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徐学鹿
当代中国的商法实践正在发生范式上的变革，在某种程度上，旧的商法范式排斥着新的商法范式。在商法领域怎样才能遏制“劣币驱逐良币”效应的持续蔓延，如何走出大陆法系近代商法“范式危机”，是一件十分紧迫的事。对商法而言，资本经营与营利是两个重要而不同的概念
，而不同概念承载着不同的范式
。营利体现的是近代商法的范式，资本经营体现的是和谐商法的范式。为此，我们认为有必要对资本经营与营利这两个概念，作一些分析比较，进而对商法范式的变革深入研究。
当一门学科原有范式不能对不断发展的实践加以科学解释时，会带来这一学科的范式危机。
我国的改革开放强有力地推动着我国商法从近代商法向现代商法、和谐商法演进，与此同时也推动着我国商法的范式变革和商法理论创新。但是，我们必须清醒地看到我国目前的商法理论、范式存在着先天不足，思维、认识、观点落后于中国特色社会主义建设实践。具体表现是，在商法领域，人们的思维还停留在初级市场阶段，停留在与这种市场相适应的营利、营利行为和营利组织的语境下。“营利”这种陈旧思维所体现的近代商法范式，无法适应已进入现代市场阶段的交易实际。但是，人们并未理性地认识到这是商法范式危机，营利、营利行为、营利组织被认为是正统的观点，是通说，尚未采取更有分量的“范式变革”的举措，存在放任让“劣币驱逐良币”效应泛滥的态势。为什么会造成这种状况呢？我国从清朝末期到民国，所接受的一直是大陆法系的近代商法的思维；改革开放初期，我国引进的商法也是近代商法。商人是从事营利行为的人，公司是营利组织，“营利”成为近代商法的基本假设、基本观点和基本方法的重要表现。若想改变这种先入为主的观念，需要付出坚持不懈的努力。
近代商法与民法有千丝万缕的联系，正如有的学者所说，近代商法“是从民法的民事主体制度中分离出来的”，“以民法原则为依据”。
还有的学者指出，“商法规范的法理基础或将商法加以理论的升华就是民法的理论”
。那么我国民法的理论状况如何呢？“我们的民法学研究，除了从德国、日本和我国台湾地区抄来的那些东西以外，有自己的东西吗？基本没有，也就是说，除了介绍德国、日本和我国台湾地区的民法以外，我们在基本理论上没有更大突破。”
在这种情况下，坚持“营利”“营利行为”“营利组织”的范式，显然是一种“顺理成章”“理所当然”的事，因为“营利”在《德国商法典》《日本商法典》、台湾地区的商法及其著作中比比皆是，照抄营利所体现的范式，显然是坚持近代商法思维的首选。
从上述关于近代商法范式和理论的分析可以看出，近代商法范式危机反映了近代商法的理论危机。商法理论的创新，往往从体现商法范式的概念开始。因此，商法领域任何体现新范式的新概念，如资本经营，都应当引起我们高度的重视。我国商法范式的变革，靠我国市场交易的实践；我国商法理论的创新，靠日积月累的分析、研究。乔布斯有句名言：“领袖和跟风者的区别就在于创新。”我们从我国市场交易实践中日积月累本土化的新范式，一是可以根除近代商法“抄”的恶习，二是最终必将推动我国商法的理论创新，因此，能否创新是真正的商法学者与跟风者的试金石。为权、名、利所诱惑的跟风者，势必拒绝创新，以维护“抄”来的既得利益。正如学者所指出的：“我们不能再人云亦云，不能再简单地照搬大陆法和英美法各国的先例和学说，我们需要实事求是，根据中国现实的理论、立法和实践，建立自己的商法体系和商法理论。”
我国新的商法理论的建立，必将巩固新的商法范式在我国的确立，从而孕育出自己创新商法理论的人才队伍。千里之行始于足下，分析、研究资本经营，是我们摆脱近代商法范式、理论危机的最佳切入点。
所谓范式，它是观察世界和实践科学的方法，包括科学的基本假设、基本观点和基本方法。
在改革开放中，我国商法在科学发展的道路上，以新的视角观察市场经济下的新型市场，创造出诸多适应新时代的、体现新范式的、有的被法定化的新的商法概念，诸如市场交易，宏观调控主体、市场主体、消费主体，宏观调控行为、市场行为、消费行为，现代商法、硬商法、软商法、和谐商法，资本经营、智力经营，网上交易，商务、电子商务，统一法、统一规则，自律、自治、商会，交易自由、交易公平、交易诚信，现代企业制度等。
