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商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的、尚未竣工的房屋预先出售给购房者，买受人交付定金或购房款，并在未来确定日期将房屋交付给购房者并移转房屋所有权的一种房屋买卖行为。（注：参见雷兰：《商品房预售法律问题研究》，1页，北京，知识产权出版社，2007。）商品房预售是商品房买卖的一种典型形态，其起源于香港，在香港称为“卖楼花”，后在大陆被广泛采用。（注：参见周珂：《房地产法》，104页，北京，中国人民大学出版社，2008。）从实践来看，商品房预售制度对于房地产开发具有重要意义。房地产开发一般需要巨额资金，且开发周期较长，通过商品房预售的方式，房地产开发企业可以在完成一定的资金投入之后，获得商品房预售的收入，这样就能够很好地解决其资金不足的问题，不仅可以使其在施工过程中获得一部分建设资金，减轻其资金融通的压力，还可以加快商品房建造和销售的速度。通过商品房预售，房地产开发企业可以实现资金快速回笼，对于其自身发展具有重要意义。
商品房预售以期房为标的，《商品房销售管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”从该条规定来看，其只是规定期房为“正在建设中的商品房”，而并没有详细规定“期房”的认定标准。理论上，对于期房的概念界定，存在争议。一种观点认为，期房是指尚未完成所有权初始登记的房屋。据此，应当以商品房是否完成初始登记作为判断是否构成期房的标准。（注：参见董健：《论期房及其登记（上）》，载《中国房地产》，2006（9）。）另一种观点认为，期房是指正在建设、尚未竣工、验收的房屋。（注：参见唐烈英：《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》，44页，西南政法大学2005年博士学位论文。）因此，应当以是否竣工并验收作为区分期房与现房的标准。笔者认为，以是否办理了初始登记作为界定是否构成期房的标准更为妥当，主要理由在于：一方面，这有助于明确期房和现房的区分标准。以初始登记为区分标准，在法律上更为清晰。购房人也可以便利地通过查询登记的方式，明确其购买的房屋是否属于期房。另一方面，有助于对房地产开发企业进行监督。只要是在初始登记之前的销售行为，都属于期房销售，都要进行更严格的监管，这有助于规范房地产建设单位的行为。
从比较法上来看，世界上多数国家和地区都认可了商品房预售法律制度，商品房预售合同的法律规制主要采取两种模式：一是严格的政府管制模式，如澳大利亚、日本、韩国、新加坡以及我国香港地区等。按照该种模式，政府一般都规定房屋预售的条件，对房屋预售实施许可管理，并对房地产建设单位所收取的购房款或者定金等的使用也有严格要求。二是相对宽松的政府管制模式，主要以欧美国家为主。按照该种模式，期房预售的条件相对宽松，也不实行许可管理，双方当事人可自由约定商品房预售合同内容，甚至关于房屋预购款或者定金的使用也可由双方当事人自由约定。（注：参见雷兰：《商品房预售法律问题研究》，14~15页，北京，知识产权出版社，2007。）就我国而言，采取了严格的政府管制模式。（注：参见董健：《论期房及其登记（上）》，载《中国房地产》，2006（9）。）具体体现在，我国的法律法规对于商品房预售作出了较多的规定，规定了若干严格的条件和程序。例如，根据《城市房地产管理法》第45条的规定，商品房预售应当满足向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明等法定条件，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，同时，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。采取此种模式有利于强化对房地产建设企业的监管，保障房地产开发的有序进行，也有利于强化对购房人利益的保护。
商品房预售合同，是指当事人双方订立的，由预购人支付一定数额的定金或购房款，而出卖人应当在一定期间之后将竣工的房屋交付给预购人并移转房屋所有权的合同。（注：参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》，1996（1）。）与现房买卖合同一样，商品房预售合同要求出卖人必须是房地产开发企业，同时，都应当取得相关的销售许可，二者也通常都是向社会不特定人公开出售，其出售行为具有社会化和公开化的特征。同时，与现房买卖合同一样，商品房预售合同具有双务性、有偿性和诺成性。（注：参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》，1996（1）。）