借用合同是指出借人将借用物交给借用人无偿使用,借用人在规定的期限内返还借用物的协议。传统民法理论区分了所谓的使用借贷和消费借贷。所谓使用借贷(loan for use),又称为借用,是指当事人约定,一方以其物无偿贷与他方使用,他方于使用后,返还其物的合同。(注:参见郑玉波:《民法债编各论》(上册),300页,台北,三民书局,1986。)所谓消费借贷(loan for consumption),是指当事人约定,一方移转金钱或者其他替代物之所有权于他方,而他方以种类、品质、数量相同之物返还之合同。(注:参见郑玉波:《民法债编各论》(上册),311页,台北,三民书局,1986。)在我国,消费借贷的典型形态是借款合同,而使用借贷实际上就是借用合同。我国《合同法》第12章对借款合同作出了规定,因此,借款合同属于我国《合同法》分则所规定的有名合同类型;对于借用合同而言,《合同法》则并未对其作出规定。不过,鉴于借用合同在实践中大量存在,且时常产生纠纷,1988年最高人民法院颁行的《民法通则意见》第126、127条对此类合同作出了规定。因为这一原因,笔者认为借用合同也应属于特别法上的有名合同的类型。
借用合同在我国历史悠久,在民间其是互通有无的一种重要形式,同时还具有发挥物的使用价值的效用。从我国民间习惯来看,“用人物,须明求,倘不问,即为偷”(注:高占祥:《新弟子规》,141页,北京,中国人民大学出版社,2012。)。这表明,借用合同对于规范当事人之间的权利义务关系极为重要。借用合同具有如下特点:
第一,具有无偿性。借用合同最突出的特点就在于无偿性,这也是借用合同与租赁等合同之间最主要的区别。借用合同的本质就是出借人在一定期间内将借用物的占有、使用权让渡给借用人。在借用期间,除当事人另有约定外,借用物的收益权仍应归出借人所有。例如,所借耕牛在借用期间生产的牛犊,应当归出借人所有。不过,借用人在合同规定的使用期限届满时,只需将借用物归还出借人即可,而不必支付费用或作出其他补偿。在此需要讨论的是,借用合同是否属于双务合同?笔者认为,双务性主要是指双方当事人之间互负对待给付义务,虽然在合同具有无偿性的情形下,并不妨碍不负担给付义务的一方当事人承担其他义务,如在借用合同中,借用人在借用期间内应当妥善保管借用物,并负担借用物的维护、保管费用,但借用人的此项义务并不构成对待给付义务,因此,借用合同并非双务合同。
第二,借用物的所有权不发生移转。借用合同中,借用人只是临时使用借用物,使用后应返还所借的原物。在这一点上,借用合同与赠与合同是不同的。因此,借用合同中,借用人获得的只是在一定期间内占有和使用借用物的权利,借用物的所有权仍然属于出借人。正是因为借用合同中所有权不发生移转,所以在借用合同期限届满时,借用人有义务向出借人返还借用物。
第三,标的物可以是动产或不动产。借用合同标的物的范围也较为宽泛。在实践中,借用合同的标的物主要动产,如机器、设备等,但就不动产也可以成立借用合同。例如,借用他人房屋进行居住、借用他人的场所进行货物的存放或借用他人的剧场进行演出等。但一般而言,因为借用人必须在规定的期限内返还所借的原物,所以,借用物不能是可消耗的种类物,如煤炭、食品等,而只能是特定物、不可代替物。同时,借用合同的标的必须合法,当事人如果明确在合同指出借用相关资质、证书等,以达到规避相关法律、法规规定的资质要求目的的,该借用合同应属无效,借用人利用所借资质证书订立的合同也应当被宣告无效。(注:参见“袁某某与广州番禺桥兴建设安装工程有限公司借用合同纠纷上诉案”,广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第284号。)
