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周珂 〔奥地利〕Josef Baum 张卉聪 陈薇
摘要： 可持续发展在中国被定位为经济发展战略，早期具有较强烈的国策色彩，继而是科技优先的弱可持续发展主导，最近十年则有向强可持续发展演进的趋势。目前中国正处于“环境库兹涅茨曲线的拐点”，国内和国际的多重压力使中国的可持续发展战略面临路径的新选择。中国可持续发展得到环境资源法律领域的认可，但尚未全面融入其他领域法。弱可持续向强可持续过渡伴随着的是中国更重大的过渡，即由工业文明向生态文明的过渡。强可持续发展与弱可持续发展相比，其带来的矛盾更复杂也更具挑战性。可持续发展的二元论和妥协理念符合中国的实际需要，是中国落实科学发展观的重要理论依据和实践标准。
关键词： 可持续发展；环境保护；法律；生态文明
可持续发展是既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。1992年6月联合国《里约环境与发展宣言》宣布的27项原则中有多项直接提到可持续发展。可持续发展二元性导致经济学家与道德哲学家正在争论倡导“弱”可持续性还是“强”可持续性。前者希望保护总体的资本基础（包括自然资本），从而确保维持幸福水平的现状，该立场与布伦特兰委员会的定义类似，涉及用经济资本取代被消耗的自然资本，认为新知识和技术可以帮助人类实现替代不可再生的自然资源，同时可以继续承受自然和环境遭受损害的不同形式；后者则要求每类资本均单独得到维持，保护生物多样性、防止气候系统造成不可逆转的重大损害、节约利用可耗竭的自然资源是这种方式必不可少的条件。
这些争议甚至对可持续发展是否成立形成质疑。可持续发展观的提出是西方文明的成果，但西方学界对这个概念一直存在争议。例如，有的西方学者认为，“可持续发展的理论根基含混不清且引起混乱，人们不愿意检验其理论原则的实用性。”
“‘可持续发展’是一个全球性的概念，但它的运作，因受到时空限定，只有在微地缘政治单位这一范围内才是可行的。它只能适用于封闭的系统，在那里大量的剩余能量不超出该系统的承载能力。在目前的使用中，可持续发展中的表达失去了其真正的含义，成为一个商业和政治术语和对景观保护的请求。”
在中国，起初这种争议并不明显，但是，各政策法律领域对其的认可程度是有明显差异的。近年来，人们对可持续发展的含义理解上的差异也逐渐浮出水面。
可持续发展观体现的二元目的和兼顾理念与中国传统哲学和文化更相接近，也与中国的经济社会发展要求相一致。“在文明社会不容置疑的神圣观念体系内，可持续发展与民主、人权及国家主权平等一起占有一席之地……”
在这个观念体系内，与其他观念相比，可持续发展在中国法律体系中的地位应当是更优先和积极的，也是中国对这个观念体系最为认同和鼓励的部分。中国这20件宣示可持续发展的法律全部是在1992年联合国《里约宣言》和《中国21世纪议程》之后形成的，中国可持续发展法律体系实际上就是《里约宣言》和《中国21世纪议程》的实施性法律保障系统，并标志着中国可持续发展的重点实施领域。
《中国21世纪议程》规定可持续发展应成为各部门、各社会阶层和全体人民的行动。目前，中国可持续发展在立法上得到响应的政策法律领域主要有：经济社会发展规划、生态资源保护、环境污染防治、循环经济和清洁生产、城乡规划、自然灾害防治、气候变化应对等。但是，其他部门在立法上（特别是民法、刑法、行政法等传统法律领域）尚未有充分的响应。
中国首次把可持续发展规定在法律规范中是1991年国家环保局制定的《环境监理工作暂行办法》。2012年中国法律体系共239部法律