而且，商品房预售合同通常也具有要式性、格式性的特征。《商品房销售管理办法》第3条第1款规定，商品房销售包括现房销售和商品房预售，而该办法第16条第1款的规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”因此，无论是商品房现售还是商品房预售合同，都应当采用书面形式，也即具有要式性。（注：如《广东省商品房预售管理条例》第6条取得商品房预售许可证应当具备下列条件中的第5款规定：“三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程。”这条规定，相当于要求建设单位投入开发建设的资金要达到工程建设总投资的三分之一以上才能预售；《重庆市城镇房地产交易管理条例》中除了规定商品房预售除了投入开发建设的资金达到建设总投资的百分之二十五以上外，还明确了拟预售的房屋属多层的，还需完成主体建筑封顶，属高层的，已建房屋面积还应达到规划批准的拟建房屋面积的三分之一以上。）由于商品房预售的文本是主管部门拟定的，买受人通常只需要就房屋的面积和价款等有限的条款进行协商，其他条款原则上都不必进行协商和变更。因此，商品房预售合同具有格式性。此外，商品房预售合同与现房买卖合同一样，还应经主管部门强制备案。但与现房买卖合同相比较，商品房预售合同具有如下特征：
1.标的物具有特殊性
商品房预售合同的标的是期房，即正在建设中的房屋。与现房比较，商品房预售合同的标的物不是已经建成的房屋，而是未来之物，因此，期房买卖属于未来物的买卖。而现房买卖合同的标的物是已经竣工完成的房屋（注：参见张少鹏等：《中国房地产法制研究》，227页，广州，暨南大学出版社，2007。），属于现实物的买卖。正是因为商品房预售合同的标的物是未来之物，所以，法律有必要对因未来物买卖而引发的问题进行规范，这主要表现在：一是房屋质量不合格的确定及责任。对于期房买卖而言，买受人在订立合同时无法确定未来交付的房屋是否存在瑕疵，出卖人交付的房屋质量取决于合同订立后的建造行为，买受人可能遭受面积缩水、房屋质量缺陷、绿地减少、配套措施不健全等风险。为此，法律上有必要对房屋的验收、瑕疵的确定及相关责任作出规定。二是规范一房二卖等行为。因为在订立商品房预售合同之后，房地产开发企业可能将已出售的期房一房多卖，或再设定抵押等，这些都可能影响买受人取得房屋的所有权。因此，法律上应当具体规定出卖人所实施的一房二卖等行为及其责任。三是迟延交付房屋和迟延办理房屋产权证的责任。因为出卖人在订立预售合同后一段时间才交付房屋，而房屋的交付对于买受人的权益影响甚大，法律有必要对迟延交付房屋时的责任承担作出特别规定，尤其是对于违约金责任的承担和损害的计算要作出规定。另外，在实践中，建设单位迟延办理房屋产权证的现象也比较普遍，购房人此时所遭受损害的确定、应享有的权利等都需要法律加以明确。四是出卖人挪用买受人交付的定金或购房款的责任。五是房屋所有权移转时间的规定。在商品房预售合同中，在合同订立之时，由于房屋尚未竣工，出卖人并不能即时将标的物所有权移转给买受人，即商品房预售具有非即时性。（注：参见周珂：《房地产法》，110页，北京，中国人民大学出版社，2008。）法律上应当对出卖人移转房屋所有权的时间及相关的法律责任作出规定。
2.内容具有特殊性
期房买卖虽与现房买卖一样都属于买卖合同，但是，期房买卖在内容上又存在着特殊性，这主要是因为期房买卖属于未来物买卖，买受人权益很容易遭受侵害。所以，期房买卖合同在内容上具有特殊性，主要表现为，法律要求充分保障购房人的权利和强化出卖人的义务。例如，由于在商品房预售合同订立时标的物尚不存在，这就决定了房地产开发企业在合同订立后，负有按照合同约定、保证房屋如期建造完成并符合预定标准的义务。（注：参见雷兰：《商品房预售法律问题研究》，46页，北京，知识产权出版社，2007。）在现房买卖合同中，出卖人则不负有此种义务。又如，在买受人交付定金或购房款后，房地产开发企业可能将其挪作他用，而非用于房屋的建设。（注：参见陈明辉：《对商品房预售规范管理的思考》，载《中国房地产》，2001（5）。）正是因为这一原因，需要对商品房预售进行更多的法律规制。如买受人交付定金或购房款以后，建设单位可能将其挪作他用，而非用于房屋的建设。为了防止建设单位将买受人交付的房款挪作他用，法律必须针对房地产开发企业所收款项的专款专用作出规定。同时，房屋买受人应当享有更多的知情权，如定期查询相关资金使用情况、监督房屋的建设情况等权利。
3.对出卖人的法律规制更为严格
