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走向程序合作主义(代序)

任何法律制度都具有丰富的哲学内涵,但作为一种法律方法论上的技术要求,法律人必须在众多的哲学关联点之中找到一块理论基石,以便为自己的法律理论体系奠定一个稳固的力学支撑点。对于行政诉讼的调解制度而言,程序合作主义就是这样的一个支撑点和基石。

“走向”一词意在表达一种关于存在与时间之间逻辑关系的未来主义设定模式。如果说古典公法制度的生命力在于对过去的把握,那么,现代公法制度的生命力则越来越依赖于对未来的把握。在一切都变得飘摇不定、一切制度尚未固定下来就显得过时的大变革时代,只有面向未来、着眼于未来、把未来看得比当下更为重要、更为急迫从而更为现实的公法制度设计才会有生命力。任何制度都是现有各种利益相互协调平衡的结果,但是,从时间维度上看,利益的协调与平衡既可以面向过去,也可以面向未来。前者意味着一段既往事件或者经历的结束,而后者意味着一段崭新的事业征程的开始。时代的步伐越是快速,就越是需要更快地结束过去,更长远地筹划未来。

对行政审判制度而言,程序合作主义就是这样的一种旨在进行未来筹划的司法哲学主张,它不仅指向一种正在逐步建立的新型行政审判方式,而且指向一种正在生成的制度文明样式。

一、作为理论主张的程序合作主义

作为一种学术理论主张,程序合作主义将关注的重点放在行政审判制度的性质、目的和功能等基础问题上,主张走出规范实证分析主义的古典法学方法论藩篱,进入政治学、公共管理学、社会学、经济学等直接相关的学科领域之中,应用跨学科的知识从宏观整体的角度全面地看待行政审判制度。

从政治学的角度来看,行政审判制度是通过日常个案争议的解决而不断地发现和彰显国家统治的合法性内涵,进而巩固国家统治的正当性基石的一个制度工具。的确,任何审判制度都具有这方面的作用,但行政审判的特殊之处在于它的稳健的政治性风格,亦即在日常微小的个案之间发现普遍永恒的公共利益,在琐碎分散的当事人诉求之中发现具有普遍立法价值的人民公共意志,进而转换提升为个案的裁判规范,在普遍抽象的国家立法与具体鲜活的个案事实之间建立具有法律意义的行动逻辑。行政审判制度的稳健性风格在于这种政治性与法律性之间的内外表里的统一。为此,合作的效果远远好于对抗。

从公共管理学的角度来看,行政审判制度是一种在法庭这一特殊的场域内进行的公共政策协商机制。行政法领域中的公共政策的特殊性在于它的层次性与阶段性,也就是说,从党的政策到国家的政策,从国家的政策到政府部门的具体政策,再到个案执法中具体政策导向,是一个连续不断的公共政策的形成过程。在这个过程中,共识的寻求、利益的平衡、尤其是规范依据的发现,不可能在任何一个阶段上一劳永逸、一蹴而就地达成,而随着政策的酝酿、讨论、制定和推行的过程不断地重新解读、调整、修改。按此,受理决定意味着法院从行政机关的手中接受了公共政策的接力棒,将个案之中所蕴含的政策性内涵,以司法的语言、司法的方式重新发现出来。为此,合作的效果远远好于对抗。

从经济学的角度而言,行政审判制度是维护现代市场秩序、充分发挥市场在配置资源的基础性和决定性作用的最后一支力量。市场的失灵可以并且首先应当由政府来矫正,而政府的失灵则只能由法院来矫正了。作为市场失灵最后矫正者的法院是不能“失灵”的,这是因为行政审判中的法院肩负着同时矫正市场失灵和政府失灵的双重任务,只有在确保自身不失灵的情况下才有可能完成如此艰巨的双重任务。相对于作为市场监管者的政府而言,行政审判中的法院更需要当事人各方的通力合作。这种意义上的程序合作中,既蕴含着对市场规律的理性敬畏,也蕴含着对司法公信力的理性敬畏,而这正是“经济人”假设的重要内容之一。

从社会学的角度来看,行政审判的过程是一个朝着打造社会命运共同体的目标,探求社会正义的内涵,寻求不同社会利益群体的利益平衡点和动力学平衡点的社会交往过程。就此而言,个案审判过程中的各方当事人依然是力学博弈的行动者,只不过时空范围有所更换——在法庭的特殊场域之内——而已。在利益的平衡背后支撑着的是社会动力学的平衡,在权利义务协议的背后蕴藏着的是社会正义观的共识,而这以各方当事人比较清晰地意识到了一个命运共同体的存在为前提。这正是行政审判制度必然地走向程序合作主义的社会根源所在。