，其中环境资源保护的法律共计30部，这当中可持续发展公开宣示性法律共20部。中国可持续发展法律体系总体上看规范等级较低，其中的法律均为全国人大常委会制定（而不是由全国人民代表大会制定的较高等级的法律）。在环境资源保护法中处于基础地位的《中华人民共和国环境保护法》也是全国人大常委会制定的一般法律而不是基本法律，这个法律是1989年制定的，并没有可持续发展的条文，目前这部法律正准备修改，其中内容之一就是增加可持续发展的条文。
尽管这个体系中的大多数规范只是把可持续发展作为法律原则做出宣示性的规定，即缺乏可持续发展的专门性立法，但中国可持续发展法律体系中“综合性规定领域”规范的作用很明显，它体现了可持续发展自身要求的整体协调和一致行动属性。这个领域中真正发挥较大效用的是各种政策规范，包括国家规划、国家立法机关的决议和国务院的重要政策等。中国的科技、农业和非物质文化遗产这三个领域法对可持续发展有较积极的认同，而目前国际社会对可持续发展高度关注的一些领域如知识产权、贸易、投资、矿业、财政税收等方面，中国的有关部门在立法上尚未有积极的认同和响应。
1989年，中国修订后的《环境保护法》正式实施，适逢可持续发展刚刚进入国际社会的视野，对于中国来说也是个全新的事物，法律对待新事物往往采取较为保守的态度，中国也如此，当时修订《环境保护法》时并未写入可持续发展，这个法律一直延续至今。当时中国政府对可持续发展却高度重视，定位为“经济发展基本战略”，具有很强的国家政策性和明显的行政主导色彩。
“可持续发展是人类遗产中最古老的思想之一。”
可持续发展关注的资源、环境与人口问题在中国被定位为基本国策，这是中国特有的政治手段。国策最早产生于两千多年前中国的春秋战国时代，“田策相圆，此国策之持也”。意思是说，征收的税额应与土地资源相符，这是国家必须坚持的政策。
国策是基于先进的理念，是少数精英的先知先觉，与西方的启蒙有相似之处。它往往领先于社会观念中的较为保守的道德规范，而又与法律保持一定的距离。国策至少包括两个要素：一是事关国家长期发展，而且往往与资源、环境、人口和安全等问题直接相关；二是它可能在一定时期是少数最高决策者的意志，暂时并不为多数人所接受，因而它不是通过立法程序制定的法律，却被赋予了与法律同等的、甚至更高的强制力。当代中国的国策机制具有两个明显的特点：一是“领袖给予特别关注”；二是“非制度化因素”。中国参与国策的决策者“包括政治权威、技术官僚和社会贤达三方，其中政治权威处主导地位”、“人治特征明显”。
可持续发展初期较多地借助国家强制力的支持是必要的，但从长远的发展来看，这种机制潜伏着弊端，需要及时地完善与调整。用国策手段来保证可持续发展战略的实施，在特定时期内具有明显的优势，不仅可以通过国家的行政系统有效地组织实施，特别是在环境保护方面，“预防为主”的功能也能得以更好的体现。但是行政主导的环境保护机制也有弊端，一是强调以企业为管理对象，环境责任全部加在企业头上，而本能地忽视政府的环境责任；二是过分的行政管理必然造成公众在环境保护问题上的政府依赖心理，公众环境意识低，环境参与的能力和愿望也较低。例如，最近几年来《环境保护法》修改面向全民公开征求意见，得到的反馈仅数千条，这与《民法》和《刑法》立法征求意见的反馈相比有成百倍的差距。政府、企业、公众这三类主体在法律上和观念上非常不对称，环境保护呈现失衡的状态。
欧美也有类似的情况。Nolon等在谈到美国气候变化和可持续发展法时感叹道：“多数州计划缺乏促进地方政府参政议政的目标和策略，没有认识到市一级政府参与行为的益处。”（原文：As a result，most of these state plans lack goals and strategies for the involvement of local governments and fail to recognize the benefits of municipal actions.）
