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史际春
我国多年来关于“国进民退、与民争利”的议论不断，近期由于某些社会事件又引起公众对非营利组织能否从事经营或营利活动的关注，在这背后，涉及一个核心问题，那就是“营利性”。营利性是企业、公司和非营利组织法律法规中的一个基本概念，但由于法律规定不明、市场经济的发展及人们对其的认识尚不够深入普及，从而造成观念和实践中的混乱。有鉴于此，本文拟讨论、澄清营利性这一法律概念，说明其与资本的联系、私人资本和国有资本各自之利弊，也为非营利组织设定一个清晰而简单的标准，从而促进各项社会事业的发展。
《现代汉语词典》对营利的解释只给了四个字——“谋求利润”。
另有两个相关名词，即“赢利”和“盈利”。“赢”意为“胜”和“获利”，与“输”和“赔”相对。“赢利”既可以是名词的“企业单位的利润”，也可以是动词的“获得利润”。
“盈”意为“充满”、“多出来”和“多余”，
则“盈利”可视为利润，或者较多的利润。然而，营利或营利性同时是一个法律概念。
赢利和盈利则不具有法律意义，可以相对随意使用，《现代汉语词典》就将“盈利”等同于“赢利”。
所谓营利或营利性，是指企业的出资者或股东
为了获取利润而投资经营，依法得从所投资的企业获取资本的收益。
营利性的法律意义在于，出资者或股东依法可以分配企业的利润和清算后的剩余财产；而非营利组织的举办者或成员不得从本组织获取盈余及其任何资产或财产。
在此意义上，所谓企业或公司的营利性，是针对其举办者或出资者、股东依法能否从该组织取利而言的，与企业、公司本身是否赢利或盈利无关。同时，如果出资者或股东依章程或依法将其从企业获取的利润用于社会或公益目的，而非私用，则该企业一般而言仍是非营利性的。这就是近年在世界上出现的社会企业或非营利企业。社会企业是指通过经营赚取盈余，其举办者或股东将所获利润用于公益性目标的企业。
因此，作为营利性标志的股东取利，进一步说是指个人或私营组织取利用于私人用途——私人消费和投资经营，而不包括私人依法或依章程取利用于公益或公共目的。
上述国际通行做法，中国也不能例外。但由于我国法律上对此未作明确规定，实践中也不深究，导致对诸如营利性究为何指、取利的主体是企业抑或出资者、非营利组织能否采取公司形式及其能否赢利等在认识和做法上的模糊，这种状况十分不利于营利性和非营利性组织的发展。相比之下，美国法的界定最为清楚。其对非政府组织的法律规制，分为商事公司法和非营利公司法。
由于美国的公司法属于州法，美国律师协会（American Bar Association）分别制定了《示范商事公司法》
[1]
和《示范非营利公司法》
[2]
，供各州立法和司法参考使用。与营利性公司相区别，非营利公司除法律另有规定外：“不得向其成员、董事、指定的部分成员或者管理层支付股息或红利，或者向他们分配本公司的任何资产、收入或收益。”
[3]
税务机关的取向和做法更强化了营利和非营利的区别，也即对任何非营利组织本身可以免税，但条件是“该组织的任何净收益都不得惠及私人股东或个人。你必须确认，你的组织的设立或运作不是为了私人的利益，比如创办者或创办者的家庭、本组织的股东、其他指定的个人，或者由这些私人利益直接或间接控制的人”。
[4]
换言之，美国法对营利性的法律控制十分简单，对营利性组织征税、对非营利组织不征税，
而对该组织采取何种组织形式、从事何种事业或活动及是否赢利或获益在所不问；只要股东取利，就对其及所举办或投资的组织征税，如果以非营利为名取利或逃税，则严罚不殆。这无疑把握住了对企业、非营利机构等各种非政府组织法律规制的要害，既简单也有效。
营利性是与资本联系在一起的。所有者或他物权人通过投资经营，将其财产转变为资本，
以获取利润或剩余。相应地，利润就是资本通过经营产生的慈息。营利性与一个企业或组织本身是否获得利润无关。非营利组织根据章程和法律的规定，也能够在一定范围内从事生产或经营活动，只要举办者或出资者不从中直接或变相获取资本收益，则该非营利组织就不具有营利性。
[5]
如国际奥委会打包销售2010年温哥华冬奥会和2012年伦敦奥运会的电视转播权，获益39亿美元；伦敦奥运会在美国的广告收入接近10亿美元。
资本是股东或出资者营利的根源。典型的资本是私人资本，也即马克思主义所分析的可以产生或为了追求剩余价值的价值。计划经济否定资本和雇佣劳动，在全民所有制中企图由非所有者的劳动者“当家作主”，
不追求利润，但求劳动生产，“统收统支”，也就不存在营利或营利性问题。正因为如此，导致生产和消费脱节、企业和劳动者的“大锅饭”，在市场化改革的洗礼中，计划经济的全民所有不得不回到与私人平行、在多种所有制主体的竞争中生存的国有资本暨国有企业。因此，本文讨论的资本和利润，不仅是存量或会计上的概念，它们作为客观经济现象，反映着一定的生产关系。以资本归属的主体为标准，可以分为私人资本与国有资本。合作制在当代也呈现出与资本企业结合的资本化和市场化趋势，表现为合作制主体控制的公司，如华西村股份有限公司、本企业职工控股的股份合作制企业（如美国联合航空公司）等，相应的集体资本与国有资本都属于公有资本。