第四,具有要物性。借用合同的成立通常以借用物的实际交付为要件。如果双方当事人之间仅是就借用达成合意,而并未实际交付的,则借用合同并未成立。因此,借用合同是实践合同。这主要是因为借用合同具有无偿性,如果双方达成借用合意后,而出借人又反悔的,在此情形下,允许借用人向出借人主张违约责任与该种合同所具有的无偿性质相悖。我国司法实践也采纳此种观点,例如,在“A运输有限公司与上海B机械有限公司、葛某借用合同纠纷案”(注:上海市闵行区人民法院民事判决书(2010)闵民二(商)初字第2285号。)中,法院认为,借用合同是实践合同,合同的成立必须以标的物的交付为成立要件,虽然在本案中,原告没有将车辆直接交付给被告,但按照被告的要求将标的物交付给了第三方,也应当认为是完成了标的物的交付,借用合同已经成立。此外,借用物的交付并不以现实交付为限,除现实交付外,还包括观念交付、简易交付、指示交付等方式。(注:参见林诚二:《民法债编各论》(上),364页,北京,中国人民大学出版社,2007。)但是,借用物的交付并不包括占有改定的方式。
借用合同的适用范围较为宽泛,不仅包括动产,也包括不动产。但其是否可以包括可消耗的物,则涉及使用借贷与消费借贷的关系。从大陆法系国家的规定看,大多都区分所谓的使用借贷和消费借贷。严格地说,消费借贷的标的物主要包括两类,一类是金钱,另一类是金钱之外的可消耗物。例如,借用邻居家的大米,然后以同品质、同数量的大米返还,即属于消费借贷。一般认为,使用借贷(主要是借用合同)和消费借贷合同都是出借人将物借与他人使用,在这一点,二者并无差异。但借用合同和消费借贷合同相比较,在适用范围上有其特殊性,其主要适用于标的物具有不可消耗性、无须发生所有权移转的物。借用合同适用范围的特殊性主要表现在如下几个方面:第一,标的物是否具有可消耗性。消费借贷的对象是消费物,它不仅包括一般的种类物,还包括金钱这种特殊的物。所谓消费物,是指依通常的用途,只能将物耗损、转让才能使用的物,如米面、煤炭等。货币虽然在物质上不能实际消费,但一旦使用就必须转让,发生实际消费的结果,所以也称为消费物。(注:参见史尚宽:《民法总论》,253页,北京,中国政法大学出版社,2000。)而借用的对象为不可消费物。所谓不可消费物,是指依通常的用途不耗损物的形体的物。例如,房屋、家具等,正常使用可能发生价值的减少,但其形体不因正常使用而消灭,因而称为不可消费物。第二,标的物所有权是否发生移转。在消费借贷中,通常是将借用物进行消费使用,在此情形下,原物已经消费,因此,消费借贷合同有发生移转所有权的必要。(注:参见黄立:《民法债编各论》(上),358页,北京,中国政法大学出版社,2003。)而借用合同通常只是使用权的移转,并不发生所有权的移转。第三,标的物风险负担不同。借用合同中,标的物在借用期间因意外事件毁损、灭失的风险由出借人承担,即借用人在借用期间按照约定的使用方法或者按照标的物的性质、通常使用方法使用标的物的,如果标的物因意外事件灭失,则借用人无须承担赔偿责任,该风险由出借人承担。而在消费借贷中,出借人将标的物交付借用人之后,标的物所有权即发生移转,其在借用期间的风险应当由借用人负担。
我国并未使用消费借贷的概念,以金钱为标的的消费借贷合同已经由《合同法》通过借款合同予以规范,但对以金钱之外的可消耗物为标的的消费借贷合同,是否有必要采用消费借贷的概念予以规范?笔者认为,鉴于以可消耗物为标的的消费借贷合同通常是无偿的,与使用借贷存在较大相似性,尤其是司法解释只规定了借用合同,而并未规定消费借贷。因此,就借款合同以外消费借贷合同的规范,可以类推适用借用合同的规定。例如,借用合同中及时返还借用物的规则、出借人所负担的瑕疵说明义务等,均可类推适用于消费借贷合同。