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*尴尬之一：法官为何对许霆案避之不及
《为何法官会对棘手的案件避之不及》
王琳海南大学法学院副教授
“谁家的孩子谁抱走”，这句话在政治生态中本来被引申为谁的责任谁承担。但最近的一些大事件表明，这一俗语还有另一层意思，即“谁捅的娄子谁堵上”。
比如轰动网络的“镇坪华南虎照事件”，本可以国家林业局另行组织科学鉴定，来终结虎照的真伪之争。但国家林业局却抛出了“不能越位”之说，硬是将二次鉴定抛给了其下属陕西省林业厅。其结果是，40天过去了，虎照鉴定结果仍然没有任何音讯。要自己来掐自己，谈何容易。
另一大事件就是令舆论大哗的许霆案也发回重审了。广东省高级法院的理由是，本案“事实不清，证据不足”。但对哪些事实不清，哪些证据还嫌不足，裁定书中并未作出说明。依刑事诉讼法第189条第三项的规定，“原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”此外，刑事诉讼法第191条还规定了一些因程序违法也会发回重审的情形。具体到许霆案，从媒体公布的信息来看，许霆利用ATM机的漏洞多次提款的“事实”是控辩双方均无异议的，包括证明这一事实的证据也并未受到质疑。令舆论大哗的原因也并非案件的主要事实或证据，而是案件的定性和法律的适用。即根据许霆恶意提款的事实，究竟应认定为盗窃、侵占、信用卡诈骗，抑或只是民法上的不当得利？如若认定为盗窃，又是否构成盗窃金融机构？如构成盗窃金融机构，又是否应适用对此案而言显然严苛的“无期徒刑”？所有这些争议，都不是事实认定，而仅仅是法律认定。
在事实没有不清，证据也无不足的情况下，二审法院将许霆案发回重审，无非是不愿接下这烫手的山芋，或者说，二审法官缺乏依法裁判并一锤定音的自信。因为在二审终审的制度背景下，若二审裁判一下而舆论非议仍然无法平息，各个方面的压力必将集中于二审法院———这等骑虎难下的态势，是广东高院绝不想遇到的。所以，既然是广州市中院捅出来的娄子，还是请中院以一审程序来自决吧。届时，高院仍可站在二审法院的位置，审时度势进行善后。
从广州中院的视角察看许霆案的“发回重审”，不免尴尬。虽然高院发回重审的裁定书并不对一审判决的对与错进行评价，但“发回重审”本身就代表了一种判断。它暗含的意思也许并非一审裁判“事实不清、证据不足”，而是在说，你们一审裁判捅了娄子，必须由你们自己，而不是由二审法院来给你堵上。
这里且不讨论二审法院在“发回重审”上的程序瑕疵，单看二审法院在面对一个争议案件时避之不及的态度，已足以令我们感慨。我想没有人否认许霆案的特殊性，我甚至曾经撰文指出不应对许霆案的一审法官太多苛责。就算是中国顶尖的法学家组成合议庭来裁判这一案件，同样会有争议，同样也难以得到舆论的一致掌声。广东某高校组织的许霆案讨论会上，学者的意见就存有极大的分歧，无法达成共识。广东省高院院长吕伯涛也在近日公开对媒体说，“我很理解一审法院在处理这个问题上的难处”。
问题正在于，一个富有争议的案件，一个难以处理的棘手案件，同时也是一个富有挑战的案件。法谚云，“棘手的案件，或者诞生伟大的法官，或者创造恶劣的先例。”据称英美国家的法官对棘手的案件趋之若鹜，唯恐自己的司法技艺无以展示。判例法系国家在并不漫长的历史已然诞生了不少伟大的判决，甚至对今天众多成文法国家也产生了巨大的影响。只是，这样的案件对许多法官而言，基于时代、地域、审级等因素而可遇不可求。
与此相映照的是，中国的大多法官在对待棘手的案件上，总是避之唯恐不及，生怕揽祸上身。这种不求催生伟大判决，只求不在自己手上创造恶劣先例的“躲”字诀，固然与我们并不成熟的司法环境有莫大的干系，更重要的，也与法官对自己的司法技艺缺乏必要的自信相联。
不管怎样，广州已无可回避许霆案的重审，根据法律规定，原审法官将集体回避，重审将另行组成合议庭来审理。这些被赶上架的法官在面对（抬头不见低头见的）同僚、（事实上的）上级、（几乎一边倒的）舆论以及种种只可意会不可言传的司法潜规则，会给我们带来一个伟大的判决吗？相信很多人正带着某种乐观期待着许霆案重审的下判。
*尴尬之二：法官和法律，谁是谁的“奴隶”
《许霆案：法官何以说理》
作者：贺卫方北京大学法学院教授
在许霆案引发舆论轩然大波后，广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审。我的同事陈瑞华教授在1月17日《南方周末》上发表题为“许霆案的法治标本意义”(以下简称“陈文”)的文章，对于原审法院的判决和审判过程进行了细致而直率的批评。作者认为该案所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩(对权贵宽松而对小民严厉)。我也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满，但是，读罢陈文，仔细反思，却生出一些疑问，愿意写出来与陈教授和读者诸君商量。