在欧洲，一些学者对可持续发展过度重视政府作用而忽视议会和公众作用的情况提出了批评：“值得注意的是，除少数例外，欧联显示了政府行政部门对可持续发展问题的明显优势，而议会作为真正的立法机构，却似乎被置于一种放弃鼓励更大范围利益群体广泛参与的境地。必须指出的是，议会全方位的参与不仅仅体现了一种团结，而且由于议会内部对可持续发展议题表示赞同，这将使人们更加关注这一议题，从而获得公众更多的重视。此外，从战略实施和进一步发展的角度来说，加强议会的参与更能提高有效性。比如，议会可持续发展顾问机构可以合力支持政府相关政策的实施和进行监督。这样，在该领域实施法律的状况就会有所改善，而政府也可以更好地对所采取的经济、社会和生态措施的效度做出评价。”
20世纪90年代以来，中国可持续发展战略明显地具有弱可持续发展的色彩，弱可持续性长期居主流，特别是得到官方的认可。前任国家主席江泽民是弱可持续发展的倡导者，他认为，环境问题是生产力和科学技术发展的结果，解决环境问题也只能靠发展生产力和科学技术。弱可持续性更符合当时中国的现状，不会明显地降低经济的活力，运用得当既会促进经济的增长又会推动技术的进步。这一时期中国可持续发展借助于环境保护的基本国策机制有两个良好的背景，一是与中国政治上“三个代表”的提出高度契合；二是1992年联合国的《人类环境宣言》也是强调政府在环境保护方面的功能，这在当时国际社会上是大趋势。
2003年胡锦涛和温家宝主政以来，中国经济继续高速增长，而环境压力却以更快的速度加大。中国经济与环境逐步接近“环境库兹涅茨曲线的拐点”（即人均GDP达到约五千美元时，随着人均收入的进一步增加，环境污染程度由高趋低，逐渐减缓），但中国并未像世界上大多数国家那样出现“拐点”效应，而是环境恶化日趋严重。这是违背规律的现象，在中国人的哲学观上违背规律是非常严重的问题，引起了普遍的关注甚至恐慌。
这一时期，中国的可持续发展面临日益复杂和严峻的挑战。
一是环境法的修改。《中华人民共和国环境保护法》于1979年制定并试行，1989年正式施行。许多主要内容已明显过时，原来立法规划中2012年要完成对这个法律的修改，但有关立法机关主导下的征求意见稿受到环境保护主管部门和相关部门普遍的强烈批评，学术界联名给立法机关的报告中甚至认为，如此的修改不如不改，因而立法修改进程被迫推迟，这种情况在中国的立法进程中是不多见的。（《环境保护法》已于2014年4月修订，于2015年1月1日施行）
二是环境事件。在这一时期，因环境污染造成的群体性事件特别是以暴力为特征的环境事件骤然增长，部分公众不相信政府和法律，捣毁肇事企业，冲击政府机关，中国的环境保护出现公众暴力与无政府主义的倾向，表现出对环境法制的绝望心态。
三是在法律界，总体上对可持续发展持“去法律化”倾向。原因一是认为可持续发展旨在保护后代人的利益，这与法理学或民法学是不能对接的，因为法律（至少是大陆法的成文法）只保护当代人的利益，无法保护后代人的利益。原因二是对计划经济噩梦的担忧。可持续发展强调对今后事项做出安排，特别是在中国，可持续发展的主管部门是国家发展与改革委员会，它的前身就是国家计划委员会，有理由担忧可持续发展的异化不排除计划经济借尸还魂。
四是环境法二元目的。20世纪80年代后期，可持续发展普遍为国际社会接受，并引导各国环境法向二元目的转变，很大程度上是由于可持续发展观体现的二元目的（经济发展与环境保护）或多元目的（代内公平、代际公平、经济、社会、环境、资源等）兼顾的理念。一般认为，可持续发展观是西方文明的成果，但西方学界对这个概念一直存在异议。例如，有的西方学者认为，“可持续发展的理论根基含混不清且引起混乱，人们不愿意检验其理论原则的实用性。”
