论。（3）辩论原则贯彻于民事诉讼的全过程。辩论原则与民事诉讼其他基本原则一样，具有效力的贯彻始终性：一审程序中、二审程序中、再审程序中当事人都有权辩论；每个审理程序的每个阶段都贯彻辩论原则，即从起诉、受理、审前到庭审均贯彻辩论原则。（4）人民法院应当保障当事人充分行使辩论权。这是法院的审判职责之一。法院为了保障当事人充分行使辩论权，会行使诉讼指挥权，在辩论过程中进行引导、说明，保障审判程序的顺利进行。如我国明确规定法院对案件性质的认定与当事人不一致时，应向当事人释明，以保障当事人充分行使辩论权。
大陆法系国家和我国辩论原则类似的是辩论主义。根据大陆法系学者阐述，辩论主义的内容主要包括三个方面：第一，直接决定法理效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础；第二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束；第三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。
大陆法系辩论原则反映了19世纪自由主义思潮，其保障当事人在民事纠纷解决领域的自治，强调法院的裁判应受到当事人的约束。随着社会的发展、诉讼理念的变化，辩论主义的内容在上述基础上有所补充和调整。首先，对于当事人未主张的事实，法院打算作为裁判根据时，只要预先给予当事人辩论的机会，就不违反辩论主义；其次，法律规定当事人的真实义务，当事人所作的虚假的自认对法院不产生拘束力；最后，法院依职权调查收集证据在诸如身份关系的诉讼中仍旧适用。不仅如此，过去强调当事人辩论这一对抗形式，发现案件事实的做法，也有了一定的调整，如有些大陆法系国家强调法院对当事人提供事实和证据的协助义务。
我国1982年、1991年民事诉讼法并没有当事人的辩论行为是否对法院的裁判产生影响。这个时期的辩论原则被学者称其为“非约束性的辩论原则”：法院认定事实所依据的证据不依赖当事人，其可以根据案件需要自行调查收集证据；法院可以超出当事人所主张的事实范围，进行裁判。非约束性的辩论，是和我国过去职权主义的诉讼模式密切相连的。随着我国20世纪审判方式改革，我国逐渐实现从职权主义到当事人主义的过渡。如2002年民事证据规定强调当事人的举证，举证不能需要承担不利后果，确立自认规则等。当事人的辩论对法院的裁判基本上构成约束。因此可以说我国基本上形成了类似大陆法系国家辩论主义的“约束性辩论原则”的改造。这些改造的成果主要体现在以下规定中：（1）当事人未主张的事实，法院不应作为裁判的根据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”诉讼时效问题当事人均未主张的，法院不得依据诉讼时效已过作出裁判。（2）自认的事实，法院应予认定。根据民事诉讼法解释第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。”但该条第三款同时规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”该条在承认当事人自认对法院裁判有约束的同时，强调自认事实必须是真实的，虚假自认不产生拘束力。（3）法院仅得对涉及国家利益、社会公共利益、他人合法权益以及诉讼中的程序性事项等依职权调查取证。根据民事诉讼法解释第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。该条对法院依职权调查收集证据的范围予以限定。
本案一审法院在知道贺×丽被羁押后，仍认定其无正当理由未参加诉讼，并依法作出缺席判决是不正确的。这剥夺了贺×丽的辩论权，违反了我国辩论原则。贺×丽是本案的被告，其有权进行辩论，法院应当保障贺×丽的辩论权的行使。为保障贺×丽辩论权的行使，一审法院在送达本案诉讼材料时应首先采取直接送达，在直接送达有困难时，可以采取留置送达，邮寄送达，只有在采取所有的送达都无法将诉讼材料送达给贺×丽的，法院才能采取公告送达。本案开庭审理前，法院不知道贺×丽的地址，无法直接送达，最终采取公告送达，程序合法。但一审法院在明知贺×丽被羁押在某一拘留所的时候，仍旧认为已经完成了送达行为，不再次向贺×丽送达本案的诉讼材料，通知其参加庭审的做法是不恰当的。一审法院以已经完成了送达，就直接认为贺×丽知晓本案的做法，忽视了对贺×丽辩论权的保障。二审法院以一审法院违法缺席判决、严重违反法定程序，可能影响本案公正审理，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审的做法是恰当的。
【延展训练】 ＞＞＞
