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导 论

一、问题的提出

行政诉讼和解是在1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)不允许调解的前提下,兴起的替代性概念。2006年,最高人民法院就提出“要积极探索和完善行政诉讼和解制度,在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下,尽可能采取协调的方式促使当事人和解”。

其后,最高人民法院发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会积极作用的若干意见》,则进一步明确了最高人民法院建立行政诉讼和解制度的决心。相应的实践也在全国各地如火如荼地展开。上海、广东、重庆、山东等地的高级人民法院、中级人民法院也发布了相应的行政案件协调和解指导性规定。

和解的创新机制在行政诉讼中的作用也日益明显。据前最高人民法院院长王胜俊在2010年3月11日所作的《最高人民法院工作报告》中指出:“在去年审结的行政诉讼案件中,通过加大协调力度,行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件4.3万件,占一审行政案件的35.9%。”

为了改变行政审判实践中人民法院“对案件的调解结案没有法律依据,因此,人民法院进行这些工作‘名不正、言不顺’,只能‘偷偷摸摸’,不敢‘光明正大’,在一定程度上损害了法律的严肃性和司法的权威性”的情况 ,也为了解决行政诉讼领域突出的立案、审理及执行等问题,2014年11月1日中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,对行政诉讼法的立法宗旨、受案范围、管辖、证据、起诉期限等内容进行了修改和完善。新修正的《行政诉讼法》共103条 ,其中修改或增加的条文有80条。 特别是1989年《行政诉讼法》第50条规定“人民法院审理行政案件,不适用调解”的条款也被2014年《行政诉讼法》的第60条修改为“行政案件一般原则下不适用调解,但是在遵循自愿、合法原则,不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情况下,可以对行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件实施调解”。同时,该法第95、96条也规定了对行政诉讼案件调解双方签订的发生法律效力的调解书,负有履行义务一方拒不履行的情况下,行政机关、人民法院可以依法采取强制执行或者强制措施来保障法院生效调解书的实现。

在构建社会主义和谐社会的大背景下,创新法律制度,奠定社会和谐的法治基础,研究行政诉讼调解制度及构建,就成了实现和谐社会下完善法制目标的一个途径。 同时,这也契合了人民法院司法为民的理念。 事实上,不管是构建和谐社会,还是构建行政诉讼调解制度,终极目标就是幸福,这也正如英国学者哈耶克所言:“建立起一门行为科学——不管你把它称为幸福论、功利主义、社会主义或无论什么东西。对我们的劝告是,我们应当使自己的行为有望造成这样一种状况,它会满足我们的欲望,使我们更加幸福”。

就西方国家而言,西方正统的法律理论——以严格的形式理性法为核心、以法律实证主义为依据的法律形式主义,在20世纪后半叶受到了各方面的批评。人们此时开始关注的焦点是法律的目的性、灵活性、开放性和参与性,因此与严格判决模式相对应的调解在理论和实践上也开始受到人们的青睐。 世界范围内的民主化潮流以及国家的福利性质逐渐增强,使以秩序行政为标志的传统行政也转向服务行政。在此转型之下,行政诉讼解决的手段也呈现多元化、多样化、柔化的趋势。行政诉讼调解制度就是建立在柔性的行政方式下进行管理社会领域、经济领域的行政纠纷解决机制。

在对有关行政诉讼调解制度建构的论文、专著的梳理中,笔者发现了行政诉讼调解中很多亟待解决的问题。例如,“良性互动”机制在行政诉讼调解制度中的界限、调解工作方式的忽视、“协调和解”制度与行政诉讼调解制度的关系等等。因此,本书将以这些线索为脉络,对行政诉讼调解制度进行研究构建。

二、研究动机与目的

作为专门从事行政诉讼研究的研究人员,笔者关注行政诉讼调解制度已有若干年。借助这几年个人的思考与涉猎的资料,希望通过关于完善行政诉讼调解制度的专著来引起司法机关及立法机关对行政诉讼调解制度的关注,使行政诉讼制度朝向健康、有序的方向发展。同时,也有必要拓展新的研究领域,深化对该理论问题的研究力度和深度,以此来丰富、充实行政诉讼调解制度的研究内容。