对这些承载新商法范式的新概念，特别是对资本经营这一概念，为什么学者缺乏必要的研究热情和兴趣呢？究其原因，一是没有划清大陆法系近代商法和现代商法的界限，人们往往习惯于将一些承载近代商法范式的概念误认为是体现现代商法的概念。二是这种误认又源于对市场发展阶段缺乏正确的认识和判断。“初级市场阶段，企业主要靠产品的交换来建立联系；发达的市场阶段，企业的生产要素进入流通领域，要素市场成为企业之间的主要联系渠道；现代市场阶段，企业的资本流动上升到主要地位，企业资本实现了社会化和国际化。”
适应不同市场发展阶段，有不同的商法范式。资本经营所承载的新商法范式，集中体现了现代企业适应现代市场而凝结的共有信念，与落后于市场发展阶段的近代商法营利思维的旧范式有根本区别。三是对现代商法资本经营的内涵缺乏必要的认知。所谓“资本”，是用来增加价值的价值；所谓“经营”就是让资本增殖。资本经营与“营利”的根本区别在于资本经营是构建在社会化大生产、集约化经营、现代科技基础上的，与营利性粗放经营的具体区别是，它不仅包括资本营运增殖，还包括资本结构优化增殖。资本营运增殖要求企业告别粗放的经营获利，要求企业对资本的组织、使用和管理都要现代化，保证资本能够有效地营运。它是现代企业制度对企业最基本的要求之一，是企业营运的基本规则，它区别于近代商法“营利”的目的是获利，至于实际是盈利还是亏损，法律在所不问。资本结构优化增殖，要求必须构建符合现代市场的资本产权结构、组织结构、产业结构和技术结构。近代商法之所以强调“营利”，在于它的基本假设、基本观点、基本方法，是要同家庭行为、继承行为、赠与行为、收养行为等所谓的“民事行为”相区别，而不是着眼于企业、市场、市场交易的客观经济规律，也就不可能着眼于企业的资本营运和资本结构优化增殖。近代商法坚持“营利”，根本原因在于当时还没有现代市场的市场交易实践。
当今时代，在加快经济发展方式转变的语境下，对商法来说就是要将崇尚粗放经营的“营利”范式加快转变为崇尚科学发展的资本经营的新范式。形象地说，就是要将“中国制造”转变为“中国创造”，就是要将“营利”转变为“资本经营”，因为“中国制造”所表征的是“营利”，“中国创造”所表征的是强化科技含量的“资本经营”。《科技日报》关于“价值战”取胜“价格战”的报道就是一个实例。
目前国内彩电业市场不仅有内资企业，还有外资企业，在激烈的市场竞争中，尽管彩电业外资品牌争相祭出价格武器，采取了最大优惠措施，但国产品牌在加大产品科技含量、资源整合、渠道建设、售后服务等增加产品价值上做足了文章，有效地推进了传统电视向智能化终端演变，使国产品牌取得了市场份额的领先优势。这是内资企业运用资本经营在激烈市场竞争中的生动实践。越来越多的我国企业已经成为价值驱动型企业，例如中远投资（新加坡）有限公司明确将自己定位为“价值驱动型世界级企业”。
中国特色社会主义法治，其“特色”集中到一点，就是和谐法治。和谐法治“将引领我们转换法治话语体系”。
商法作为中国特色社会主义法律体系的一个部门，必须通过转型使自己成为和谐商法。要转型必然选择范式变革，改变原有的基本假设、基本观点和基本方法。
资本经营所表征的和谐商法的新思维是全方位的，它必将推进近代商法的基本假设、基本观点、基本方法的转变，实现商法的范式变革。
资本经营所营造的制度是现代企业制度。资本营运增殖要求企业必须以资本经营的新思维科学地进行企业的经营管理，强化对价值规律、供求规律和竞争规律的发现和运用。所谓“发现”就是要深入持久地组织市场调研，制定本企业的市场经营战略和策略，从客观上产生一种压力，使之强化对企业的自我约束机制。所谓“运用”，即自律，就是使市场调研的成果成为企业经营管理的行为准则，成为软商法的有机组成部分，具体运用到企业经营管理的实践中。例如，中远船务集团将体系文件与公司现有的规章制度进行整合，化繁为简，建立起一套能覆盖所有体系、格式统一、流程清晰、操作性强的规章制度。这种流程化管理，能够突出岗位职能，责任明确，保证流程中各个相关岗位的横向无缝对接，实现精益管理。