起初中国对此并无争议，但人们越来越争议的问题是这二者哪一个更应当优先。按照中国《宪法》的规定，“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”。体现了经济发展的优先目的，而日趋严重的环境恶化使人们对这种优先目的开始质疑。
一是经济全球化。中国的改革开放与经济全球化基本上是同一历史进程。经济全球化特别是初期，有明显的重商主义色彩，强调经济自由化，反对贸易壁垒，这与中国的“经济建设中心宗旨”高度契合，也强化了环境保护二元目的合理性。
在环境危机快速增多的过程中，我们也看到由于增加资本积累而引起的世界各国之间的不平等现象，这仅仅是一次巧合吗？可持续发展的障碍与公平合理地分配劳动产品有相似之处吗？从实验博弈论（也从实际经验）出发，我们知道，只有公平的解决方案才能作为稳定的方案得以执行。在这个意义上，我们需要的不仅是公平的全球解决方案，还需要有国家和区域层面上的公平解决方案。法注定要构建和实施这样公平的解决方案，市场并不着眼于公平和公正，因为它们是基于不同购买力的，所以必须用法律进行补偿并确保公正。实际上，比如，这可能意味着有必要通过渐进式关税解决“能源贫困”问题（高消费缴纳高关税）。
二是气候变化导致对共同但有区别责任原则的质疑。联合国气候变化谈判机制划分为三个集团，这与可持续发展的两大集团的划分格局是不同的，直接导致对基于两大集团确定的共同但有区别责任原则的质疑和挑战，而如果共同但有区别责任原则被否定或有重大改变，可持续发展的利益格局将崩溃。这种局面也造成人们对可持续发展信心的削弱。例如，欧盟对中国征收航空器二氧化碳税和光伏产品反倾销税。基于全面的历史考量而被所有国家接受的原则是1992年《里约宣言》中的原则，但工业化国家的表面接受和对“共同但有区别的责任”的原则（CBDR）缺乏基本了解［因扩大“各自的能力”，而形成了“共同但有区别的责任与相应的能力”原则（CBDRRC）］，显然构成在减缓全球气候变化方面取得进展的一个主要障碍。实际上由于对历史的无知而不承认CBDRRC，意味着违反了“平等权利”的最根本的原则。许多国家有诸多的宣言书与环保法律法规，但实际执行的情况往往不尽如人意。就行为而言，迄今为止，关涉未来巨大变革可能性的遏制气候变化行动迟迟未有进展，即是对世界层面和多数国家不作为或延迟作为的第一个解释。
三是西方国家金融与债务危机。可持续发展特别是强可持续发展，主张对发达国家在经济方面更多的限制，但西方国家金融与债务危机使这种限制陷入困境。过去几年里，因全球经济危机而在官方议事议程上被“降级”的气候变化和环境问题再度因2012年的纽约“桑迪”飓风、其他热浪或烟雾事件而重新回到人们的视野之中。短期思维的主导地位（等同于缺乏合理规划）是可持续发展的巨大障碍。这种思维源于追逐高盈利率主导发展而使未来值贬值。高盈当期利率意味着未来值成倍贬值。成本效益分析后收益率相等时，未来值，比如，清洁的水，生物多样性或气候稳定以“贴现率”进行估算，得出“净现值”（NPV）。贴现率接近零，则意味着未来值只有小量贬值。当贴现率假设接近平均利润率时（不幸的是，通常在亚太经合组织国家司空见惯），会出现未来值大幅贬值。无视自然与自然提供的服务产品的情形同样如此。
四是美国的单边主义
