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行政诉讼调解及和解的概念互用也是当前研究中存在诸多混乱的根源。调解及和解的概念究竟应该如何界定？通过美国学者、大陆学者对调解及和解的定义的分析，我们可以明确调解及和解的概念到底有何不同。行政诉讼调解的性质对行政诉讼调解制度的建构起到基础性的指引作用。确定了行政诉讼调解的性质，才能相应地确定其他领域的哪些法律规则可以借鉴，从而将行政诉讼调解书的定位设置正确。
美国学者彼得·G. 伦斯特洛姆认为调解是第三方干预下进行的非对抗性、非正式性的程序。第三方调解人只是试图引导纠纷双方来解决争议，而调解人无权作出有约束力的决定。在美国的联邦法律和州法律中都设置了调解程序。例如，创始于1913年的联邦调解局就是为解决劳动争议提供服务的，在州一级也有类似的机构。调解也是法院解决争议的一种选择，许多城市的法院自己都有调解或和解机构。
和解是纠纷双方协商解决争议，是双方在对是非利弊进行分析后协商达成和解，并使争议得到最终解决。和解可在法院实际裁断案件事实之前为当事人所达成。当事人在案件中追求和解，因为他们希望减少进行审判的风险。和解通常反映出至少在一个关键问题上的妥协，这类妥协是双方当事人试图避免自己在审判中完全败诉而进行的。和解对双方当事人都产生了确定性的结果，案件越接近开庭审理时间，并且当事人对庭审中是否能够胜诉的担心越大，通过和解而解决纠纷的可能性便有实质性增加，和解也是争议的最终处理。
美国学者Carrie J.Menkel-Meadow，Lela Porter Love，Andrea Kupfer Schneider，Jean R.Sternlight认为调解是由中立的第三方作为媒介去帮助其他人解决纠纷的程序。
澳大利亚学者娜嘉·亚历山大教授认为调解是中立的第三人根据当事人的需要和利益在两方或多方当事人之间促进纠纷解决的过程。中立第三人能够向当事人提供法律信息，并且提出解决纠纷的意见。
德国议会2012年颁布的《调解法》中对于调解的定义是“一种保密的、结构化的程序，在该程序中当事人可以在一个或多个调解员的帮助下自愿和自负其责地力求友好协商解决纠纷”。
《欧盟调解指令》第三条对调解的概念作了界定：“调解是指争议双方借助调解员的帮助在自愿的基础上试图达成争议解决协议的一种框架式程序。”
马怀德等教授认为和解是当事人在庭外的和解，无需人民法院协调其中，其基本原理与调解相同。此外，它们的区别在于和解是当事人之间自觉的行为，无人民法院介入其中。
江必新教授等认为调解是指在人民法院的主持下，双方当事人在自愿协商情况下，达成协议，解决纠纷的活动。
湛中乐教授等认为和解是争议双方通过平等的协商、让步下达成协议，以此化解纠纷的活动。
张军法官认为调解是指在第三方主持下，当事人在平等自愿的基础上，通过协商解决纠纷。解决方式体现了当事人的共同意志。
通过对以上观点的分析，我们可以概括出来调解与和解概念的轮廓。调解是指争议双方在第三方的居中主持下，采用劝说、指引等手段，帮助争议双方达成协议的活动。而和解是指争议双方通过互相接触，提出要求，各自让步下达成协议的活动。这里要特别提到诉讼上的调解与和解的另外一个重大区别是法律后果、结案方式的不同。调解结案一般都是由法院根据调解协议制作调解书，调解书经送达当事人生效，诉讼程序结束，并且调解书与判决书具有同等的法律效力。而当事人自行和解的情况下，根据以往的做法，可以选择撤诉终结诉讼程序。和解协议不具有判决书般的法律效力。
根据台湾地区学者陈敏教授的观点，当事人和解分为“诉讼和解”和“法院外和解”两种。诉讼和解是指对诉讼程序中的当事人，于诉讼系属中，就诉讼的权利义务，相互让步达成协议，从而终结诉讼的法律行为。而法院外和解是指当事人在法院诉讼程序之外，达成和解协议，而后由原告依契约之规定撤回诉讼。
