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第二章
行政诉讼调解的概念分析与历史演变

行政诉讼调解的概念、性质与特征的研究是为了能够加深行政诉讼调解制度的理解,同时对概念、性质与特征的界定也会影响行政诉讼调解制度构建的理论设定。

在开始梳理行政诉讼调解的性质与特征前,先需要明确在行政诉讼中法官的居中协调行为到底应该用“调解”“和解”“协调和解”三个用语中哪个用语的问题,本书倾向于采用“调解”,初步考虑的理由如下:

与已修改的《行政诉讼法》用语一致。 修改后的《行政诉讼法》也是采用“调解”为用语,所以为了学术与实践的统一性,采用“调解”更为合适,否则大费周折构建的“和解”制度,以后在实践中如何与法律条文相呼应。“和解”“协调和解”是在行政诉讼法规定不能调解的情况下出现的为了不违反现有制度,而不得已之策。既然已经修改为“调解”,也就可以恢复其原本的称呼。

“调解”的概念更符合实践与学术上的要求。“和解”“协调和解”的制度,从定义上来说一般是没有第三人参与,双方自行和解,而“调解”制度,是居间有第三方调解员来参与调解的 ,因此从现有的情况来看,我国的司法现状表现为基本都是由法院作为第三方来协调双方的关系,所以用“调解”更符合现实与学术上的要求。

调解能够体现适度的职权主义,有利于监督调解协议是否合法。采用“调解”作为行政诉讼法的标准用语是因为“和解”在我国的语境下是诉讼外的行为,由当事人双方私下解决,没有第三人参与。而依据英国学者对“和解”的定义,“和解”也是可以有第三人参与,但是只有发表意见的权利,无实质的影响力,而“调解”作为诉讼中行为,可以监督行政机关与行政相对人的调解协议是否合法,并且增加适度职权主义也能够使行政诉讼建立适度职权主义运行模式,使法官能够依职权调取对行政相对人有利的证据,使法院发挥调解的组织者、指挥者的作用。 SB3f858b/2JCXUN18PByJ4e35Wz+eoBD5H7ot4ssHLeljQ1a3U97PIwlEhP/4FwD

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