国有资本由具体的国有主体充当出资者或股东，如国资委和国有企事业单位等。除政策性企业、公益性组织等，国有资本的出资者或股东与私人投资经营一样，也要追求利润，以营利为导向从事投资经营活动。就此而言，国有资本的营利性与私人资本并无二致。然而，不同的是，国有资本所营之利不是用于私人投资经营或消费的私益目的，法律上也不允许这样做。除了国有企业的职工和管理者依法、依合同取得由市场定价的岗位报酬外，企业的利润要用于扩大再生产及创造就业，或者上缴财政用于公共建设和社会保障等目的。由此，在法律上、形式上，国有资本的营利性是不折不扣的；但从实质上看，它又类似于社会企业，具有非营利的公益性质，不妨称为“准”营利性。
当然，营利不意味着企业和股东总是能够获得利润。营利性企业可能亏损，利润也可能多寡不一，这正是市场经济的优越性所在，即通过市场竞争优胜劣汰，使包括国有资本在内的资源得以有效配置。
资本意味着投资者对利润的追求，这可以最大限度地促使资本所有者根据市场信号作出投资决策，追求自身利益最大化并承担投资风险，由此形成的利益驱动和约束对于生产力的促进，是包括政府、非营利组织在内的任何其他力量和主体所不能取代的。资本与市场相结合呼唤出了巨大的生产力，使得商品极大地丰富，从而满足人们多彩的消费偏好和不断增长的消费需求，并在资本所有者的逐利中使社会资源得以优化配置。这也决定了私人资本具有无限扩张的特性并导致贫富差距越来越大和经济失调问题。一方面，伴随着资本的扩张和集中，在优胜劣汰的规律下，利润越来越向少数大资本所有者集中，私人财团可能富可敌国；另一方面，这些巨额财富除了私人消费和少数捐赠外，更多的则流入资本市场和商品市场，豢养起一批金融家和投机家，从普通民众身上再赚取一次。2011年美国爆发的“占领华尔街运动”，就是这一逻辑的体现。
[6]
温州等一些地方频发的民间金融问题，实际上就是“华尔街问题”的中国缩略版：私人拥有越来越多的资本盈余，无序逐利，以不可控的方式找寻出路，随时可能发生难以预料的后果。其他发展中国家的情况更为不堪。墨西哥的卡洛斯（Carlos Slim Helu）和印度的拉克希米（Lakshmi Mittal）能够与发达国家的巴菲特、比尔·盖茨等并驾齐驱跻身全球首富行列，其直接相关的后果就是墨西哥城和孟买那些触目惊心的贫民窟。
相应地，代表社会利益的国有资本的比重不敷客观之需，政府调控监管的根基不牢、力度不足，也会导致经济及金融危机频生。
宪法和法律已规定我国实行社会主义市场经济，以公有制作为经济制度的基础，国有经济是国民经济的主导力量。
然而，国有资本的正当性并不仅由法律所赋予。国有资本的价值在于将资本的利润用于社会目的，为社会福利和公共善治提供物质基础。除了业主制企业和典型的合作社外，私有制和公有制企业中的劳动者或雇员都只按劳动力或岗位的市场价格取酬，而且在市场竞争中生存的国有资本，在诸多竞争性领域天然不是小资本的对手，所以国有资本并不“与民争利”，而只与私人大资本争利。正因为此，孙中山先生的民生主义主张用国有资本来“节制资本”：不允许私人资本控制重要的民生国计，而由国有资本取代私人大资本，兴办铁路、电气和水利等。
在遏制因私人资本无限扩张导致贫富差距过大的同时，国有资本的存在和发展也可防止市场造就巨贾大亨及其掌握国家政权以及由外国资本操控国民经济。
近几十年来，企业社会责任有所发展，修正了私营企业的基本目标仅仅是为股东赚钱的观念和实践。但在私人资本主导的社会中，资本的逐利行为迄今难以与社会整体利益兼容。与国有资本相反，私人资本并不天然地承担社会责任，私人企业及其资本所有者只有遵纪守法的义务，除此之外公众和社会无权要求其承担更多的责任。
就私人资本而言，利润的创造和分配为公司董事所控制，他们被视为复杂环境下最后通牒博弈（ultimaturm games）的提议者。实验表明，如果董事不受服从股东利益的法律义务约束，他们可能倾向于作出以“公平”为基础的决策。 [7] 然而私人资本对公司治理设定的博弈规则首先是最大化股东财富，让董事和经理层尽可能限缩利益相关者的利益，并且诱使利益相关者对公司进行长期的专属性投资。如此博弈注定无法转化为长期合作，因为利益相关者迟早会基于“以善报善、以怨报怨”的互惠效应（reciprocity）作出回应。 [8]
虽然不乏私人资本所有者或私人企业家投身于社会公益事业，但是这不能成为法律普遍要求其承担的法律责任。而国有资本及其与政府调控政策的结合，要求国有资本参股、控股企业