在营运增值企业以人为本的视角下，实施人才战略成为企业市场调研的基本内容之一，因为人才决定着企业经营管理的水平、档次，人才决定着企业的产品、服务的科技含量，人才决定着企业资本营运的效率，是以人为本在企业的具体化。例如，理性的投资人关心的是谁更能带领公司取得优秀的业绩、回报投资人，最终他们将选择代表国际上现代企业治理先进理念的创业家，这种创业家只能是资本经营家。
资本结构优化增殖，首先要求企业必须构建符合市场经济的资本产权结构。现代企业制度的本质在于企业要成为现代市场主体，因为企业如果不是市场主体，这种企业只能是生产型企业，或者生产经营型企业，不可能是资本经营企业。在生产型和生产经营型企业条件下，市场是狭小的，经营是低层次的，企业所追求的是资本的实物形态，是排斥产权交易的。作为现代市场主体的企业，其市场是无限广阔的，进行着多种形式、广泛的产权交易，所追求的是资本的价值形态。所谓产权交易，涉及企业的分立、重组、拍卖、联营和集团化，当然也包括向效益好的企业投资，它的视角不只是国内市场，还包括国际市场，所追求的是规模效益。资本经营不仅着眼于资本，更着眼于经营。对于企业来说，不是看你生产了多少产品，而是看你回笼了多少货币，是否加速了资本的流动。由于资本是通过再生产不断周转，不断吸收新的劳动，实现不断增殖，因此在同一时间内资本周转一次的价值与周转两次的价值是不一样的。资本的形态表现为货币资本、实物资本和证券资本。货币和实物资本均可能转化为证券资本。现代商法为此而设计的各种具体制度，为资本经营实际操作提供了极为便捷的规范。这种为资本流动开绿灯、保驾护航的商法资本经营制度，所表征的正是现代商法与社会、经济相和谐的和谐商法的范式。
其次，资本结构优化增殖要求必须构建符合市场经济的组织结构。优化企业组织结构，核心是要形成良好的企业生态，即以若干大企业为骨干，以众多的中小企业为基础，主要是公司，还应当有独资、合伙等多种组织形式，从而造就现代企业的专业化、标准化和社会化大生产。组织结构的优化，不仅表现为组织形式的优化，更重要的是要使企业组织结构具有流动性，加速企业的分立、重组、联营和集团化。这样，一是可以改变在原来“营利”语境旧的范式下单个企业的自我扩张；二是将企业推向市场，参与市场竞争，胜者可以通过收购，劣者可以破产，市场压力产生的企业内在动力将促使其采取灵活的经营机制，不仅可以实现企业组织结构的外部优化，而且可以实现企业组织结构的内部优化。例如，针对矿难的频发，煤炭企业加速进行了兼并、重组，被兼并、重组的正是追逐“营利”、粗放经营的煤炭企业。
再次，资本结构优化增殖要求必须构建符合市场经济的产业结构。在近代商法“营利”思维下的产业结构，其小打小闹获利的狭隘眼界造成投资小型化、分散化，产业结构不科学、不合理，使经济只能在低效益的状态下运行。资本经营使优化产业结构内在化，不仅要优化一、二、三产业的结构，更重要的是要充分强化金融业、服务业、高新技术产业在整个产业结构中的比重，因为科技是“信号源”，金融是“放大器”，要充分发挥它们在资本经营中的功能。在优化产业结构中追求发展品质，产业发展方式由“以产品为导向”转向“以服务为导向”，由“以产值为导向”转向“以价值为导向”。为构建和谐商法，商法学者应尽快冲出小打小闹的“营利”的堡垒，去呼吸一些资本经营的新鲜空气，开拓新的视野，使我们的商法思维紧贴时代潮流。
