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第二节
行政诉讼调解制度不是最好的制度,但也不是最坏的制度——行政诉讼调解的必要性论证

调解在苏力教授看来是那种不很完美,优缺点并存的制度。 梁治平教授提出中国式的纠纷解决是调解人通过劝说,在当事人之间谋求让步和妥协,进而协助纠纷双方达成调解。同时,他不赞成调解人化解纠纷的目的,是为了维持安定团结,而不是对当事人权利的珍视。 事实上,梁治平教授的初衷是不反对调解存在的价值,而反对把维持安定大局作为首要的价值。笔者也认为调解制度的首要价值不是维持安定大局,而是对公民权利的保障。调解也不是必须牺牲双方的利益,假如双方握手言和,其后续的经济效果肯定要比“一朝官司千年仇”所取得的经济效果好许多,毕竟双方以后还可能继续打交道。美国学者布莱克教授也提出控告式的法律与距离成正比,距离越远,控告的可能性越高,而补救及和解式的法律与关系距离成反比,距离越近,越容易倾向调解。 依据这种观点,对于政府与公民之间的关系又该如何界定?笔者认为现在已经不是英国学者威廉教授所提到的那种一名具有守法意识的英国人在20世纪初,能够除了邮局和警察外,可以度过一生却没有意识到政府的时代。 行政法随着国家的职能扩充,开始进入到提供公共服务、提供“生存照顾”、维持社会秩序、实施“干涉行政”等职能。 这是一种公民与政府合作、协作的关系。因为公民与政府会在不同的场合,以不同的形式接触,因此在公民理性的思维中,避免与政府发生冲突,并在双方允许下用调解去化解纠纷,也是一种可以接受的解决方式。

一、纠纷解决的需要

日本学者谷口安平教授提出诉讼制度存在的意义就是实现个人权利和解决纠纷。现今人们已经很难否认法官在审理过程中,以解释法律为名,而创制出新的法律而适用案件。当然并不是说不依照法律判案,而是指在外观上判决必须适用实体法,解释也必须在法律体系的逻辑完整性内去解释法律。所以说,首先考虑的问题不是适用什么法律,而是如何妥当地解决纠纷。 西方国家提倡法律至上,甚至政治问题也可通过司法判决解决,但是对比我国的司法审判现状却不尽如人意。“司法审判的权威性不够,司法的效率偏低,司法成本过高,当事人对审判结果的服判率也不高,其结果是双重的:一方面,大量的案件游离于法院之外,当事人产生了‘望讼而却步’的普遍心理,‘起诉难’的现象加剧性地蔓延;另一方面,法院审判经常性地遇到障碍,尤其是审判的结果得不到当事人甚至是社会一般群众和单位的尊重和理解,‘执行难’成为一个严峻的社会问题。” 江必新教授因此认为:“老百姓到医院就医,希望药到病除;老百姓到法院诉讼,讲究案结事了。行政审判如果不能实质性解决争议,就不可能得到人民群众的真正认同,就不会得到人民群众的信任。” 这从侧面说明了纠纷解决的需要是行政诉讼调解制度存在价值之一。

此外,在司法审判中建立调解制度是实质解决纠纷与平衡价值的需要。司法的价值是在有限的时间与资源下解决纠纷,而行政立法是机械地从执法角度来规定内容。这样在行政执法过程中必然会遇到立法时所未遇见的特殊情况。因此,在司法介入到行政纠纷后,将必须对行政立法的价值与司法的价值进行平衡,以使纠纷实质解决。例如,一个从小在某村长大的村民,后来因故失去了宅基地。村委会准备批给她另外一块地方作为宅基地。不久,这个村里被划入城市规划范围,村委会变成了居委会。居委会不能再划分宅基地给她。这时她陷入既不是农民也没有宅基地的境地。她要求区政府主管部门为她提供一块宅基地建房。但是政府答复,因为她现在是居民身份了,不能够再批宅基地给她。她向法院起诉要求撤销政府不予批准她宅基地的行政行为。这个案件经过了三级法院多次审理,长达六七年仍没有解决问题。因为居民不能有宅基地,这是法律规定的。虽然行政机关没有违法,但是纠纷无法解决。这时司法审判应当考虑利益平衡,居中去实质地解决这个纠纷。