通过两者的概念来看，我们可以得出我国现行的“协调和解”制度属于“法院外和解”的类型。这种类型跟本书要构建的以调解书作为终结诉讼的行政诉讼调解制度是完全不同的模式。
对于我国要实行的行政诉讼调解制度的性质而言，可以归纳为两个。
（一）诉讼行为
体现为“诉讼和解”，是以法院作出调解书结案终结诉讼，因其具有终结行政诉讼的法律效果，因此是诉讼行为。对于诉讼行为的概念来说，一直是理论中一个存在很大争议的问题。学界主要存在三种观点。一是主张“只要是能引起诉讼法上的效果的行为就是诉讼行为”
。二是主张将“诉讼行为限定为合法行为，即除了能发生诉讼法上的效果外，还必须符合诉讼法规定的构成要件”
。三是主张“对诉讼行为能够引起的诉讼效果进行了限制，认为诉讼行为必须是能够发生‘预期的’诉讼效果的行为，但又不要求是合法行为”
。对三种观点来说，笔者支持第一种观点。因为对行政诉讼调解来说，其对于不符合诉讼法规定的构成要件的事件也能进行调解，例如，历史遗留的国企改革后职工下岗、抗战老兵生活补助等情况，在现有的行政诉讼法是不能受理的（大部分是政策问题），即不符合诉讼法的构成要件，但是通过行政诉讼主导下的调解，也能达成协议，终结纠纷，所以应当将能引起诉讼法上的效果的行为视为诉讼行为。
（二）契约行为
章剑生教授认为：“行政契约，是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致达成的协议。”
台湾地区学者林纪东教授提出政府与公民，当双方意思表示一致，而发生一定法律效果的行为，是为公法契约行为。
从概念中可以看出，大陆与台湾地区的学者对行政契约的侧重点不同，大陆学者侧重于以行政管理为目的，而台湾地区学者倾向于发生法律效果。但是不管侧重点如何，有一点是达成共识的，那就是行政机关与行政相对人基于合意达成的协议是一种契约行为。行政契约理论是从德国发展而来的理论，但早期在德国也受到质疑。理由：一是国家与公民之间是不平等的法律关系，与契约要求的平等主体的理论不符；二是行政契约所提倡的自由理念与依法行政的原则相冲突。传统行政法学否认行政行为的执行能通过争议双方合意而改变。经过二次世界大战之后，传统的理论开始转型，即公权力的执行如能够在公民参与下获得公民的信任，并达成行政目标，且优于以单方的高权手段去实施管制，所以行政契约是可以适用的一种治理手段。
一般而言，行政契约的功能主要有：一是扩大行政机关行为方式的种类；二是符合人民与国家地位平等之法理念；三是减少行政行为的强制色彩；四是契合了公法与私法融合的理念；五是扩大人民参与行政的渠道。
台湾地区学者陈新民教授提出行政契约具有下列特征：一是“行政契约是双方当事人经由合意所产生”
。二是“行政契约发生公法上法律效果之契约，也就是以设立、变更或废止行政法律关系为目的的契约”
。三是“行政契约以契约发生行政法效果为其特色，故缔约者法律地位并不重要。在大部分情形中，行政契约的当事人中有一方是行政机关，如行政机关与人民缔约，或是双方都是行政机关，或地方自治团体。缔结双方皆是私人亦有可能，但必须经法律特别规定方可”
。四是“行政契约乃发生行政法效果之契约，属于公法契约之一种”
。通过行政契约的特征，我们可以得出行政诉讼调解是基于争议双方的合意而达成协议，协议的目的是对行政法律关系进行改变。行政诉讼调解的特征契合行政契约的特征，所以行政诉讼调解行为是一种契约行为。
行政契约产生于政府为了更好地执行行政管理而借助私法的手段完成管理的情形下，因此对于由私法表现出来的法的一般原理也可以适用于行政契约。对民法原理适用行政契约的判断标准是：一是行政法没有规定，且与行政性不抵触的情况下；二是处理契约所依据的法理与民法原理有同一性的情况下。因此，行政契约在满足以上两点标准时，可以援用民事规则。一般来说，可以援用的民事规则有要约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力等等。