的董事及管理层在追求利润最大化和遵纪守法经营之外考虑利益相关者利益。也就是说，国有资本暨企业天然地担负着社会责任。从根本上说，这是因为国有资本暨国有企业的所有者是全体人民，企业职工和每个公民都是所有者的成员，即使董事和管理层完全遵纪守法，人们也有权对其及企业和股东提意见，“说三道四、指手画脚”。比如国有资本对劳动者内在地不如私人资本那般苛刻，就是其社会责任的一种体现。这种企业为股东最大化牟利义务的放松，为董事和经理层提供了一个能够考虑公平和分享的法律语境。国有资本暨企业既可以比较善待劳动者，其利润又能够用于扩大再生产，创造就业，并为经济社会发展提供财政支持，缩小社会各阶层之间的收入差距，缓解社会矛盾，从而为私人资本暨企业提供一种示范和榜样。国有资本与现代企业制度结合，将国有企业的董事会视为一种代议制的民主协商机制，能够兼容企业内部治理与利益相关者的关切，还有利于培育公正的环境、信任、合作与互惠，不仅能够改善社会福利状况，并以相对较低的社会成本实现公共善治的目标。
[9]
因而，私人资本有利于激发社会的生产力和创造力，国有资本则有利于私人与社会整体利益的平衡协调和践行社会民主，国有资本与私人资本应当保持适当的比例关系。简言之，就是国有资本大而重要从而发挥基础和主导作用、私人资本小而散以确保创业自由和市场的灵活性，从而满足社会福利和消费需求，如此方能在中国这样人口众多、发展不平衡、生产力尚不发达的国度实现社会的活力、和谐与繁荣。
中国工业化和现代化进程，是将外在的商业经济规则移植于一个传统的农业社会，将西方数百年的历史演进压缩在一百多年的时间内，同时也是人类历史上规模最大、人口最多的现代化进程。
中国工业化伊始便处于民族国家激烈竞争的夹缝中，无可回避地面临着建立现代民族国家的艰难历史任务。虽然不乏商人具有市场竞争力和爱国心，但是封建色彩浓重的小资本根本无法与挟先进生产力的外国资本竞争，使得自洋务运动开始的国有资本实践应运而生，以期在国家层面推进中国社会的现代化，客观上推动着民族国家的建立。
我国当代的国有资本源自两个方向。一个方向是中华人民共和国成立后历经社会主义改造和改革开放、建立社会主义市场经济的过程。新中国凭借社会动员和资源整合能力、中央政府前所未有的集中管理和计划经济的实施，使中国初步建立了较为完备的工业暨国防体系，为现代民族国家的形成提供了重要的物质支持。然而历史表明，计划经济存在其固有的弊端。它旨在消灭资本和市场，由计划安排生产、流通和消费，而且企业的数量和总规模超出了“国营”的能力，因而导致普遍的浪费、低效以及短缺引起的腐败。在改革开放中，经过企业破产、职工下岗的阵痛，计划经济的生产资料全民所有回到了与市场结合的、与私人资本并行不悖的、在民商法上与私人资本平等并开展竞争的国有资本。社会主义市场经济进一步发展的关键在于，既要坚持作为公有制的国有资本在国民经济中的基础和主导地位，又要承认私人资本的合理性，允许乃至鼓励其存在和发展。同时，不能放任私人资本控制国民经济，任其固有弊端泛滥，要通过国有资本将其限定在既定的社会公正观所能容忍的贫富差距、阶层差别范围之内。在国有企业改革的同时，注重发展民营企业，鼓励、指导民营企业积极守法经营，
从而有利于优化经济结构，促进社会经济的创造力和活力，补充、丰富和改善民生。
更重要的是，国有资本只有在私人资本竞争的压力下，才可能将其官商作风降至市场和社会所能容忍的程度，以证明其存在的合理性、限定其规模和范围，维持必要的效率和效益。
另一个方向是始自洋务运动的国家资本及其企业实践。当年的江南制造总局、金陵制造局（今长安机器）、轮船招商局、邮政官局、户部银行（今中国银行）、中国航空公司和中央航空公司（今民航业的前身）等，当下仍在国民经济中担当着重任。它们是中国现代工商业的幼芽，并形成了某种工艺和组织、经营的传统，这是其他发展中国家多有欠缺的一笔宝贵财富。然而，从封建性的洋务企业，到民国时的官僚私人参股、官私不分、结党营私，包含着社会主义理想的三民主义“节制资本”颓变为半封建的官僚资本，其惨痛经验不得不牢牢记取。改革开放以后山西等地的大量私人采矿，曾几何时演化为以权钱交易为媒介，官员私人入股取利、私商依托特定官员经营的模式。这是包括中国在内的第三世界国家和地区的私人资本所不可避免的弊病，由宗法、乡土关系的残留和低下的公共治理水平使然。对此，不通过国有资本的内在节制，而单纯指望以法反腐、以德倡廉，是无济于事的。比如山西省及时果断地采取了以国有企业为主的煤矿整合政策，原本是为了提升煤矿的管理和安全水平，却不经意地“挽救了一大批干部”。今日的社会主义国有资本，必须在民主法治之下，依托廉洁高效的文官制度，摆脱官僚私人的意志和利益以及官商勾结的栓结，方有其光明的前程。