最后，资本结构优化增殖要求必须构建符合市场经济的技术结构。无论是资本营运增殖还是资本结构优化增殖，都离不开人，特别是技术结构的优化，更是取决于人。人包括企业的管理者、技术专家、职工等。优秀的企业管理者首要的任务是采取并实施符合资本经营的人才战略，包括从世界招募优秀人才，通过不同时期、种类的专业培训不断提高职工的科技水平。因为企业的核心竞争力来源于科技创新。这与近代商法把职工看成“商业使用人”，用粗放的方式追逐“营利”形成鲜明的对照。以矿山为例，前者必然选择强化矿井的技术、安全设施，在矿井下设置避难所成为理所当然，矿难一旦发生后所有矿工将安然无恙；后者则使矿难一次又一次发生，矿工付出了自己宝贵的生命。营利宝贵，生命廉价，根源在于矿工是矿主“营利”的“商业使用人”的制度设计。和谐商法所追求的资本经营之所以不断强化商品的技术含量，还在于今天衡量商品使用价值的是质量和功能。提高质量需要科技，而所谓功能就是科技含量，因此科技含量决定着商品的价格。根据过去的计算，提高科技含量附加值的成本和收入的比例是1∶1000。随着科技的飞速发展，这一比例可能更高。例如，企业在优化技术结构时应实施名牌战略，而名牌就是科技含量高的品牌，被称为驰名商标。过去国外的商店分为高、中、低档，只有名牌商品才能进入高档商店。在旧的“营利”思维下，我国企业忽视名牌战略，出口商品尽管质量上乘，也不能进入高档商店。我国企业重视名牌战略后，不仅在国外可以进入高档商店，出售商品的价格比原来至少增加10倍以上；在国内也有了高、中、低档商店，我们的商法学者不妨到这些高档商店感受一下资本经营的氛围。
资本经营所表征的新范式，其基本假设是与中国特色社会主义和谐法治相匹配的和谐商法；其基本观点是软、硬商法有机结合，形成中国特色社会主义市场经济实现良法善治的基本法；其基本方法是从交易实践中发现的、符合市场经济客观规律的市场交易行为规范。
我们处于全球化的时代背景下，但有学者尖锐地指出：“要谨防全球化或全球共同治理名义下的法律帝国主义或新法律殖民主义。”
旧的法律殖民主义采取战争入侵等手段，我们并不陌生；新的法律殖民主义会采取什么形式、手段，是我们特别需要关注的问题。我们自己主动地抄外国法，或抄从外国法演绎过来的地区法，从而使我们的著作、教材，乃至立法，充满了外国法的陈旧范式、具体规范算不算？学界甚至有人公然提出要“继受德国法”，专题召开“中德法律继受与法律编纂”论坛，而且公开出版“继受德国法”的论坛文集。营利、营利行为、营利组织，就是从外国法抄来的。试想“抄”能不能实现法治转型，“抄”能不能与和谐法治相匹配，“抄”能不能实现良法善治？结论是：不能。改革开放中产生的本土化的表征商法新范式的资本经营，为什么引不起我们研究的热情、兴趣，这是不是与范式转变中的“基本方法”有关？只有从“抄”的方法，转换成深入我国市场交易的实践，才有可能产生本土化的新的商法基本假设、基本观点。这种方法的科学性表现在：一是可以有效抗拒新的法律殖民主义的入侵；二是可以构建与我国和谐社会相吻合的和谐商法。但是，我们必须看到它的难度，因为深入市场交易实践是艰苦的，“抄”则是轻而易举的。前者，成名难；后者，一夜成名。
“抄”算不算侵权？如果认定“抄”是侵权，要立即停止侵权，消除影响。所谓停止侵权，就是不要再从外国法中抄“营利”的概念；所谓消除影响，就是消除“营利”所承载的基本假设、基本观点和基本方法的近代商法旧范式的影响，从而为采纳“资本经营”所承载的商法新范式扫清障碍。但是，这仍然是极为困难的，因为“抄”“营利”的背后，隐藏的是既得利益，放弃既得利益显然非常不易。要避免既得利益集团化，需要作出“顶层设计”。
以上分析说明，照抄德国法、日本法、我国台湾地区法是商法实现本土化的最大障碍。本土化可以有效防止新法律殖民主义，显然本土化也是和谐商法的基本特征之一。怎样实现本土化？软商法是商法实现本土化主要的、有效的通道。软商法是由商人认同并制定的、具有法律约束力的市场交易行为准则。由于软商法的自律具有普遍性，例如诚实信用是全体商人的行为准则；他律的硬商法具有特定性，例如失信者是他律制裁的对象，若无软商法，大量的失信者将游荡在法外空间，其中极少数奸商甚至庆幸自己的“高明”。因此，软商法的法律约束力区别于硬商法，系自然约束力，是客观规律的规范化，自我实施性、群体内在压力，使其规范内化为商人交易行为的范式，从而具有弥补市场失灵、政府失灵的法律功能。