信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案
1993年10月20日，债务人河北省冀州市中意玻璃钢（以下简称冀州中意）与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，借款金额182万美元，中国—阿拉伯化肥有限公司（以下简称中阿公司）作为担保人为该笔贷款出具《不可撤销现汇担保书》。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）。1995年11月25日，河北中意向省建行出具承诺书，承诺对归还本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。借款到期后，借款人和担保人均未偿还。
1998年7月8日，冀州中意的法定代表人在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年12月3日，省建行将借款人冀州中意贷款债权本金182万美元及中国信达资产管理公司石家庄办事处（以下简称信达石办）。信达石办多次向保证人催收债权未果，遂向河北省高级人民法院提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。一审法院判决认定冀州中意和中阿公司以河北中意持有的内容不同的另一承诺书为依据主张该债务已转移给河北中意（而不承担债务偿还责任或担保责任的理由）不能成立，但省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，债权人已放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。一审判决冀州中意偿还信达石办182万美元及利息，驳回信达石办的其他诉讼请求。
信达石办不服一审法院判决，向最高人民法院提起上诉称：省建行从未变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人，并不意味着放弃了对上诉人中阿公司的担保债权。一审认定“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，债权人已放弃了对中阿公司的担保债权”没有事实依据。而且原审被告冀州中意和被上诉人中阿公司在原审中主张的均是“债务转移”而不承担责任，从未提出过担保人变更的抗辩，一审法院也未将其列为法庭调查的重点，未进行质证。一审法院擅自以未经法庭调查和充分质证的理由来认定案件的关键事实，显然是违反法定程序的行为。
最高人民法院判决认为，根据民法通则第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上。即使债务人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示。因此，一审判决认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查的重点，双方在庭审时均未就此问题认定案件事实的关键，显属不妥。对于上诉人的该项上述理由，本院予以支持。二审法院判决中阿公司对冀州中意的债务承担连带责任。
问题与思考：
1双方当事人均未主张保证人变更，一审法院以此作为认定案件事实的关键，是否正确？如不正确，其违反了民事诉讼法的哪一项基本原则？
2我国辩论原则从非约束性到约束性，体现在哪些方面？
重点提示：
我国辩论原则已经基本确立与大陆法系“辩论主义”类似的约束性辩论原则。这不仅体现在民事诉讼法及最高人民法院的司法解释确立的自认、法院职权调查收集证据、法院释明权等方面，还表现在我国审判实务中。本案中当事人双方没有主张的事实，法院没有以此为基础裁判，这反映了约束性辩论原则在我国审判实践中的适用。
【案件回顾】 ＞＞＞
重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州建筑公司）在承建绵竹市汉旺镇廉租房工程时，向曾×华购买水泥。2013年6月30日，双方结算，万州建筑公司尚欠曾×华水泥款16479300元，万州建筑公司经办人李树海向曾×华出具欠条一张，载明：今欠曾×华汉旺廉租房工地一标段水泥款16479300元，并加盖被告公司项目部印章。此后，曾×华催收未果，诉至法院，请求依法判令被告万州建筑公司立即支付水泥款16479300元，并承担本案诉讼费。被告万州建筑公司称原告所述情况属实，愿意调解处理。经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：被告万州建筑公司定于2014年7月31日前一次性向原告曾×华支付所欠水泥款13183440元；逾期未付清，则原告曾×华从2014年8月1日起可按欠款总额16479300元申请强制执行。