虽然社会不断进步，但是中国的工业化、城市化和现代化所处的大环境并没有根本改变。伴随着改革开放和市场经济带来的繁荣，中国社会的自由度得到空前释放，血缘宗法关系和脱离基层的官僚体系趋于瓦解，但是并没有新的组织和机制来填补这个空间。于是，快速的“陌生人进程”使得整个社会的机会主义盛行，处于某种脱序状态，私人资本虽然善于钻营，但难以改变经济社会的无序和散乱，整合大多局限在较小的范围内。加上缺乏公民自治的传统，经济不经意间发展到了社会化阶段，私人及其资本缺乏足够的社会整合、动员和管理机制，没有政府主导和必要的国有资本，现代化就无以为继。因此，早在清末以及后来致力于民族复兴的众多仁人志士的一个共识，就是中国不能走资本主义的老路，而必须实行三民主义，而“民生主义者，即社会主义也”。
从洋务运动至今的现代化事业，无疑就是国家以其有限的财力和组织力，不断会聚精英、网罗人才和追随者，发展现代产业、事业，将现代化的元素逐渐扩展、累积于神州各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。
遍览当今寰宇，民族国家之间的竞争更多地体现在了企业之间，甚至战争都可以由私人公司来实施。
政府控制的企业或与所在国家政府的政策保持高度一致的私营企业活跃于全球竞争的舞台。诸多跨国公司改变了传统的行事方式，除对私人股东外，也对本国政府担当问责。
[10]
比如美国的谷歌和苹果公司；通用汽车经过金融危机后政府主导的重组，则变成了国有企业。
而且，中国人从整体上说迄今仍然是“无组织无纪律，有组织也未必有纪律，有组织才可能有纪律”，中国的私营企业很难像日本、美国等的私企那样比较自觉地遵从社会利益及服从政策指引。因此，中国的市场经济不能简单地私有化或放松规制，而需由政府主导并利用国有企业、主权财富基金和优化政府规制来实现国家战略。
当然，国有资本缺乏人格化主体的弊病也十分明显，“公共绿地悲剧”可能因为国有资本规模的膨胀而不断放大。“国有”的主体是作为政权体系的国家，限于国家和政府治理的水平，国有资本的“老板”很可能不到位。果如此，则国有资本投资经营中的激励和约束不足，容易出现化公为私、任人唯亲、浪费、效率低下、扯皮拖拉和各种腐败现象，国有企业的官商作风也每每为人诟病。
能否抑制国有资本的固有弊端并使之与私人资本平等竞争，决定于政府的治理水平及其能够在多大程度上像私人老板一样当好国有资本的“老板”。其条件有二：一是国有资本参股、控股企业的公司治理和经营管理，能否达到现代企业的水平；二是国家乃至人民的意志和利益能否在国有资本投资经营的各个环节有效地传导，这有赖于一个国家能否通过既定的文官制度确保国有资本代理链条中的各等各个角色，如国家所有权代表人、出资者（股东）、董监事、经理等，担当到位，不缺位、错位、越位。这两方面的条件又是相互交织和衔接的，由此决定了国有资本的边界。
国有资本要在市场竞争中通过营利性来实现自己的目标，除极少数政策性、公益性企业
外，其投资经营主要适用普通的企业和公司法。这是国有企业、公司实现有效治理的前提和基础。如果将国有企业的目的一般地表述为“国家利益”或“公共利益”，那就违背了市场经济法则。国有企业的非经济目标及社会责任不能直接测量，传统的“成本—收益”绩效思路难以真正衡量国有企业的绩效，勉强为之反而会出现拼凑造假的机会主义行为。
市场化改革的要义之一，是从国有企业非经济目标履行中受益的主体，应当对国有企业执行非经济目标所付出的成本进行补偿。就此，除了尽可能由使用者对国有企业的各种产品、服务付费“买单”外，其余部分只能由作为社会暨公共利益天然代表者的政府也即纳税人来负担国有企业追求非经济目标的成本。
国有企业固然要比私营企业承担更多的社会责任，但是《OECD国有企业公司治理指引》认为，超出普遍接受标准的、以公共服务名义要求国有企业承担的任何义务和责任都需依法律和规则明确授权。这些义务和责任应该向社会公众披露，相关的成本应该以透明的方式支付。
该规则背后的动机，虽然是担心国有企业在政府资助下与私人企业、外国公司开展不公平竞争，但也表明国有企业的社会责任不应受情绪化的社会舆论左右，国有企业不应该是没有原则的“散财童子”，而首先是遵纪守法，进而在“做好自己”的基础上，通过合法程序尽可能满足公众的合理期待，比如捐赠和其他公益行为。
为了明确国有企业的目的，相应的法律规制包括两个层次。其一，将国有企业分为竞争性行业和垄断行业。竞争性行业的国有企业与一般企业一样遵守企业和公司法、破产法等，员工聘用与报酬市场化，企业交易关系市场化，同时遵守《企业国有资产法》等法律和政府的规制政策，核心是创造国有企业没有超经济包袱，没有经营特权，与私营企业平等竞争的市场环境。垄断性国有企业，其除了也要在市场中竞争，为出资者追求利润外，政府更为关注的是企业的产品与服务价格、质量、供给范围和规模等方面的因素，