将这些跨学科的理论分析综合起来,回到古典法学的规范实证分析的家园之中,就会像到远方四处游学而回到家乡时的新奇感觉那样,法学的规范实证分析具有很多原先没有发现的丰富内涵。行政审判中的程序合作主义作为一种理论主张,是指当事人和关系人各方在法官的指挥下,为了确立正确的社会正义观念和社会命运共同体意识,建构科学有效的社会分工秩序和市场竞争秩序,在法庭的场域之内,从力学博弈、利益平衡、共识寻求等层面,全面调查和理解案件事实,开展公共政策协商,发现个案裁判准据规范的社会协作过程。看到这一点,有助于认识调解在行政审判制度中的合法性与必要性。

二、作为制度模式的程序合作主义

在经过多方位的跨学科考察之后,再回到行政审判制度的内部,重新拾起规范实证主义的古典分析方法,就会发现,行政审判制度其实是一个可以被抛向任何方向、自身也可以向任何方向滚动的实心球。作为一个制度工具,制度设计者——作为国家统治集团中的领导层——可以将行政审判制度抛向他们认为需要的任何方向,而一旦落地之后,这个制度的实心球落点在哪里,进而滚到何方、压住了什么后才会停下来,就要看具体场域中的客观地势条件和主观认识条件了。一个原本用来保护弱者基本权益的善制度,在特定的地势条件和认识条件下,很有可能反而变成一个为强权者欺压弱者的行径进行合法化包装的恶制度。用康德在《实践理性批判》(韩水法译,商务印书馆2003年版,第78页和第165页)一书中分析法律与道德之间关系的话说,这是让人们在表面上服从法律的规范要求,但在内心中充满了对法律的正当性的鄙视,而这正是法律领域中的典型伪善。

程序合作主义正是避免调解制度异化的一剂良药。既然是合作,那么,在具体的制度设计上就必须确保以下三点。

首先是平等武装。作为公权力主体的行政机关与作为私权利主体的原告(相对人)必须在信息、知识、资源和能力等方面得到全面的“平等武装”。在法庭的场域之中,不允许出现任何不对等武装的情况;在法庭之外,要有相关的配套制度避免出现任何会造成法庭内不平等武装的情况。这意味着,《行政诉讼法》的制度设计不仅要确保当事人在法庭上商谈地位安排的平等性,还要确保法庭之外当事人可动用的相关公共资源的配置的对等性,例如在审理重大复杂疑难的案件中,法庭必须吸收舆论、协会、社团等民间力量资源以诸如公民代理、法庭之友、意见代表、专家论证等规范有序的方式参与到法庭审判的过程中来,用尽可能广泛多元的社会力量缓冲任何形式的具有垄断性、独断性、寡头性的强势力量,在法庭场域中的商谈桌上建构社会动力学意义上势力均衡格局。一旦形成了这种社会力学格局,当事人各方就会凭着自然的本能逐步趋向符合社会正义的争议解决方案。

其次是开放透明。既然要合作,那么,各方不仅要地位平等,更要开诚布公。偷偷摸摸、遮遮掩掩是偷盗者的行动逻辑,不是基于现代法治的基本原则,面向未来的发展,共同谋求社会正义的合作伙伴之间的行动逻辑。行政审判制度的公共性本质特征决定了行政审判的调解过程必须完全、彻底、全方位地开放,不仅要向直接参与本案的当事人与关系人,而且要向公共利益所涉及的一切作为社会命运共同体成员的关系人。只有通过这种全方位的开放,彻彻底底的透明,才能充分地彰显行政审判制度的公共性品质,发挥调解在打造社会命运共同体方面的特殊作用。开放性、透明度与公共性之间存在着正向比例的关系,这种关系不允许存在遮遮掩掩的公权力,更不允许存在遮遮掩掩的公共利益。前者必然地异化为特权,而后者必然地异化为私利。行政审判制度作为国家整个公法制度的一个环节所应具有的公共性品质只能矗立在开放透明与开诚布公的阳光之下,而不可能屈身于遮遮掩掩的阴霾之中。