软商法是市场交易规律所要求的法律秩序，硬商法是国家所要求的法律秩序，和谐商法是国家、社会所共同要求的法律秩序，因此，我们不能以硬商法的习惯性思维否定软商法的法律性、否定软商法的法律约束力。软商法蕴含的是先进的商法理论、先进的商法价值、先进的商法文化，体现的是交易和谐、市场和谐、社会和谐，它不仅是软商法“软”的本质特征的集中体现，也必将促进硬商法成为和谐商法的有机组成部分，从而使商法成为良法，通过软、硬商法的有机融合，实现良法善治的总体目标。通过改革开放，我国绝大多数企业已经成为市场主体，它们已经抛弃了表征粗放经营的“营利”的陈旧范式，建立了诸多体现资本经营的经营管理规范。对这些地地道道土生土长的行为规范，我们只要认真地去发现它、整合它、提升它，将其中具有普适价值的规范注入硬商法中，就可以有效地推进商法的范式变革，实现商法的转型。
封闭性是近代大陆法系商法范式危机的总根源。其变革的主要推手如下。
市场的本性是开放，商法紧贴市场是赋予商法范式变革的基本动因和依据。近代商法以民法为坐标，其全部规范是民法的补充、替代、变更规范。在如此封闭的制度架构中，商法必然脱离市场，成为民法的特别法，造成商法范式危机的总爆发，集中表现为近代商法法典化标志性的《法国商法典》的失灵与解体。
根治封闭性，就要坚持开放性，即以市场为坐标，市场对交易规则的需要，就是商法实务与教研的需要。在商法重新成为市场交易规则的过程中，对诸多新范式要有组织、有谋略、有步骤地使其体系化、制度化、理论化，以日积月累的量变实现其范式的总体变革。
商法工作者心无旁骛、攻坚克难，是摆脱先入为主、因循守旧等诸多妨碍商法范式变革的基本方法。在封闭的架构中，造成商法范式危机的重要原因是，商法工作者在商不言商，根本没有意识到市场经济就是重商经济，即充分发挥制造商、销售商、金融商等所有商人在资源配置中作用的经济模式，根本没有认识到我国的改革就是一场波澜壮阔的商业革命，开放就是迈向商业文明。这种脱离现实的心态具体表现为，教研或实务中以民法为主，商法为辅，或者以民法的思维考量商法。这种方法论导致立法与市场不配套，教研、实务的商法与市场两张皮，致使有志于从事商法的工作者感到困惑。
摆脱近代商法范式危机，在方法论上就是要明确认识市场经济就是重商经济，从而忠于职守，在商言商，将高度的责任心凝结为商法本位，使众多的商法理论与实务工作者在商法是市场交易规则开放的制度架构中，成长为设计师、工程师。大陆法系近代商法寿终正寝，其埋葬者正是这一制度的建造者——近代商法造就的众多工程师。现代商法、和谐商法不仅需要有提出基本假设的设计师，更需要有实践其基本观点、基本方法的工程师。这种设计被制度化之时，就是商法范式总体变革之日。
和谐商法是现代商法的科学发展，是商法范式变革的理论基础。个人本位导致霸权主义。个人本位正是民法的核心理论，民法是“万法之法”“万法之源”，这种霸权主义的价值观，必然将近代商法定格为“民商法”。群体本位所坚持的是个人权利必须在社群中实现的价值观，导出的是和谐世界、和谐社会以及和谐法治。商法与和谐法治相协调，实质就是坚持群体本位，实施软、硬商法相结合。以软商法推动硬商法与时俱进，根治近代商法的封闭性，使其准确地体现市场交易的客观规律，使以自律为特征的软商法内化为绝大多数商人的行为准则，使以他律为特征的硬商法更为准确、及时、有效地惩治极少数违法的商人。硬商法是市场、政府正常运行的法律设计；软商法是市场、政府失灵的法律设计。他律绝对不能不以自律作为基础；自律也不可能离开他律设定的行为底线，例如软商法是商会正常运行的法律设计，但商会也会失灵。软硬商法所具有的性质有别的法律约束力，显然可以互补，如果二者能够有机结合，将形成商法的巧约束力，即刚柔相济、恩威并用、软硬兼施，从而有效化解市场交易中的诸多矛盾，医治市场失灵、政府失灵、商会失灵的创伤，
让和谐的交易秩序成为市场的常态，实现良法善治，达到商法范式的总体变革。
市场本位、商法本位、群体本位三者齐推，形成合力，一定能够实现商法的范式变革。
（本文原载于《法学杂志》2013年第2期）