与现房买卖合同相比，在商品房预售合同中，买受人要承担更大的风险，因此，法律对商品房预售合同的出卖人进行了特别规制：首先，法律对预售人的资格提出了特别要求。在房屋预售合同中，出卖人具有法定性、特定性。（注：参见符启林：《商品房预售法律制度研究》，58页，北京，中国政法大学出版社，2002。）依据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，商品房预售方必须具备下列条件：出卖人必须已经全部交付土地使用出让金，取得土地使用权证书；出卖人必须持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。其次，在进行商品房预售前，房地产开发企业必须取得预售许可证。（注：《城市商品房预售管理办法》第6条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”）如前所述，我国对商品房预售合同采用了具有强烈政府干预色彩的模式，房地产建设单位在进行商品房预售前，必须取得商品房预售许可，否则不具备出售期房的资格。最后，在预售过程中，法律对建设单位的销售行为也进行了一定的规制。例如，一些地方法规或规章中，禁止出卖人在预售过程中捂盘惜售。在房地产开发企业取得的商品房预售许可证中，有关法律法规对商品房预售的条件、价格等都有明确的要求。在允许建设单位进行预售之后，政府也往往要求其通过一定的方式进行公示，从而使买受人对于自己将要购买的期房的基本情况（如竣工时间、交付时间、价格、可售房源状况、电热水气、医疗教育商业配套设施的竣工状况）有所了解，避免因为信息不对称而导致购房人的损害。
4.商品房预售合同通常与按揭贷款联系在一起
大陆法上的按揭（mortgage）（注：按揭一语，转译自英语“mortgage”。“按”在广东话中有“押”、“抵押”、“压住不动”的意义。我国客家人常称“抵押”为“按”。参见戴炎辉：《吾国近世抵押权论》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），527~528页，台北，五南图书出版公司，1984。香港学者何美欢教授认为，按揭是以合同构成担保，按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿义务时要转还予按揭人的。参见何美欢：《香港担保法》（上册），181页，北京，北京大学出版社，1995。），通常仅限于商品房按揭，包括现房按揭和期房按揭（楼花按揭）。期房按揭，是指在商品房竣工验收之前，买受人购买期房，同时将该期房的所有权抵押给银行，并从银行借款支付其房屋的价款。买受人在清偿贷款前不能取得完整的所有权。一旦偿还了全部贷款，买受人就有权办理房屋过户登记手续。（注：参见蒋方来：《评我国房地产业界对“按揭”的曲解》，载《法学》，2004（6）。）在期房按揭中，由于房屋尚未建成，期房购买人尚无法享有物权或其他物权性权益，仅享有一种债权请求权。当然，在经过预售合同登记以后，买受人可享有物权，可以对抗第三人，但在此种权利之上所设定的担保只能是权利质。应当指出，根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款的规定，在商品房竣工且抵押人领取房地产权属证书后，须重新办理抵押登记，从而使得权利质押转化为房地产抵押。
可见，按揭担保在不同的情形下具有不同的性质，其是担保和不动产交易等交易关系的结合，涉及三方当事人之间的数个法律关系，具体包括：一是购房人与房地产开发企业之间订立了房屋买卖合同，在该合同中约定了按揭或分期付款条款；二是购房人与银行之间订立了贷款合同，购房人用贷款拟购的住房及与房产商购房合同项下有权处分的全部权益作担保，用于担保所借款项（注：参见陶丽琴：《以抵押方式适用按揭担保的制度设计》，载《法学杂志》，2006（6）。）；如果购房人按期偿还了银行借款，则将解除担保关系；如果购房人未按期偿还借款，银行有权依据法律或合同规定实现其担保权益。三是购房人与银行之间就划拨资金给房地产开发企业达成委托合同。由此可见，按揭关系是以买卖、贷款、担保为中心，数个合同结合在一起，三方当事人相互制约而形成的多重法律关系。在按揭贷款实践中，有的购房人和银行订立抵押合同，或者由建设单位缴纳保证金，保证在为购房人办理产权证时，一并为银行办理抵押权证。有的购房人将其与建设单位签订的《商品房预售合同》交付给银行，并以此合同项下的权益作担保，并在购房人依约清偿银行贷款的本息后，将该预售合同从银行处赎回，然后办理产权过户登记手续。在商品房预售合同中引入按揭贷款，有力地促进了商品房交易的发展。对买受人而言，其可以分期偿还贷款，无须一次性付清全部房款，从而可以缓解其一次性支付巨额购房款的压力。但按揭的方式也可能会产生一定的风险，例如，开发商筹集到资金之后，没有用于房屋的建设，从而损害购房人或银行的利益。因此，对于按揭贷款交易，国家应当更多地进行必要的规范和干预，以保证房地产市场的秩序和购房人的合法权益。