再次是利益均衡。如果允许从克服制度伪善的角度理解,利益均衡不仅是作为调解与调解的一个特殊原则要求,更是作为所有行政裁判的一般原则要求了。在利益的均衡之中,既蕴含着全面地发现与平衡各种利益的法律方法论,更蕴含着一项将利益的平衡性作为评价行政裁判或者调解协议的(实质)合法性的一项道德律要求。利益的平衡如果只是一个暂时休战的妥协策略,那么,即使得到了遵守,也不过是一个临时的策略而已。只有建立在对社会命运共同体的清晰自觉,并且经当事人确信符合各方都可接受的社会正义观念,利益的平衡性才会被当事人当作一种道德的义务来捍卫,而不只是法律的义务来履行。这正是法律上的调解协议文本的效力源泉,也是利益平衡在行政审判制度中的特殊意义所在。

前述三个方面构成了行政诉讼调解制度的三项特殊原则。

三、作为文明样式的程序合作主义

如果读者们不嫌思想旅途的劳顿,愿意跟着笔者思想步伐走下去,那么,就会感到有必要从法律文化的角度审视一下程序合作主义的文化内涵,这有助于进一步理解行政诉讼调解制度的特殊意义。

首先是契约文化。从法律的角度来看,主导制度设计的文化心理学背景无非权力与契约两种。等级唯上、单方命令、忠诚服从、福利配给、信息封锁、暗箱操作等是权力文化的典型心理学特征,而主体平等、意思自治、诚实守约、交易自由、互利交往、过程开放、信息对称是契约文化的典型心理学特征。这两类基本的法律文化样式都是人类理性的体现,各有其存在的合理性和必要性,并无绝对的好坏优劣之分。但是,在设计制度时必须注意到两类法律文化的区别,选择适合本制度性质的法律文化样式。对行政诉讼调解制度而言,契约文化契合其制度的内在本质,契约理性是主导其正常运行的理性类型。反之,如果以权力文化的意识和做法来运行调解制度,那么,必然造成调解制度的功能扭曲和性质异化,从而使之变得“伪善”。这就是说,对承办案件的法官而言,如何处理好权力文化与契约文化、权力理性与契约理性之间的主从表里关系,是行政诉讼调解制度运行的一个难点所在,从而也是未来迈向程序合作主义必须突破的一个难关所在。

其次是商谈理性。在近现代法律制度具体形式演变的背后,隐藏着的是理性类型的变迁,工具理性、目的理性和主体理性依次成为近现代法律制度历史演变的主导观念基础。是把人视为利益的工具,视为幸福的目的,还是视为尊严的主体,是近代、现代、后现代法律制度演变的一个分水岭。我国行政审判制度的建构应当以主体理性为主导观念,兼顾目的理性与工具理性,达到三种理性的有机统一,而商谈理性则正是在主体理性的主导下,三种理性有机统一而形成的一种新型社会交往观念。程序合作主义是商谈理性在行政审判制度中的具体理论体现,而调解制度则是商谈理性的具体制度表现。

再次是宽容伦理。宽容既可能是弱者出于无奈而选择的一种生存策略,在这种无奈的宽容策略背后横行的是金权是尊的强权正义观。宽容也可以是智者出于对人类作为地球上一种生命形态本性的洞察、社会命运共同体的意识、对千年福祉的期盼乃至某种终极人文关怀的宗教信仰而对蒙昧者施加的一种积极能动的救赎。宽容也可能是开明的统治者乐于吸收各种异己的力量以法治的方式加入到社会建设的进程中来,形成群策群力、众志成城的社会动力学结构的多元主义道德情怀。作为程序合作主义伦理基础的宽容,应当是后两种类型的宽容的结合,而调解制度正是对此进行现实考验的一块试金石。

由此,契约文化、商谈理性和宽容伦理是作为一种制度文明样式的程序合作主义的三个文化内涵。

作为读者的序言,关于程序合作主义的思考到此处为止,希望能够有助于读者们理解本书的宗旨和意义。作为同仁的进言,还有一些勉励的话要说。在从本科、硕士到博士的十年里,我有幸以导师的角色与何磊同学相互学习、共同进步,往日可爱的何磊同学变成今日可敬的何磊老师。本书的底稿是何磊同学的博士论文,师生之间从选题到结构进行了无数次的讨论,当初还算满意。现在回过头来看,未来再版修改的余地还是很大的,也就是说,何磊老师未来进步的空间还很大。一个人的成长有赖于学校、社会、家庭、个人、朋友等多方面的协力,相信何磊老师能够自觉地形成这样的合力。作为何磊老师的同仁,我愿意为此尽力。

高家伟
2016年2月28日于中国政法大学 gsobXxx1YJQ3JiEvd7meQSu405H3gW8hztutlRH+XkT8ty05qEGlzb2o0kKVKavD

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