对此通常采取普通法与特别法相结合的规制方式。垄断行业的成因与所有制没有关联，垄断行业既可由国有资本经营，也不妨由私人资本经营，然而经营垄断行业“铁定”可以赚钱，发达国家传统上对特殊企业通常采取“一企一法”或“一类一法”的做法，现在也逐渐改革为对其在组织形式上适用普通企业和公司法，如有特殊事项则由其他法律作特殊规定。究其原因，是因为传统上的特殊企业也越来越多地市场化，政府对企业的控制不宜过于透明，否则企业就无法在市场中开展活动了。比如《OECD国有企业公司治理指引》也规定，如果出于社会公共利益与公共政策的考虑有可能要求国有企业承担某种义务，可以在特定的国有企业、公司章程中将其具体化，
而不是让其在法律之下无以遁形。
国有企业除了既定的商业目标和事业追求外，应当遵循法律的规定考量社会多元利益的要求，为相关利益群体提供反映其利益要求的沟通渠道和平台，为存在利益冲突的各方进行理性和充分的协商交涉创造有利条件，最终使合法、合理的行为期望与利益要求能够通过国有企业治理的相应制度加以体现。
国有资本作为民商法意义上的企业和公司资本，其社会责任担当也应通过规范的公司治理展开，而不是由董事长、CEO等拍脑袋说了算——他（她）无权慷国有财产之慨。中国缺乏公开、法治、平等和协商的传统，人们习惯于各持己见，不懂妥协。虽然也有社会各界发出声音，但往往难以通过既定的程序和组织机制达成共识。建设和谐社会需要各阶层、各利益集团之间的妥协与制衡，构建一个规范的协商式民主平台——公司投资者与利益相关者的社会民主机制——就显得十分必要。为此需要引入科学的议事规则，将公司法的法人治理与国有企业的相关特殊规则比如外部董事、具体出资人和代表国家所有权的监管、国有资本预算等结合起来，落实国有资本的社会责任。
在社会主义市场经济条件下，国有资本的利润虽由具体出资人收取，但实际上是为全民“谋求利润”，
国有资本不必也不应当退出竞争性行业。除了与私人资本竞争外，公有制经济也并非铁板一块，存在着中央与地方分别的财政及国有资本管辖、不同部门分别的资本管辖、国有资本与集体所有资本之间的竞争等等，公有制经济内部依然也需要通过市场竞争实现优胜劣汰。国有资本不应倒退到否定资本的行政性计划经济，也不应演变为或变相成为“权贵资本”，解决国有企业仍存在的一些问题，关键在于通过社会主义民主和法治不断优化政府规制和提升政府运作国有资本的能力，完善国有资本的公司治理，保障国有资本投资者的权益和协调社会多元利益。所谓国有资本的“私有化”改造并不必然意味着能够实现良好的公司治理，缺乏民主和法治的“私有化”更可能成为对国有资本及人民利益的侵夺。
中国社会主义经济法治面临的社会现实既不同于自由资本主义时期，也不同于垄断资本主义时期，而要立足于中国社会发展阶段，致力于实现“包容性增长”。
要改善民生特别是艰苦和边疆地区的民生和社会管理水平，只有国有资本会不顾如同私人资本的纯粹营利诉求，推进公路、铁路、电力、通信等基础设施建设。发展国有资本，也不意味着抑制私人资本的积极发展。国有企业之善待劳动者、协调社会多元利益、践行社会责任，也能够为私营企业提供一种标杆，引导和促进私营企业合法经营，改变其不择手段牟利的做法和形象。私营企业的发展壮大也会对国有企业起到激励作用，督促国有企业不断改善经营管理以在市场中立足。
私人资本的营利诉求无法成为全体国民幸福的来源；缺乏国有资本所蕴含的公平正义要素，市场经济本身也将丧失其效率和正当性。只有正义的法能够维持政治的权威和人们的自然忠诚，自由、商业、文化、艺术和科学才能获得持久的进步与发展。
在这样的法治下，国有资本的营利性能够实现“一己之私”与“天下为公”的和谐与统一。
非营利组织从事的通常是慈善和教科文卫体等非生产事业，往往依赖捐赠或举办者的出资，未必能盈利。为使其能可持续发展，鼓励社会成员尤其是拥有财富者举办社会事业，并将净收益用于非营利事业，法律上须对非营利组织及其举办者、捐赠者给予税收优惠。美国大多数州都采纳了《示范非营利公司法》，将非营利性公司行为的许可范围规定为“基于非营利目的的任何合法事业（business）目的”。因此，对非营利组织只有两项基本的法律要求，一是“不得分配净收益”，二是所从事的事业或活动“合法”。在这种简单宽松的规制条件下，美国各州的非营利性组织蓬勃发展，2008年在美国国内税务局（IRS）登记的非营利组织有151万多个。
在发达国家和地区，普遍出现了营利性与非营利性混合的组织。
[11]
比如非营利组织举办企业，典型的是社会企业，又如宗教团体拥有众多商事企业和商业地产；以及营利性组织举办非营利组织，常见的是企业集团举办非营利的学校、医院等。由此，非营利性组织与营利性企业相兼容，非营利组织成员的权利义务与通常公司股东的权利义务也趋于接近和模糊。
[12]