。“如今人们更加关注单边法案的执行和实施层面，通过此种方式个别的国家（或者一些国家）为了自己利益或者为了作为整体的国际社会利益，要求具有实施规则的能力，甚至是权利。这种情况下，重要的是要区分在一种自身授权（或至少允许单边行为）的特定的法律体系框架内所采取的单边行为与那些漠视、曲解或违反完全可行规则的行为。”“除了有关‘效率低下’的争论之外，单边主义在许多事例中都被视为一种强者将其意志强加于弱者的霸权主义工具。单边主义不但引发了公正与平等问题的争议，而且常常与多边主义和合作的概念相对立，而后者往往被视为解决国际问题的令人满意的方法。”
美国在环境保护方面有明显的单边主义倾向，而一些重要的国际环境保护公约没有美国的参与会出现价值减等，也使可持续发展的价值降低。
五是绿色经济困境。联合国近年来倡导的绿色经济等双赢理念一定程度上是希望减少挑战与对立，一开始时，各国包括中国，对此抱有美好的希望，但随着发达国家绿色贸易壁垒的高筑，甚至用反倾销这种传统与低级的贸易壁垒来对抗中国的绿色经济时，双赢的梦想终归于破灭。另外，与绿色经济相配合的中国四万亿政府投资亦做出重大调整。中国2006年曾经在十个省份试行绿色经济考核，同样以失败告终。这同样表明，“双赢”、“全面协调”乃至最近提出的“全面融入”等新事物在中国的实施是有巨大阻力的，也表明，可持续发展真正通过制度的确立和实施是异常艰难的。正如《浮士德》的诗句：“幻想每每张开它雄健的羽翼，希望葱茏地跃上无际的永恒，等到幸福接连地在时漩中破碎，它们又蹐跔在一个很小的乾坤。”从科学角度而言，我们所能采取的措施是：充分考虑未来值，对法律草案（统称为法律）进行社会生态影响评价。比如，欧盟已有一些积极的关于影响评价的管制措施，但到目前为止具体实施皆效率低下。
为此，这十年来，中国的可持续发展具备了两个新元素，早些出现的是科学发展观，晚些出现的是强可持续性。中国的经济基本发展战略共有两个，除了可持续发展以外，还有一个是科教兴国，科学发展观在逻辑上是这二者的进一步结合，更强调以人为本、全面协调和可持续性，本质上依然是弱可持续发展观，但开始重视弱可持续发展在中国造成的或加剧的失衡状态。1989年的《中华人民共和国环境保护法》第4条规定：“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”在中文的表述上，这种协调带有环境保护要服从于经济建设和社会发展的含义。2006年第六次全国环境保护大会之后，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，提出“经济社会发展必须与环境保护相协调”，语言结构上正好颠倒过来，强调环境保护更优先，这是一个重大的政策转变信号。这一转变也正式体现在2014年4月24日修订并于2015年1月1日起正式施行的《中华人民共和国环境保护法》的第4条：“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调。”大约从胡、温的第二个任期前后，强可持续性悄然成为中国可持续发展战备的新路径。
2013年美国法律与社会协会年会确定的主题之一为“法律在风雨飘摇时代的挑战”（Legal Challenges in Precarious Times）。西方现代与后现代的冲突，环境保护对工业文明的强烈反抗，对气候变化问题的担忧，加上深刻的金融与债务危机，使可持续发展面临空前的挑战。