至于调解相比判决的优势,是司法公正中的实体公正具有主观性的一面。同一份判决张三可能认为是公正的,而李四则可能认为是不公正的。因此,即使法院认为自己的判决很公正,也不能避免纠纷双方都不满意,进而去上诉、申诉、上访。所以,如果以调解的方式结案,可以把双方的期望值在调解协议中实现、平衡并达成一致,以此最大限度地弥补判决的刚性问题。

二、成本效益的考虑

公民会考虑成本如同英国学者卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯所言,当事人常常是一群既不熟悉法律程序,又不具有支付代理费财力的当事人。他们焦虑,不善言辞,过分敬畏,对官僚体制不信任和对法律形式也缺乏耐心。 美国学者迈克尔·D. 贝勒斯也提出:“诉讼具有负价值。这一点隐含下述前提中,即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济,从而从诉讼中受益,但全面地看,诉讼纯粹是一种损失。因此,从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场看,应避免打官司。” 诉讼制度高额的运行成本,使法院也意识到对于司法制度中存在的高成本制度循环及加剧司法资源供需矛盾的弊端,只能通过将部分纠纷让渡给其他替代性纠纷解决机制去解决。

三、多元救济的需要

经济社会的不断发展,使社会群众日渐意识到,仅靠司法程序无法满足社会纠纷解决的需要。在纠纷呈现多样化、复杂化的情况下,建立在法治基础下的多元纠纷解决机制应运而生。 台湾地区法官主张:“调解具有终局地解决纷争之效力,如国家设立不同解决纷争制度,使人民有机会选择不同之方法,究偏重于追求实体利益,或偏重于追求程序利益,任其行使利用,而能兼顾追求此两者利益之平衡,因此,判决程序以外之诉讼外纷争解决制度之设立有其必要性。” 偏重司法手段和行政手段,导致纠纷解决手段单一,无法使破裂的社会关系修复或者平复,这一问题是重新调解制度的理论根基。 李祖军教授对此提出“司法只能是社会正义的最后守望者。也就是说,我们应减少社会公众在日常纠纷解决中对诉讼的依赖,理性的法治秩序最终不可能仅依靠诉讼与判决的维系,更加需要的是社会的诚信、协商和自治” 。美国学者伯尔曼提出西方在中世纪就已经形成了多元的纠纷解决体系。当时包括城市法、王室法、商法、封建法、庄园法,教会法和民俗法等一同构成了多元的法律体系和纠纷解决体系。 章志远教授也提出“作为一种刚性的司法处理方式,行政判决虽然能够起到‘定纷’作用,但未必就能够实现‘止争’效果,更无法保障‘案结事了’。在很多情况下,对于行政相对人而言,不仅要讨个‘说法’,更要得到‘实惠’。因此,判决绝不是行政纠纷唯一的处理手段,甚至也不是首选的手段。” 基于此,纠纷解决除了需要正式的司法诉讼外,还应当需要行政复议、行政调解、行政诉讼调解、行政复议调解、行政裁决、人民调解、仲裁等纠纷解决手段一起构成多元的纠纷解决系统。

在我国清代,正式审判与非正式调解也交互应用。县官对民事案的审理受到成文法律的约束,而在正式制度运作过程中,非正式制度也在起作用。例如,知县们也会优先接受宗族族人的调解办法,公堂的审判是在民间调解失败后进行的。就算纠纷中涉及刑事案件,调解人也可能会把它们隐藏过去,让县官接受妥协办法。 事实上,多元化纠纷解决的原理在于,一是国家不可能对所有的纠纷解决进行把持,在纠纷的解决初期,解决方式应当是多元的,公民也有选择纠纷解决类型的权利;二是国家应当鼓励设立多元的纠纷解决方式,这样能够使社会消解纠纷的能力得到提高,同时也体现了社会成熟及自治的程度。 mLBisdOEz+JbGLUAk6/le0p7wltkFmGkszJKMmhxrGQbzdZEcAxajcWw834hQaq3

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