美国的非营利公司可以分为两类：公益性公司（public benefit corporations）和互惠性公司（mutual benefit corporations）。 [13] 公益性公司为公众提供营利性企业无法或不能完全提供的服务和产品，如博物馆、图书馆、医院和学校等。公益性公司一般不采取会员制，不设门槛限制非会员，也可向公众招募收费制会员。收费制会员不是排他性的，并且不能控制该非营利组织。公益性公司可以接受来自政府、捐赠人士、基金会和使用者付费等各种资助；其董事也可能出现疏忽和滥用权力，需适用受托人标准，以提高董事的责任感和勤勉程度。互惠性公司的目的是服务本组织成员，与营利性公司相似，这些公司一般都从其会员获得出资，并由会员所控制。商会、合作社、体育俱乐部、日常护理中心和家政中心等大多是互惠型非营利公司。 [14] 互惠性公司与营利性公司的治理结构相似，互惠性公司的成员大会和营利性公司的股东会都通过表决来控制和制约董事，区别主要在于会员制组织是基于会员资格的平等投票权，营利性公司是基于股份民主的资本多数决。因此，与公益性公司相比，互惠性公司的董事和高管更多地受到所有者的监督和制约。
非营利组织提供的多为准公共产品，而非纯粹公共产品，既可用公益性、政策性方式提供，也不妨以营利性经营的方式来提供，教科文卫体等产品和服务概莫能外。所以，除了以接受捐赠为主要收入来源的组织本身不宜设立为营利性企业外，原则上不必以所从事的事业性质来限定该组织是否为非营利性，诸如学校、医院、博物馆、出版和传播、文艺、体育组织等，均可依举办者的意愿设立为非营利或营利性组织，悉听尊便。鉴于我国非政府组织登记管理中对营利性不置可否、不甚明了的现状，建议将营利性或非营利性作为企业、社团和事业单位登记的事项之一，并在执照和登记证书中列明、公示，以利对该组织举办者或投资者的监督。凡营利性经营的，则作为一般企业对待；而以非营利方式经营的，就禁止向能够控制该组织的任何成员、高级管理人员、董事或受托人分配其净收益。
[15]
非营利组织大部分存在于市场无法提供或提供不足的产品或社会服务领域，如此可使营利和非营利各得其所，仅以税收区别对待之，既尊重了社会成员的自由意愿、促进社会事业发展，又可使得对非营利组织的法律规制简明有效，而不必计较某机构采取何种法律组织形式及从事何种事业。对于非营利组织采取公司或非公司形式，从事传统的生产经营事业或教科文卫体乃至政治活动等，
非营利组织法本身可以在所不问，只需由所从事活动相应领域的法如教科文卫体法等予以规制即可。
对非营利性组织的运营，除了牢牢地把握、控制其不得将盈余分配给所有者或股东，以及内部人不能以薪酬或其他管理支出的方式变相地取利外，法律、行政监管者、法院和公众都不必置喙干涉。为弥补市场和政府所提供产品、服务的不足，需要鼓励营利性组织分布于慈善、教育、医疗、学术、传播、体育、艺术与环保等领域，鼓励的方法就是免税减税，有效的规制方法就是不许举办者或出资者、股东取利。
因此，非营利组织未必不能经营，如果举办者或出资者不取利，或者举办者、出资者本身就是非营利组织，取利后仍用于自身宗旨内的事业的，如非营利的教育组织、护老康复机构等，则不妨任其赢利，多多益善。近期引起社会关注的博物馆可持续发展和红十字会接受了捐赠的衣物却无钱将其运送到有需要地区的问题，就很有代表性。随着社会的发展，我国现平均三天多就增加一座博物馆，2011年年底已有3589家博物馆，却普遍难以为继，生存堪忧。
其实，按照发达国家和地区通行的对“营利性”的规制方法，这完全不是问题。只要允许举办者或投资者自行选择其设立的博物馆为营利性或非营利性，营利性的由市场决定其票价、相关经营活动、管理水平和能否生存，非营利性的以举办者或出资者不取利为条件允许其出售门票、从事博物相关经营活动获取收入即可；政府或非营利组织作为举办者设立博物馆愿意免费开放的，自然很好，但不应该“一刀切”强制任何地方、任何类型、任何主体举办的博物馆都要免费参观。至于江苏省红十字会抱怨受捐的旧衣服堆积如山，无力承担运输成本将其运至边远地区，
更是折射了我国非营利组织规制的体制问题。只要股东不取利，非营利组织本来就应当可以从事相关经营活动，红十字会这样组织健全、以国家信用为支撑的非营利组织自不待言，比如可以开设像美国的Goodwill那样的商店，专门出售经过整理的包括衣服在内的受捐物品，既可满足中低收入消费者对廉价物品的需求、社会财富不至于浪费，更可将所得收入用于自身公益事业，比如将二手衣物运送并分发至有需要的地方和人士，而不必消极被动地等待政府拨款或乞求捐赠。
非营利性能够降低一个组织的监督（代理）成本，因为非营利组织不能将盈利分配给其举办者或出资人、股东。在组织的举办者未必能直接监督代理人行为的情形下，不可分配的规则设定能够将代理人侵蚀组织利益的动机降至最低。汉斯曼指出，一个身处美国的捐赠者无法得知其捐赠是否及怎样被服务于非洲，在缺乏直接核查企业行为的机制的情况下，最佳的制度安排就是非营利组织的不可分配规范。 [16] 比较一些国家和地区的立法，非营利组织成员的资格一般不能够自由转让，也不能发行股票。 [17] 作为法人的非营利组织成员承担的也是有限责任，如果采取公司形式，则很容易由公司法予以法律调整。非营利组织可以成员权为基础进行表决，也可以股权为基础， [18] 但是不得凭股权获取该组织存续期间或终止后的股权收益。