可持续发展中“发展”与“限制”这两个要素很容易形成与功利主义的联想。中国三十多年来坚持“以经济建设为中心”和“一部分人先富裕起来”的非均衡发展的改革开放方针，均带有功利主义的色彩。功利主义与“社会主义基本经济规律”又比较亲近，斯大林正是从功利主义演绎出了社会主义基本经济规律，即“用在高度技术基础上使社会主义生产不断增长和不断完善的办法，来保证最大限度地满足整个社会经常增长的物质和文化的需要”。它继承了英国功利主义伦理原则，但是比边沁的“最大多数人的最大幸福”退步。另外，这个基本规律与可持续发展的本质要求又具有对立性。首先，前者是要最大限度地满足物质和文化需要，而后者是满足人类基本需求。其次，前者是要最大限度地满足物质和文化需要，而后者强调的是“理性需求的满足”。再次，前者主张以人和社会需求欲望的增长带动经济的增长，而后者强调限制要素的功能。功利主义、可持续发展、社会主义基本经济规律这三者的复杂关系使中国对可持续发展可以做出多种解释，也可以是无解。中国官方从未否定过这个社会主义基本经济规律，也就埋下了可持续发展异化的可能性。事实上，中国近年来一些备受诟病的政策不乏以可持续发展面目出现，例如，加剧房地产业泡沫的房地产金融和土地储备制度、以政府投资为动力的低碳经济、重要经济领域所有制上的“国进民退”（即扩大国有企业比例压缩私有企业比例）等。
2013年中国新一届领导层提出了生态文明建设的治国新理念，这个理念本身绿色与环保的含量就很高，表明了对可持续发展的高度重视，同时，也宣示了面对包括环境与可持续发展问题的复杂社会矛盾，理念与工具的选择。中国弱可持续向强可持续的过渡趋势更加明显。2013年5月22日，国务院总理李克强否决了国家发改委城镇发展草案，同时强调维持经济低增长速度。习近平主席关于中国梦的描述带有明显的绿色色彩。5月24日，他表示，“决不以牺牲环境为代价去换取一时的经济增长”。6月29日，他进一步指出，再也不能简单以国内生产总值增长率来论英雄了。
中共十八大报告提出的生态文明建设要“全面融入”其他建设，即通过平稳的、妥协的、全面协调的方式实现二者的过渡。而这种方式的选择恰恰是可持续发展的理念和方法，它的二元性本身就是妥协与协调的体现。因此，可持续发展作为实现经济社会转型的理论和制度保障，将在中国被赋予更高的地位。但要看到，实现这个目标在中国的主要障碍之一是妥协理念的缺失。中国从20世纪初戊戌变法失败以后，举国上下对维新和妥协失去信心，而转向寻求法国和苏俄暴力革命的社会变革方式，历经近百年的延续，优胜劣汰的社会进化论思想在中国根深蒂固，而生态科学和生态文明主张的平衡、多样性等理念尚未普及，环境保护与可持续性发展的困境很大程度上与此有关。
事实上，弱可持续向强可持续过渡伴随着的是中国更重大的过渡，即由工业文明向生态文明的过渡。如何理解这种过渡，其理念与工具的选择至关重要。工业文明的启蒙思想之一是进化论，理念和工具的选择是优胜劣汰、物竞天择，伴随着的是对包括农业文明在内的人类以往文明的否定，结果往往是社会剧烈的革命（英国的“羊吃人”还算是温和的）。可能是有鉴于此，欧美后现代主义的解构理念与方法并非进化论的革命与新旧替代，这实际上与中国生态文明的理念与工具在一定程度上具有一致性。在中国，生态文明不是像许多学者说的那样，要替代或否定工业文明等以往的人类文明，而是发展、融合，即全面融入，同时要对工业文明的发展做出批判与解构；中国生态文明立法融入其他领域立法是历史的趋势，但也有许多阻力和障碍需要克服。新生的文明形态需要启蒙者的推动，国策的机制仍然具有积极的功能。
弱可持续发展向强可持续发展的转变是重大的政策转变，中国对这个转变必然带来的新问题要有充分的准备，需要逐步有序地实施。强可持续发展与弱可持续发展相比，其带来的矛盾更多也更具挑战性，中国需要突破瓶颈，但也不应因此而打碎瓶子。中国环境保护正处于转型或“拐点”的关键时刻，可持续发展的二元论和妥协理念符合中国的实际需要，是中国落实科学发展观的重要理论依据和实践标准，但是要真正实现会有重重阻力。中国环境立法的保守与局限使环境法在经济社会转型中显得滞后，这是很难迅速消除和改变的。生态文明建设将试图以更博大的视野解决由此带来的问题，更注重公众参与，并弥补环境立法的不足。