关于商品房预售合同的性质，学界存在争议。主要有如下几种观点：一是预约合同说。此种观点认为，房屋预售合同在性质上属于预约合同。（注：参见杨明刚：《预售房屋合同探微》，载《法学》，1994（5）。）二是期货买卖说。此种观点认为，商品房预售合同在性质上属于期货买卖合同。（注：参见范成山：《建立期房抵押制度势在必行》，载《经济与法》，1995（5）；李永然：《预售屋买卖经典》，16页，台北，永然文化出版股份有限公司，1994；谢贤程：《香港房地产市场》，221页，北京，商务印书馆，1995。）三是分期付款买卖说。此种观点认为，商品房预售合同属于分期付款买卖合同。笔者认为，上述各种观点不无道理，但值得商榷。
商品房预售合同并非预约合同。所谓预约合同，是指当事人约定将来订立一定合同的合同（注：参见王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（债权编），212页，北京，法律出版社，2003。），而将来应当订立的合同，则称为本约。（注：参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，43页，北京，中国政法大学出版社，2000。）房屋预售合同与预约的区别主要表现在：一方面，预约是当事人之间约定将来订立一定合同的合同，它是为订立本合同而签订的。在预约合同中，当事人的义务就是订立本合同，但其通常并不就主合同的相关条款进行具体约定。商品房预售合同并非为了将来订立本约所订立的合同，其本身就是一种独立的房屋买卖合同。（注：参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》，1996（1）。）另一方面，在商品房预售合同订立后，买受人应当按照合同约定的时间、方式等支付购房款，而出卖人则应当按照合同约定的时间交付房屋并移转所有权，双方当事人无须在将来另行订立房屋买卖合同。此外，违反预约合同的责任虽然也是违约责任，但其要受到严格限制，而违反商品房预售合同的法律责任，法律通常不会作出限制，出卖人应当按照违约责任的一般规则承担责任。因此，商品房预售合同不同于预约合同。
商品房预售合同不同于期货买卖合同。所谓期货，是指双方签订买卖合同时，合同标的物尚不存在，但是按照合理的预期可以产生。期货合约是买卖双方根据公认的交易规则，在规定的地点和时间，就特定商品项目，按照规定的数量和质量交货和提货而达成的协议。（注：See Robert E.Fink and Robert B.Febuniak,Futures Trading,New York Institute of Finance Practice.Hall,1988,p.10.）或者说，是买卖双方提前约定，就某种商品以现在达成的价格在将来某一时间或期间交货的一种合同。（注：参见杨永清：《论期货合约的概念》，载《法学研究》，1995（3）。）尽管商品房预售合同与期货合同都是买卖合同，但两者之间存在一定的区别，主要表现在：一方面，在商品房预售合同中，商品房虽然尚未建成，但是双方当事人会就房屋的数量、规格、质量标准、价金等作出明确约定，而期货买卖的价格不是事先约定的，而是在期货交易所公开成交时才能最终确定。（注：参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》，1996（1）。）另一方面，期货的标的物通常是种类物，具有数量多、价格波动大、便于储存等特点，且期货交易具有高度标准化的特征，必须在期货监管部门批准的地方、以批准的方式进行，否则即构成违法。而商品房预售交易则无此种严格要求。因此，商品房预售合同并非期货买卖合同。（注：参见符启林：《商品房预售法律制度研究》，57页，北京，中国政法大学出版社，2002。）
商品房预售合同与分期付款买卖合同存在较大区别。分期付款买卖（Abzahlungsgeschäft、Instament selling），是指双方当事人在合同中约定，由出卖人先交付标的物、买受人分期支付合同总价款的一种特种买卖。（注：参见郑玉波：《民法债编各论》（上册），101页，台北，三民书局，1986。）应当看到，如果商品房预售合同采用按揭的方式，买受人也应当分期支付房款，这与分期付款买卖具有相似之处。但实际上，商品房预售合同与分期付款买卖合同存在本质区别，主要表现在：一方面，目的和功能不同。虽然采取分期付款方式的商品房预售合同可以缓解买受人一次性支付全部购房款的压力，但其主要功能在于解决房地产开发企业资金严重不足的困境，通过商品房预售的方式，房地产开发企业可以快速实现资金的回笼，这就可以有效解决房地产开发企业融资的需要。而分期付款买卖合同的功能则在于解决买受人资金不足的困难，因此，采用分期支付的方式解决的是买受人一次支付所带来的困难。（注：参见房绍坤、杜甲华：《论商品房预售合同的几个问题》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，1998（3）。）另一方面，在分期付款买卖合同中，都是采用分期支付价款的方式，而在商品房预售合同中，双方当事人可以自由约定购房款的支付方式，既可以分期支付，也可以一次性支付。而且在实践中，买受人通常是在合同签订后较短时间内交付全部价款而非采取分期付款的方式。此外，即使在买受人采用按揭付款的方式支付购房款的情形，买受人分期支付也是向银行支付的，按揭贷款按月返还的不是购房款，而是与银行签订的抵押贷款中的贷款。实际上，在按揭关系中，买受人通过向银行贷款的方式已经完全地支付了购房款。