由于非营利组织财产的信托目的是慈善或公益，传统上认为该等财产不得用于对慈善或公益运作中的不当或侵权行为等所造成损害的赔偿。但是这种信条正在被放弃，原因在于完全豁免责任会诱发非营利组织的过失行为。因此与营利性企业一样，要强调非营利组织及其管理人的信托责任。非营利性组织被视为推定信托（constructive trust），董事和高管则为受托人。按照受托人标准，董事和高管对信托财产的注意应当相当于一个普通人照料自己财产的审慎程度，并且禁止受托人与其所管理的组织从事关联交易。为使非营利组织努力追求并实现章程设定的目的，有效形成信托，对董事和高管适用受托人标准是必不可少的。 [19] 对营利性公司（企业）董事和高管的法律责任也适用于非营利性公司（社团），如同营利性公司的股东，非营利公司的举办者或成员也可对公司的董事或高管提起诉讼，法院可以应诉请审查董事或高管是否违反了注意义务和忠实义务，一旦债权人或侵权行为的受害人举证董事或高管滥用非营利性组织及其规则，也可戳穿其法人面纱并追究董事或高管的个人责任。
我国也存在非营利组织，如中国红十字会、中华慈善总会、宋庆龄基金会、寺院、包括体协作协等在内的各种行业协会、学术刊物、会员制交易所和民办学校、民办医院、民办博物馆等。但由于对营利性的标准把握不准确、不果断，导致对非营利性组织的规制左右进退失据，以致出现了两个相反方向的问题。一方面是不自由，举办和经营非营利事业与一般企业相比，举步维艰，设立和资金运作的规则不明，对事业准入和经营的规制随意，以致社会成员投资或举办社会事业的积极性受到影响。另一方面是非营利组织自身的管理和治理也乏善可陈，利用非营利组织不当牟利、挪用或侵占非营利组织财产等情形普遍存在。
由于我国的市场化改革不久，人们对资本关系的认识尚有待深化，对营利性与非营利性的区分陷入了根据组织的法律形式及其是否赢利或“赚钱”的误区。比如认为按合伙企业法和公司法设立的就是营利性企业，按社会团体登记管理的组织就是非营利的。这样就妨碍了以股东是否取利的营利或非营利标准来对相关企业或组织作动态的法律调整。因为，组织的法律形式与营利或非营利无关，非营利组织也不妨采取公司或合伙的形式。如果非营利组织的举办者或出资者公然或变相地分配组织的盈余或资产，就要按营利性对待，或依法处罚，或责令解散或变更为营利性组织。同时，只要其股东恪守不取利原则，就必须允许非营利组织从事必要的经营或赢利活动，否则不利于教育、文体、慈善等社会或公益事业的发展。最为根本的，则是在观念、法律和实践中确立与国际接轨的营利性概念，才能够为非营利组织和社会企业等在中国的发展提供适当的法律环境和制度空间，这也是本文的目的所在。当前，我国经济的规模已居世界第二，需要加强社会建设、发展各项社会事业，使经济社会协调发展，这一点就显得尤其重要。
营利性不等于经营赚钱。企业赚钱也可能是非营利性的，非营利组织赚钱也不是营利性的，这与组织的法律形式也没有必然联系。国有资本是现实生产力无法实现生产资料社会所有条件下退而求其次的现实选择，在不超越其能力的限度内，国有资本的规模和范围不妨大一些，与“民”争利也不妨多一些为好。在一个国家的现代化进程中，会兴起形色各异的社会组织，既包括营利性组织也包括非营利组织。非营利组织的发展繁荣可以丰富一个社会的构成以满足社会的发展，
而其必要条件之一，是要准确地把握营利性概念及在此基础上建立完善相应的制度和机制。
（本文原载于《法学家》2013年第3期）
[1] 参见 Model Business Corporation Act Annotated：Official Text with Official Comments and Statutor-ycross-references （revised through 2005），the website of Great Lakes Valuations，http：//greatlakesval.com/wp-content/uploads/2011/08/Model-Business-Corporation-Act.pdf，2012年6月11日访问。
[2] 参见 Model Nonprofit Corporation Act （Third Edition，August 2008），the website of Alabama Law Institute，http//ali.state.al.us/，2012年6月11日访问。
[3] Model Nonprofit Corporation Act （Third Edition，August 2008），§6.40（a）.