法院根据该调解协议制作调解书。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，即申请人承建绵竹市汉旺镇廉租房工程时，向被申请人购买水泥。2013年6月31日，双方进行结算，申请人尚欠被申请人水泥款16479300元，为此，申请人以其项目部的名义向被申请人出具欠条一张。后经被申请人催索欠款未果，至本案纠纷发生。一审审理中，双方当事人自愿达成协议：被告万州建筑公司定于2014年7月31日前一次性向原告曾×华支付所欠水泥款13183440元；逾期未付清，则原告曾×华从2014年8月1日起可按欠款总额16479300元申请强制执行。调解书发生法律效力后，申请人向绵竹市住房和城乡建设局提交了《债权转让通知书》和清单，要求该局在应付其工程款中按调解书确定的金额向被申请人支付50％，未果后，本院执行过程中，申请人提出未委托李代义参加本案诉讼，故申请本院再审。
民事调解书生效后，原审被告万州建筑公司，不服法院制作的（2014）绵竹民初字第808号民事调解书，向本院申请再审。万州建筑公司认为“原审调解程序违反法律规定”，法院应当对本案进行再审。申请人万州建筑公司并不知晓本案，经查阅法院卷宗后，才得知四川华敏（德阳）律师事务所律师李代义代为申请人参加了原审诉讼，而申请人并未委托诉讼代理人应诉，从卷宗发现，李代义律师向法院提交的特别授权委托书并非加盖申请人印章的原件，而是彩色复印件，且原载日期也以手写涂改，故万州建筑公司认为，李代义律师的诉讼、调解行为不能代表万州建筑公司，请求法院再审。法院于2014年9月1日裁定本案另行组成合议庭进行再审。
【本案争点与法律问题】 ＞＞＞
1.万州建筑公司“特别授权书”是假的，原审法院的调解是否有效？
2.原审法院的调解违反了法院调解原则的哪些内容？
【评析研判】 ＞＞＞
法院调解原则，是指人民法院在审理民事案件过程中，双方当事人在法院的主持下，在平等协商的基础上，对他们之间的民事权益争议进行协商，合意解决的诉讼活动。法院调解在我国通常被认为是法院行使审判权的一种方式。我国民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”此即我国法院调解原则的法律依据。
法院调解原则，是我国民事诉讼长期坚持的一项基本原则。首先，在新中国成立前，边区政府在处理民事纠纷时采取“马锡五”审判方式，该审理特色就是贯彻群众路线，实行审判与调解相结合的办案方法。其次，新中国成立后直到1982年民事诉讼法（试行）出台，我国民事审判仍旧强调法院调解工作。很长一段时间“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针指导着法院审判。这种“调解为主”的做法在1982年进行了一定的修订，改为“着重调解”。但审判实践中强调调解结案仍是普遍做法。最后，从1991年至今，法院调解强调自愿合法原则。法院调解不是法院作出判决的前提，是否调解要遵循当事人的自愿。
根据我国现行法律规定，法院调解原则的主要内容包括以下几个方面。
1.法院调解应遵循自愿、合法原则
（1）自愿原则。自愿原则，是指法院调解应当在当事人自愿的基础上进行，达成的调解协议的内容必须符合当事人真实的意志。自愿原则是法院调解的核心。违反自愿原则，达成的调解也会因缺乏正当性基础被撤销。自愿原则主要包括两个方面的内容：①程序意义上的自愿。程序上的自愿，是指当事人双方自愿选择以调解的方式解决纠纷。但是需要注意的是，这种自愿既可以是当事人一方或双方主动请求人民法院进行法院调解，也可以是法院提出调解建议，双方当事人同意法院调解。②实体意义上的自愿。实体上的自愿，是指当事人达成什么样的调解协议，必须出于当事人的自愿。即调解协议的内容必须出于当事人双方的自愿。但也需要注意的是调解协议所依据的调解方案，可以是当事人一方自行提出，也可以是由人民法院提出，供当事人自由选择。
但法院调解自愿原则存在例外情形，法院无须根据当事人自愿，即可主动强制调解。其表现具体如下：（1）离婚案件，法院应当主动调解。我国婚姻法第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，民事诉讼法解释第一百四十五条也规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。”（2）人民法院适用简易程序审理的六类简单案件，必须先行调解。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。”