笔者认为，商品房预售合同就是不动产的买卖合同，只不过此种不动产买卖合同具有特殊性，即在订立合同时作为标的的房屋正在形成之中。由于其是买卖合同的一种具体类型（注：参见姜战军：《论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善》，载《甘肃政法学院学报》，2006（4）。），因而《合同法》分则关于买卖合同的一般规定对其也有适用的价值。同时，由于商品房预售合同是以未来之物为标的，且通常和按揭结合在一起，与现房买卖合同相比，买受人订立合同后并不能即时取得预售房屋的所有权，该所有权的移转在将来发生，买受人可能因此承担更大的风险，其利益应当受到法律的特别保护。由于双方当事人的订约经验和地位存在较大差距，为防止房地产建设单位利用其优势订约地位侵害买受人利益，法律也需要对其进行一定的干预。（注：参见四川省成都市中级人民法院研究室：《商品房预售合同纠纷若干问题探析》，载《人民司法》，1998（3）。）
所谓商品房预售备案，是指在商品房预售合同签订之后，预售人应当就该商品房预售合同向相关房地产管理部门和土地管理部门申请备案。国务院于1998年公布了《城市房地产开发经营管理条例》，该条例第27条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”我国许多地方性法规也规定了商品房的预售登记备案。《城市房地产管理法》第45条第2款规定对商品房预售备案制度进行了规定，建设部《城市商品房预售管理办法》将这一制度具体化，该办法第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”自《城市房地产管理法》颁布之后，我国一直实行商品房预售登记备案制度，尤其是针对实践中房地产开发企业一房两卖、将预售的房屋进行抵押等严重损害购房人利益的行为，国务院有关部门和最高人民法院联合发布文件，将商品房预售备案赋予更高的法律功能。（注：根据2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的法发（2004）5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋可以预查封。因此，预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。）
但是，商品房预售备案制度建立在房地产开发企业单方履行备案义务的基础上，而开发企业可能虚构预售合同逃避义务，并不能够真正保护买受人的利益。《房屋登记办法》第70条规定：只有针对已登记备案的商品房预售合同才能申请预告登记。据此，商品房预售人仍然负有备案义务，但买受人可以要求开发企业进行预告登记。在当事人签订了商品房预售合同后，因为房屋尚未建成，因而买受人并不能即时取得房屋所有权，但买受人可以通过向登记机构申请办理商品房预售登记，来保障其商品房预售债权的实现。由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生，所以也有学者将其称为以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。（注：MünchKomm/Kohler，§883，Rn.2.）在商品房预售合同中，房屋所有权的移转在将来发生。这主要是因为在商品房预售合同签订之时，作为合同标的的房屋尚未建成或者尚不具有移转所有权的条件，所以，不能立即进行所有权的移转登记。
商品房预售登记备案与预告登记不同，二者具有如下区别：