研究目的在于实质性化解纠纷。日本学者棚赖孝雄在论述审判的模式与司法正当性的关系时,提到“只要能够以符合实际并让当事人满意的结果来解决纠纷,不必过于拘泥于法律的严格适用,这样一种态度开始影响到审判的制度理念” 。我国目前正处于社会转型期,国家的政治、经济、法律制度都在逐渐地完善及改革,这也造成了不可避免的转型期之殇,即国家的各项制度在社会转型过程中损害了公民的合法利益,由此造成官民矛盾的增加。主张化解纠纷也是构建和谐社会、团结民心一致发展国家的重要前提。构建行政诉讼调解制度,并推动行政诉讼制度改革,是保护公民权利、实现法治社会的重要途径。

三、研究方法与研究范围

本书采用文献分析、比较法、规范分析等研究方法。

(一)文献分析法与比较法研究相结合

文献分析法就是指通过对文献中所阐述的理论以及实践经验的归纳与整理,来为研究获得更充分的理论、实践指引的研究方法。而比较法的研究方法是指比较各种法律制度,探讨之中的优点与缺点,并加以系统比较。 文献分析法和比较法研究的结合,即通过对我国的“协调和解”制度以及英美替代性纠纷解决制度文献的梳理及归纳比较,来建构我国的行政诉讼调解制度。

(二)规范分析法与社会学研究法相结合

规范分析法即对“法律体系的结构、对象以及作为其组成部分的法律规范的考察,通过对这些对象的分析,发现那些作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念,并借此安排司法和行政裁决的权威性资料”,侧重对法律文本的考察。 而社会学的研究方式是指用社会学的理论来解释法律现象的方法,必须将法律置于社会背景中,从法律运行的实际效果理解法律。通过规范分析法对法律规范的梳理以及对法律规范在社会中实施效果考察的结合,使我们能够更全面地认识制度的内涵和运行状况,使“形式法治”走向“实质法治”。

本书研究范围包括英美调解制度的规范与实践,以及构建行政诉讼调解的主体与范围、适用的时间与程序、成立要件与费用分配制度、调解技术、“良性互动”机制、“协调和解”制度、与行政复议的衔接、与信访的衔接等理论与实践的研究。

四、核心观点与论证逻辑

行政诉讼制度要实现诉讼民主化,就需要将调解制度引入其中。传统的行政诉讼制度民主特色不足,特别是人民法院作出的行政判决对当事人的权利义务的分配,使争议双方中必有一方不服判息诉。判决的刚性,使民主因素只能徘徊在陪审制中,但单靠陪审制来解决行政诉讼的民主化是远远不够的。只有通过建立正式的行政诉讼调解制度,允许双方通过合意达成调解,才能实现诉讼民主化,提高民主化的程度。本书也是围绕这个观点来展开构建。

行政诉讼制度是保护公民权利的司法救济制度,而调解制度的出现丰富了纠纷解决的手段,也契合了中国古代儒家“无讼”的观念。百姓们在发生纠纷后,通常的选择是“止讼息争”的调解。因为与中国的传统社会文化结构存在紧密的联系,所以调解在中国能够成为解决当事人矛盾的主要方式。当前行政诉讼调解制度的问题出在哪里?笔者以为过于重视调解的制度建构,而忽视了调解工作方式,这就是一个值得重视的问题。因为调解除了重视调解主体、调解程序外,更重要的就是调解程序中调解的工作方式,通过调解工作方式的研究,可以增加调解达成共识的可能性。对英国调解协会调解程序的专门规定、调解的案例、著作、论文以及美国联邦、各州的替代性纠纷解决的法律、著作、论文以及调解实例研究分析,对比中国“协调和解”经验后,将我国的行政诉讼调解方式(策略和技巧)加以法定化、实证化,并建议最高人民法院能够将行政诉讼调解的策略和技巧用指导纲要的方式法定化。