（2）合法原则。合法原则，是指法院调解应依法进行。调解过程要合法，调解协议的内容要合法。调解的合法性也包括两个方面：①程序意义上的合法。程序合法，是指法院调解应当遵循法定程序，不得违反相关的程序法规定。如我国民事诉讼法解释第一百四十六条规定：“人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外”，这确立了调解保密原则要求。②实体意义上的合法。实体合法，是指当事人达成的调解协议的内容必须是合法的。所谓实体合法，也即不违法。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。
有些学者还指出，法院调解还应遵循查明事实、分清是非的原则。我国民事诉讼法第九十三条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。学者还进一步指出，只有在查明事实、分清是非的基础上，法院的调解工作才能富有成效，并最终使得当事人通过调解解决纠纷。但是也有学者反对该观点，认为查明事实、分清是非是判决的前提条件，而不应称为调解的前提条件。我们认为，根据我国现行法院调解制度规范，查明事实、分清是非原则往往无法实现：《民事调解规定》第一条规定，当事人可以在答辩期届满前调解。在答辩期届满前属于审前环节，法院还无法通过双方的举证、辩论查明案件事实，分清责任。同时《民事调解规定》中法院对调解协议的审查内容也未包含案情是否查明，责任是否分清。
2.法院调解贯彻于民事诉讼全过程
无论是一审程序、二审程序，还是再审程序，无论是普通程序，还是简易程序，凡是能调解的案件，法院均应当进行调解。
3.调解不成，法院应当及时判决
在调解不成时，法院应当及时采取判决方式解决纠纷，不得久调不决。
本案中，原审法院主持下达成的调解协议，应当无效。原审法院的调解违反了法院调解的自愿原则。本案中，万州建筑公司并不知晓自己被诉，经过查阅法院卷宗后，才发现被律师李代义使用假的授权委托书代替自己诉讼，调解程序无论是程序上还是实体上均违反了自愿原则。首先，万州建筑公司并不知晓自己涉诉，根本不存在自愿接受调解的意思表示，律师李代义代为调解，违背万州建筑公司的意志，本案调解首先违背了是否要求通过调解程序解决纠纷尊重当事人自愿这一程序性要求。其次，对本案所达成万州建筑公司清偿原告水泥款13183440元的调解协议，也同样由于万州建筑公司不知晓本案，也无从知晓法院主持下达成的调解协议内容，调解协议的内容未能反映万州建筑公司的真实意志，因此本案调解违反了实体上自愿的要求。本案法院调解还违反了合法原则。法院在审查调解协议时，应审查该调解协议是否违反了当事人真实意思，法院对此为做尽职审查，违反了法院调解要合法的要求。
【延展训练】 ＞＞＞
重庆市万僖房地产开发有限公司与石云、李国林、刘静民间借贷纠纷
2008年6月至2010年9月期间，精英公司陆续向石云、赵敏、杨燕借款，偿还部分借款后，仍有部分未还。精英公司曾向石云出具15684000元借条，2011年10月16日，石云持该借条向人民法院起诉要求精英公司归还借款15684000元，支付违约金4705200元。诉讼过程中，双方达成和解协议，约定重庆市万僖房地产开发有限公司（以下简称万僖公司）、李国林、刘静对本案债务承担连带保证。和解协议还约定分期付款，精英公司未按时付款依据法律的规定承担逾期付款资金占用利息，并承担30％的违约金。人民法院对双方的和解协议审查后，根据和解协议制作调解书。
调解书生效后，万僖公司、精英公司分别向人民法院申请再审。万僖公司申请再审称，一审调解书认定万僖公司是“保证人”，承担连带保证责任是错误的。直到人民法院对万僖公司采取执行措施后，万僖公司才知晓石云与精英公司之间民事调解书的存在。和解协议上所加盖的万僖公司的印章是李国林伪造。精英公司申请再审称：精英公司出具的15684000元借条是在本金830万元基础上加算利息和违约金得出的，在借款时间尚未到期，法院就认定我方违约并承担一切责任，违反法定程序；本案有1700万元债务计算错误；约定违约金高达30％于法无据。石云提交书面意见，请求依法驳回万僖公司和精英公司的再审申请。
再审人民法院经过审查认为，（1）石云与精英公司自愿达成借款协议，精英公司出具借条认可借到现金15684000元并用1800平方米商铺作为抵押。本案和解协议达成之后，精英公司也归还了其中的500万元款项。因此，本案调解书确认的解除借款协议、关于违约金以及利息的约定均系债权人与债务人自愿协商一致达成；（2）李国林和刘静在2011年11月22日出具《股东会决议》时，各方均认可李国林当时仍是万僖公司的法定代表人，李国林有权代表万僖公司签订和解协议。在没有充分证据证实债权人石云与债务人精英公司存在恶意串通损害他人利益的情况下，该担保承诺合法有效。