第一，二者的性质不同。预售登记备案在性质上是一种行政管理措施（注：参见窦权宏：《商品房预告登记制度取代预售备案制度的法律诠释》，载《现代财经》，2004（8）。），其主要目的在于方便有关主管机关了解商品房购买情况，并据此进行必要的监督和管理。而且，预售登记备案具有强制性，只要房地产开发企业与预购人签订了商品房预售合同，该商品房开发企业就应当自该合同签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门申请办理商品房预售合同登记备案手续。如果当事人不办理登记备案，主管机关有权作出行政处罚。而预告登记则是与本登记相对应的登记类型，其虽然具有一定的管理职能，但它主要是一种公示方法。通过将债权予以公示，能够保障预告登记申请人未来取得物权，并产生其他的法律效力。（注：参见金可可：《预告登记之性质》，载《法学》，2007（7）。）所以，是否办理预告登记，当事人有权依据《物权法》第20条的规定，依其约定申请办理。
第二，二者的法律效力不同。商品房预售登记备案本质上是一种行政管理措施，并不具有保障合同债权实现的功能，开发企业未进行商品房预售登记备案的，也不当然导致商品房预售合同无效。而预告登记具有特定的法律效力，即它使得债权具有对抗第三人的效力。（注：参见杨立新、宋志红：《预告登记的性质、效力和范围探索》，载《法学杂志》，2006（4）。）尽管预告登记中，登记的对象不是物权，而只是根据合同而产生的交付房屋和移转所有权的债权。但是经过预告登记，债权就产生了物权的效力。
在此需要讨论的是，商品房预售登记备案的效力如何？能否对房屋预售合同的效力产生影响？有观点认为，该登记备案是房屋预售合同的生效要件。（注：参见钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干理论问题研究》，载《中外法学》，1996（5）；雷兰：《商品房预售法律问题研究》，55页，北京，知识产权出版社，2007。）笔者认为该观点并不妥当。从目的解释看，前述规定的目的在于便于政府部门了解房屋预售合同的状况，以及进行相关的行政管理（注：参见杨峥嵘：《商品房预售适用预告登记制度之管见》，载《法学评论》，2008（1）。），如果房地产开发企业没有办理相应的登记、备案手续，应当受到相应的行政处罚，其规定的目的并非在于确定房屋预售合同的效力。同时，从《商品房买卖司法解释》第6条第1款的规定来看，当事人不得以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效。因此，如果当事人未在规定时间内办理相关的登记备案手续，不能因此否定该房屋预售合同的效力。（注：参见贾纯：《浅析商品房预售合同的登记备案》，载《中国房地产》，1997（4）。）而预告登记是为了保障申请人将来取得物权，经过此种登记可以使债权获得一种公示的效力，从而可以对抗第三人。
第三，二者在是否需要审查方面不同。备案只是将相关的房地产信息提交管理部门，以备了解，对于当事人提出的申请材料，主管部门对此并不负有审查义务。而因为预告登记将使得债权产生对抗第三人的效力，所以，对于预告登记的材料，登记人员要依法进行审查。
第四，申请人不同。由于预告登记本质上是一种债权的保障措施，因而预告登记原则上需要双方当事人提出申请，但依据《房屋登记办法》第69条的规定，在商品房预售人未按照约定申请预告登记的情形，商品房买受人也可以单方申请预告登记。而在商品房预售登记备案的情形，由于其本质上是一种行政管理措施，因而，法律规定应当由房地产建设单位负担商品房预售登记备案的义务。
（一）出卖人的义务
商品房预售合同与现房买卖合同都是以房屋作为标的物，因此，出卖人所负有的诸多义务都与现房买卖合同中出卖人的义务相同，尤其是负有按期交付标的物并移转房屋所有权的义务。但是，商品房预售毕竟又不同于现房买卖，其自身的性质决定了出卖人还应当负有特殊的义务，主要表现在如下方面：
第一，出卖人负有允许买受人查阅相关材料的义务。在商品房预售合同中，因为是未来物的买卖，就可能出现信息不对称、出卖人可能在期房销售过程中进行虚假宣传、将买受人支付的定金或者购房款挪作他用，或建造质量与约定质量不合格等，且一旦出卖人延期交房、迟迟不办产权证等，买受人很难通过平等协商等途径保护自己的合法权益。因此，有必要赋予买受人查阅相关材料的权利。具体来说，买受人享有的查询权主要包括：查阅出卖人的土地使用权证书、交付全部土地使用权出让金的证明、建筑工程规划许可证、商品房预售许可证等，在房屋竣工后，买受人还有权查阅商品房质量合格证书以及出卖人是否办理商品房初始登记，是否取得“大产权证书”的情况等。（注：参见陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，88页，北京，法律出版社，2003。）
第二，出卖人必须将商品房买受人交付的定金或者购房款用于预售房屋的建设。《城市房地产管理法》第45条第3款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”因为商品房预售在很大程度上具有融资的功能，但如果开发企业未将其所获得的融资用于预售房屋的建设，则可能影响建造房屋的质量和进度等，这不仅造成购房人的重大损失，还可能因众多业主不能按时入住，影响社会稳定。此外，一旦房屋建设达到预售条件，开发商取得预售许可，并收取定金、预售款、首付款和全部购房款后，如果挪用预售资金用于其他项目的建设，或将预售资金用于“圈地”，用于投机活动等，最终将诱导商业欺诈行为，给社会经济造成不利影响。因此，将预售资金用于建设活动是房地产开发企业所负担的重要合同义务。