提高“良性互动”机制的关注。关于“良性互动”机制,其指称行政机关与司法机关的相互合作,包括一系列行为,一是建立司法机关调解与行政机关调解的衔接互动制度。二是在各级行政机关成立行政调解工作委员会,每年定期召开若干次行政执法与行政审判的联席会议,且互相通报情况,研究解决行政执法中出现的问题。对于重大涉诉信访纠纷,相关的维稳机构、信访机构及主要行政机关的主要干部亲自出面,与人民法院一同做好对上访人的罢访息诉工作。三是建立复杂、重大案件的通报机制。对将要进入诉讼程序的复杂、重大的行政纠纷,行政机关要实时向人民法院通报具体情况。对已进入诉讼程序的复杂、重大案件,人民法院要实时向各级政法委、各地政府法制办及关联的行政机关通报具体情况。需要时可以召开案情的通报协商会议,设立个案协调领导小组,一同化解行政争议。四是要改善行政机关负责人出庭应诉制度。确定行政机关负责人出庭应诉的案件范围,对行政机关负责人必须出庭的案件,不得委托其他工作人员出庭,人民法院要向被诉的行政机关发出《出庭应诉建议书》。同时,将《出庭应诉建议书》抄送同级的党委政法委和同级的政府法制办公室。政府法制办公室及时监督相关行政机关的主要负责人出庭应诉。案件审结后,由人民法院向同级政法委和同级政府法制办公室通报出庭应诉的具体情况等等。 因此,通过对各省级法院、部分地级市市委出台的关于“良性互动”机制的文本分析,提炼出该制度的共性和个性之处,找到其司法自制的限度,对其进行反思和重塑。希冀最高人民法院出台关于“良性互动”的统一司法文件就是研究“良性互动”机制的关键。此外,如果人民法院判决后,行政机关不执行,判决也等于一纸空文。也许有学者不赞同,认为人民法院可以直接从行政机关的银行账户划拨存款或者向其提司法建议,但是中国政治体制下,法院和政府的关系很微妙,对于两个机关不可以粗线条地理解。因此,当法院不敢贸然执行裁判、不敢公告拒绝履行的情况或者不敢拘留相关行政机关负责人,且行政机关也不主动履行裁判时,行政纠纷怎么办?又会走向信访。这就是我所说的研究的意义,只有在把“良性互动”机制深入、细致地研究下去,才能避免纠纷再度走入信访。

“协调和解”制度作为中国行政诉讼纠纷解决的本土资源也应当受到我们的重视。笔者并不赞成在所有的行政案件中都适用调解,因为调解是要有范围限制的,调解只是行政诉讼结案方式的一种。通过对各省级高级人民法院发布的关于“协调和解”意见的文本分析,以及典型的“协调和解”的个案分析,将“协调和解”制度的调解技术、范围、原则、程序等规范化、法治化,以此来构建行政诉讼调解制度。

关于行政诉讼调解制度与信访制度的衔接。信访制度分为涉法信访和批评建议式信访,对于当前公民将信访充当万金油的情况,必须在程序上加以限制,不能反复地信访,即法治渠道一受阻就转向信访。信访过程中,对于能够由行政诉讼解决的或者能够由行政诉讼调解来解决的纠纷引导到行政诉讼渠道及行政诉讼调解渠道来解决。

根据笔者收集到的文献资料显示,与本选题相关的研究成果众多,丰富的理论成果与实务调研为选题的深入研究奠定了坚实的资料基础。得出总体的看法是,大部分的著作及论文都是采用比较法的视角来构建我国的行政诉讼调解制度,而且构建内容多有重复。这里我以已出版的两本专著为例。解志勇教授的《行政诉讼调解》,中国政法大学出版社2012年版。与构建制度有关的内容有:行政诉讼调解的基本原则、调解的适用范围、调解的成立要件、调解的程序构造、调解的效力、调解的瑕疵及其救济。另一本是谭炜杰法官的《行政诉讼和解研究》,中国政法大学出版社2012年版。内容有:和解的基础范畴、和解的成立要件与范围、和解的效力与瑕疵救济。透过这两本专著我们可以看出,制度构建的轮廓已经很明晰。因此,有必要对这方面的研究成果进行反思,同时拓展新的研究领域,深化对该理论问题的力度和强度,以丰富、充实行政诉讼调解制度的理论研究内容,完善行政诉讼调解制度体系。笔者认为制度的构建不能只是静态层面,而是需要相关的配套机制的辅助。一方面,我认为这里面缺失了一个重要内容,就是调解的工作方式,即策略与技巧(建议、指引、劝导)动态的制度构建。从英美的替代性纠纷解决方式(ADR)制度实施情况来看,因为它有较为全面的调解的工作方式(策略及技巧支持),所以能够使ADR在法院调解中得到广泛应用,并取得了良好效果,因此在制度构建中,将策略与技巧加入到制度的构建,将会使整个构建体系更趋完整。从另一个方面来讲,学术问题需要百花齐放、百家争鸣,学术不但要有创新,也要有自由争论,这种学术观点可以,那种学术观点也允许,不要拿一种观点压倒一切。 zjFStBHQEghM1PnfIdD555EQlHt/GikxAbgVBE5J1MFfthtT6N5Lb0tEcXJMjU1I

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