问题与思考：
1本案一审程序中双方当事人达成和解协议，约定保证条款、违约金条款等是否合法有效？
2法院调解协议性质如何？
重点提示：
法院调解协议，是诉讼法上的契约。一方面，根据调解协议，法院制作调解书后，双方当事人之间的争议实体权利义务关系因双方的协商，得以重新确定。当事人也必须根据调解协议行使权利、履行义务，这和一般的合同具有相同之处，都对实体权利义务关系作出了安排。法院调解应允许规定一般合同中的违约金条款、担保条款等内容。另一方面，法院根据调解协议制作调解书送达当事人后，调解结案，即法院调解有结束诉讼程序的功能。
【案件回顾】 ＞＞＞
北海祥东物业开发有限责任公司（以下简称祥东公司）于2009年3月将符×东起诉至合浦县人民法院，该院于2009年12月2日作出民事判决。符×东不服，上诉至北海市中级人民法院。北海市中级人民法院于2010年6月13日作出终审判决，该判决随后发生法律效力。符×东仍不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2011年2月25日作出民事裁定，指令北海市中级人民法院再审本案。北海市中级人民法院再审后于2011年7月20日作出民事裁定，撤销原一审判决、二审判决，将本案发回合浦县人民法院重审。
合浦县人民法院重审期间追加了宏生公司作为第三人参加诉讼，于2013年6月7日作出民事判决。祥东公司不服，向北海市中级人民法院提起上诉。北海市中级人民法院于2014年1月21日作出民事判决，该判决已经发生法律效力。符×东对该生效民事判决仍旧不服，依照民事诉讼法第二百条和第二百零九条，于2014年4月16日向检察机关提出抗诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年10月28日作出民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。
广西壮族自治区高级人民法院经过审理认为，本案经过高级人民法院指令再审，北海市中级人民法院再审后撤销该院的二审判决、一审判决，将本案发回合浦县人民法院重审。合浦县人民法院以及北海市中级人民法院进行重新审理，适用的是一审普通程序和二审程序，而非审判监督程序，故北海市中级人民法院2013年作出的民事判决属于生效的二审判决，而非再审判决。依照民事诉讼法第一百九十九条和第二百零五条的规定，符×东应自北海市中级人民法院2013年作出的二审生效判决发生法律效力后六个月内向高院或北海市中级人民法院申请再审。经查，没有证据材料反映符×东按前引法律规定向人民法院行使过申请再审的权利。依照民事诉讼法第二百零九条规定，在未依法履行法院执行纠错这一前置程序之前，符×东的申诉不符合前引当事人向检察机关申诉的条件。因此，广西壮族自治区高级人民法院对广西壮族自治区人民检察院提出的抗诉不予受理。
【本案争点与法律问题】 ＞＞＞
1.人民检察院对本案人民法院2014年1月21日所作判决是否有权进行法律监督？
2.广西壮族自治区高级人民法院驳回人民检察院抗诉书是否正确？
【评析研判】 ＞＞＞
检察监督原则，是指人民检察院对民事诉讼实行法律监督。该原则在我国有明文法律依据。根据民事诉讼法第十四条规定，“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。人民检察院对人民法院民事诉讼活动予以监督，是宪法赋予检察机关的职能。宪法第一百二十九条明确人民检察院是国家的法律监督机关，其依法享有对法院诉讼活动的监督权。新中国成立后，宪法确立检察机关“法律监督机关”的职权，是中国特色的一项民事诉讼原则。西方国家的检察机关则不具有监督民事诉讼的职权。
根据现行法律的规定，检察监督的对象是人民法院的民事审判活动和民事执行活动。主要涉及法官的审判行为和执行行为。监督的对象包括法院、法官和书记员，一般不包括当事人及其诉讼代理人的行为。
根据现行法律规定，检察监督的内容主要包括以下几个方面：（1）对法官在民事审判中是否有违法违纪的行为实施监督。民事诉讼法第二百零八条第三款明确规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”（2）对法院的民事审判行为进行监督。根据民事诉讼法第二百零八条第一款、第二款规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书有权实施监督。即：人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有申请再审的法定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应提出抗诉或者检察建议。（3）对法院的民事执行行为实施监督。根据民事诉讼法第二百三十五条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”在司法实践中，这种监督常常是表现为提出检察建议。