第三，出卖人的信息披露义务。为了保护消费者利益，出卖人还应当负有信息披露的义务。从比较法上来看，欧盟在买卖关系中特别强调出卖人的信息披露义务。（注：参见2012年《欧盟统一买卖合同指令草案》。）尤其是商品房预售合同属于未来物的买卖，双方当事人之间存在一定信息不对称的情形。（注：参见雷兰：《商品房预售法律问题研究》，59页，北京，知识产权出版社，2007。）为了保障买受人的利益，出卖人应当及时向买受人披露包括有关预售资金的用途、房屋建造的进度以及有关的面积误差、是否转包分包等情况在内的信息，以使买受人了解必要的信息，同时也可以对出卖人进行必要的监督。尤其是对于关系到买受人重大权益的事项（例如，土地或者房屋本身已经被抵押的事实），必须向买受人披露，并取得其同意，否则可能构成欺诈。
第四，按期交付商品房的义务。在商品房预售合同中，合同订立时，标的房屋尚未建成，当事人从事的是未来房屋的买卖，因此，未来的房屋是否可以如期建成并按期交房，对买受人的利益影响重大。出卖人不按期交房，可能导致买受人无法如期入住，影响到其正常居住；也可能导致买受人无法如期开业，影响到其营业活动。这些都会给买受人造成巨大损害，甚至影响社会的稳定。所以，出卖人按期交付商品房的义务应当成为其主要的合同义务。出卖人交付的房屋面积应该符合合同的约定，除了正常的误差之外，面积不符将构成违约。此外，有关小区绿化、配套设施等方面也应当符合当事人的约定和法律规定。
第五，出卖人应当交付符合合同约定和法律规定质量的房屋。由于在商品房预售合同订立时，标的房屋尚不存在，所以，在交付房屋时很可能出现质量不符合约定或法律规定的情形。（注：参见钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干理论问题研究》，载《中外法学》，1996（5）。）而买受人又不能在房屋的建造过程中及时发现房屋的质量和其他状况，这也可能因信息不对称而导致质量不符。在实践中，有的开发商交付的房屋出现了朝向不符、容积率不符、以次充好（如材料变更）、设备改变等质量不符问题，这些都极易引发争议。所以，在商品房预售中，更应当要求出卖人严格按照合同约定和法律规定交付房屋，以保证房屋的质量。
第六，及时办理房屋产权证的义务。在商品房预售中，房屋建成之后，都是登记在建设单位的名下，而没有转让给小业主，因而即使已经交付房屋，出卖人也并没有完全履行其合同义务，其应当及时办理变更登记，将房屋所有权移转给买受人。从实践来看，故意拖延办证的问题比较严重，买受人有权基于商品房预售合同请求出卖人及时办理房屋过户登记手续。
第七，接受买受人监督的义务。由于商品房预售合同订立之时，房屋尚不存在，其能否符合约定以及法定的质量标准，完全取决于出卖人的建造行为。为监督出卖人的建造行为，保障房屋的质量，买受人有权到现场及附近查看周围环境、交通状况和生活需求的供给状况，以及确定预售方的广告宣传是否真实等，出卖人应当接受该监督（注：参见陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，88~89页，北京，法律出版社，2003。）；同时，买受人在查看过程中发现出卖人的工程质量存在问题，可以提出建议，对于合理的建议，出卖人应当接纳。
（二）买受人的权利和义务
由于商品房预售合同与现房买卖合同都是以房屋作为标的物，所以，买受人也应当负有与现房买卖中买受人相同的义务，尤其是按期支付合同价金的义务。该义务是买受人的基本义务，买受人未按期支付价金的，出卖人可以解除合同并请求赔偿相应的损失。另外，因为商品房预售合同的特殊性，买受人也有负有特殊的义务，尤其是协助义务（如协助出卖人办理房屋过户手续的义务等）。为了保障买受人的利益，我国有关法律法规也规定了买受人的权利，主要包括如下方面：
1.请求查询相关资料和披露信息的权利。如前所述，在期房买卖中，买受人有权了解出卖人是否享有预售资格等信息，因此，其有权请求查询出卖人的预售许可证等资料。另外，在订立商品房预售合同之后，为了避免房地产开发企业的违法行为，买受人还享有知情权，以了解房屋建造情况、购房款的运用情况，并能够及时维护其权利免受侵害。
2.请求办理商品房预售合同登记的权利。商品房预售合同登记是为了保障购房人权益而设置的重要制度，可以有效避免一房二卖、已售房屋的再抵押等问题。因此，在签订了商品房预售合同之后，买受人享有请求办理合同登记的权利。