[4] ［US］Internal Revenue Service， Tax-Exempt Status for Your Organization ，Publication 557（Rev.October 2011），p.24.
[5] 参见Avner Ben-Ner，“Book Review：Who Benefits from the Nonprofit Sector？—Reforming Law and Public Publicy towards Nonprofit Organizations”，104 Yale Law Journal （1994），pp.733-734。
[6] Occupy Wall Street，其目标是反对私人大公司的贪婪和社会不平等，以及金钱对政治和法律的影响。参见Adbuster’s Occupy Wall Street page，htttp：//www.adbusters.org/campaigns/occupywallstreet；Occupy Wall Street to Turn Manhattan into “Tahrir Square”，the website of International Business Times，http：//newyork.ibtimes.com/articles/215511/20110917/occupy-wall-street-new-york-saturday-protest.htm，2013年1月1日访问。美国最富有的1%的人口，拥有整个美国财富的40%，人口中最富有的10%则拥有美国股市市值的80%。去除养老金和退休金账户，其余80%的中产阶级暨雇员阶层只直接或间接拥有5.8%的股票市值。参见Lawrence Mishel，Jared Bernstein and Sylvia Allegretto， The State of working America 2006/2007，New York：Cornell University Press，2007，pp.2-3。
[7] 参见Christine Jolls，Cass R.Sunstein and Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stanford Law Review （1998），pp.1471，1489-1493.当然，如果董事不受股东约束，也会出现其无度“自肥”等公司由内部人控制的致命危害。
[8] 参见Christine Jolls，Cass R.Sunstein and Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stanford Law Review （1998），pp.1471，1489-1493。
[9] 参见Kent Greenfield， The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities ，Chicago：University of Chicago Press，2006，p.136。
[10] 参见Ian Bremmer， The End of the Free Market：Who Wins the War Between States and Corporations ？，New York：Portfolio Press，2010，p.20。
[11] 参见Henry B.Hansmann，“ Reforming Nonprofit Corporation Law ”，129 University of Pennsylvania Law Review （1981），pp.497，502。
[12] 参见Daniel Wm Fessler，“Codification and the Nonprofit Corporation：The Philosophical Choices，Pragmatic Problems，and Drafting Difficulties Encountered in the Formulation of a New Alaska Code”，33 Mercer Law Review （1981-1982），p.543；Thomas H.Boyd，“A Call to Reform the Duties of Directors Under State Not-For-Profit Corporation Statutes”，72 Iowa Law Review （1987），p.725。
[13] 参见Henry B.Hansmann，“ Reforming Nonprofit Corporation Law ”，129 University of Pennsylvania Law Review （1981），pp.497，502。
[14] 参见Daniel Wm Fessler，“Codification and the Nonprofit Corporation：The Philosophical Chcices，Pragmatic Problems，and Drafting Difficulties Encountered in the Formulation of a New Alaska Code”，33 Mercer Law Review （1981-1982），p.543。
[15] 参见Henry B.Hansmann，“The Role of Nonprofit Enterprise”，89 Yale Law Journal （1980），p.838。
[16] 参见Henry B.Hansmann，“Reforming Nonprofit Corporation Law”，129 University of Pennsylvania Law Review （1981），pp.497，502。
[17] 参见Henry B.Hansmann，“Reforming Nonprofit Corporation Law”，129 University of Pennsylvania Law Review （1981），pp.497，502。美国部分州允许非营利性组织发行股票，但是法律要求在股票证明书上标明该公司属非营利性。
[18] 参见 West Virginia Code ，Chapter 31 Corportions，Article 1 Business and Nonprofit Corporations，§§31-1-1 to 31-1-160。
[19] 参见James J.Fishman，“Standards of Conduct for Directors of Nonprofit Corporations”，7 Pace Law Review （1986-1987），p.391。