民事检察监督原则，在立法上经历了历次变革。其中最近的一次变革是2012年民事诉讼法修正。此次修改的主要内容如下：（1）扩大检察监督的范围。由原来只能对民事审判活动进行监督，扩大为对整个民事诉讼活动进行监督，将民事执行行为、法院调解行为均列入监督范围。（2）增加新的监督方式。原来监督方式只规定了抗诉，新法则增加检察建议这一监督方式。“检察建议”与抗诉相比，是一种比较缓和的监督方式。检察机关向同级法院提出检察建议后，由人民法院进行审查并决定是否依职权再审。而检察机关向法院提出抗诉后，人民法院必须裁定再审。（3）由原来的事后监督扩大为全程监督。新法在规定抗诉这一旧的事后监督方式外，增加对审判与执行过程中法院的违法行为得提出检察建议这一事中监督方式。（4）强化监督手段。根据民事诉讼法第二百一十条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”调查核实权是新法赋予检察机关的一项权能。
本案中，符×东和祥东公司之间的所有权确认纠纷，法院共作出四份判决，其中北海市中级人民法院2014年1月21日作出的判决是本案的生效判决。根据民事诉讼法的规定，检察机关发现人民法院已经发生法律效力的判决有法定的再审事由的，可抗诉或者提出检察建议。本案中，2014年1月21日所有权确认判决书属于生效的二审判决，不属于再审判决，不适用民事诉讼法解释第三百八十三条中，当事人对再审判决、裁定提出再审申请的，法院不予受理的规定。总之，检察机关依法有权对本案中已经发生法律效力的2014年判决书进行监督。
但本案中广西高院不受理广西检察院的抗诉，是恰当的。这是因为，根据民事诉讼法第二百零九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”我国民事检察监督采取谦抑性原则，即实行“法院纠错先行，检察抗诉断后”的顺位模式，当事人只有在经过法院再审审查被驳回或者经过法院审判维持原判之后才可向检察机关申请再审。本案中，生效判决是北海市中院第二次审理后于2014年1月21日作出的判决书，对该判决书，当事人还没有用尽自我救济，向广西高院申请再审，而是直接向广西壮族自治区人民检察院申诉，请求广西壮族自治区人民检察院抗诉是不符合现行法律规定的程序的。总之，符×东不服本案2014年1月21日民事判决只能直接向广西高院直接申请再审，不应向广西壮族自治区人民检察院提出申诉，广西壮族自治区人民检察院向广西高院抗诉的做法是不符合现行法律的。
【延展训练】 ＞＞＞
舒城县华盛羽绒有限责任公司与合肥安都贸易有限公司、乔祥成、安徽华林建筑安装工程有限公司买卖合同执行异议案
舒城县人民法院在执行合肥安都公司与乔祥成、华林公司买卖合同纠纷一
案中，舒城县人民法院于2013年11月6日向华盛公司发出（2013）舒执字第00402号责令协助单位追缴通知书，华盛公司提出执行异议，舒城县人民法院于2014年1月15日作出执行裁定，安都公司不服，提出复议，六安市人民法院于2014年4月作出（2014）六执（复）字第00008号执行裁定。
华盛公司不服，向六安市人民检察院提出执行监督申请，六安市人民检察院于2014年10月21日向六安市人民法院提出检察建议认为：舒城县人民法院（2012）舒民二初字第00352号民事裁定，冻结被告乔祥成、华林公司所有的工程款160万元，送达给华盛公司。后该院又制作了（2012）舒民二初字第00172号民事调解书，以乔祥成、华林公司向华盛公司借款2456万元抵付华盛公司欠华林公司工程款。同笔工程款被法院冻结后，应不能再处分，而本案在后又以民事调解书形式进行抵账、处分，且两份文书系同一法院所为，造成民事调解书和民事裁定书相互抵触，导致本案无法执行。六安市中级人民法院（2014）六执（复）字第00008号执行裁定，认为民事调解书，作为生效法律文书，不能阻却本案的执行显然错误，也导致了法律文书的效力冲突。
问题与思考：
1检察院对本案执行裁定进行监督是否合法？
2检察院对法院执行行为监督的方式都有哪些？
重点提示：
法院民事执行行为可以分为民事执行裁判行为和民事执行实施行为。本案中，法院对华盛公司提出的执行异议作出的执行裁定，是民事执行裁判行为，人民检察院可以对其进行监督。尽管民事诉讼法没有规定人民检察院对民事执行行为的具体监督方式，但审判实践中常常包含以下几个方面：检察建议；纠正违法通知书；检察和解；查办执行活动中的职务犯罪。