3.支付价款后享有的对抗一定范围内的第三人的权利。商品房预售合同中，买受人在支付定金或者购房款后，对将来建成的房屋享有一定的权利，该权利性质上属于债权，应当受到法律的保护。需要指出的是，买受人所享有的权利虽然是合同债权，但依据相关司法解释的规定，在一定范围内具有对抗第三人的效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该规定，对于支付了全额价款的购房人，应当优先于建筑承包人的法定优先权，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利。例如，甲房地产开发公司将其开发的房屋一套出售给买受人乙，乙已经支付了全部购房款。事后，因甲拖欠承包人丙的工程款，被起诉到法院，因为乙已经支付了全部款项，所以，丙不得要求买受人乙腾退房屋。司法解释作出此种规定的原因在于：第一，保护小业主的居住权。因为房屋不仅是一般的生活资料，而且是公民赖以安身立命的场所，也是公民基本的财产。保护公民的房屋所有权实际上也是保护公民基本的财产权和生存权（注：参见孙宪忠：《论住宅权的制度保障》，载《南京大学法律评论》，2001（2）。），因此，建筑工程的承包人不能因其行使优先权而妨碍公民作为买受人的权利的实现以及房屋所有权的取得。第二，保护消费者的利益。在预售商品房合同中，买受人一般都是消费者，因为信息不对称，其在买卖关系中处于弱者地位，容易受到侵害，所以，有必要依据法律对其作出特别保护。（注：参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报》，2001（3）。）第三，符合“生存利益大于经营利益”的原则。在法律上，生存利益的保护都要优先于经营利益。（注：参见王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究》，215页，北京，人民法院出版社，2010。）消费者对房屋享有的利益属于生存利益，而建筑工程承包人所享有的利益则属于经营利益。需要指出的是，在《物权法》颁行之后，由于《物权法》已经设立了预告登记制度，因而，应当对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进行限缩解释，即在商品房预售合同中，买受人享有的权利必须经过预告登记以后才能产生优先于建筑承包人法定优先权的效力（注：参见王泽鉴：《债法原理》，14页，北京，北京大学出版社，2009。），如果没有经过预告登记，买受人只是享有一般的债权，不能产生对抗建筑工程承包人优先权的效果。
最后需要指出的是，买受人是否享有转让期房的权利？《城市房地产管理法》第46条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但目前国务院并没有对此作出具体规定，学界对此一直存在两种不同的观点。一种观点认为，依据上述法律规定，应当对期房转让作出严格限制，否则，可能鼓励“炒楼花”，导致房产市场出现泡沫。另一种观点认为，期房转让与现房转让不存在本质上的差别，现行法律没有作出禁止性规定，既然允许现房再次转让，也应当允许期房转让。（注：参见耀振华：《房地产开发中的法律问题》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第4卷，98页，北京，法律出版社，1996。）我国现行法律没有对期房转让问题作出规定，但实践中转让期房的现象一直存在，对此，有些地方性法规作出了相应的规定。如2008年《北京市城市房地产转让管理办法》第44条的规定，实际上承认了期房转让的合法性。（注：《北京市城市房地产转让管理办法》第44条规定：“预购人在预售合同登记备案后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定办理：（一）未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产建设单位同意；（二）已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产建设单位。转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后15日内依照本办法第四十条的规定到原登记机关申请变更预售合同登记备案。”）笔者认为，从性质上来说，期房的转让并非是现存房屋的转让，而是合同权利的转让或合同权利义务的概括移转。因为期房的转让并不涉及社会公共利益，所以，法律上不应当禁止该转让行为。但是，在期房转让的情形，转让人应当履行合同转让的义务。如果期房买受人已经付清商品房预售合同价款的，则需要及时将期房转让情况通知房地产建设单位；如果期房买受人尚未付清价款的，期房转让则需要征得房地产建设单位的同意。