我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？
也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样(在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻)，一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。
所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了——报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。
另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。
总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。
*尴尬之三：司法掉进了立法的“陷阱”
《秋风：不合理的法制冤屈了许霆》
秋风知名独立学者
许霆利用ATM机的故障获取17.5万元，被广州一家法院判处无期徒刑。此事公布之后，见诸媒体的意见截然对立：传统媒体与网络舆论几乎一边倒地认定，这一判决过重。一些法学专家、律师则强调，法院的判决并无不当。因为，《刑法》第264条明文规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，可判处无期徒刑或死刑。最高人民法院1997年制定、1998年生效的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》则说，盗窃3万元到10万元以上，就属于数额特别巨大。
这两种意见从各自逻辑上都站得住脚。民众对于本案中的正义自有其认知，而法院判决显然不合乎这种认知，因而他们会表示不解和愤怒。法律专业人士强调的是法院的法定职能：法院只能依据法律裁决案件。
在笔者看来，这两种意见之间的隔阂，或许就是中国当今法律制度所面临的一个根本难题：这个法律制度在很多时候无法使法官的判决合乎民众关于正义的认知，有时甚至适得其反。
中国大体上继受了欧洲大陆法传统，首先强调，只有宪法及法律所规定的立法机构有权制定法律；接下来强调，法官的唯一职能就是依据立法机构制定的法律对具体案件进行裁判，法官就是法律的自动售货机：把案件从这头塞进去，从那头就出来判决书。显然，在许霆案中，法官就是这么一个简单的法律自动售货机。法律明确规定了盗窃金融机构10万元以上就可判处无期徒刑，法庭发现许霆盗窃了17.5万元，依据简单的三段论推理就可判无期徒刑。
但是，法官不管通过什么方式得出判决，都要让人们相信法院是在维护正义，他的判决就必须大体上合乎人们普遍的正义感。因此，法律的自动售货机送出来的判决要获得当事人和民众的认可，需要具备一些条件。比如，法律关于犯罪要件的规定必须与社会现实相适应。为此，法律就必须持续不断地修订。否则，法官根据过时的法律自动作出判决，会严重偏离人们的正义感。
审理许霆案的法院正是在这一点掉进了法律的陷阱。最高法院司法解释说，“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为数额特别巨大”。这个规定，放在十年前，或许还合乎人们的正义感，但放在今天，在经历了几年持续的通货膨胀之后，不过相当一个普通白领的年收入。让一个盗窃了这点钱的人坐一辈子监狱，人们恐怕会于心不忍。
但是，按照目前的法律制度，法官必须以事实为依据，以法律为准绳。法官未必不知道法律条文早已过时，但他必须严格适用法律。其实，类似案件所在多有。最典型的案例是频繁引发争执的铁路撞人赔偿案。铁路方面赔偿的依据依然是1979年制定的一项“暂行规定”，其中说：在铁路路基上行走、乘凉、坐卧钢轨等引发的伤残，由铁路部门酌情给予一次性救济费50-150元；死亡者，铁路部门酌情给予80-150元火葬费或埋葬费，还可酌情给予一次性救济费100-150元。
许霆案暴露的正是这种条文本身机械而法官又只能机械适用条文的法律制度的荒唐之处。在这种制度下，法律必须尽可能地详尽、具体、细致，就像刑法及相关司法解释那样。惟有这样，法官才有法可依。但是，立法机构，包括制定司法解释的机构又绝无可能随时对每一部法律的每一条文进行修订。这样，愈是详尽、具体、细致的规定，愈是容易过时。于是，最认真的法官反而可能离正义最远：他最严格地执行的条文很可能已经过时。反而是头脑比较灵活的法官，或许有可能接近正义。但这样的法官在现行法律制度中是不合格的；而且，他的头脑过于灵活，可能被权力操纵、被自己的私欲支配。
法律、法官有没有可能走出这种困境？这是一个复杂的学术问题，但许霆案及类似案件所引发的民意反应，把这个问题变成了一个现实问题。相关立法机构、最高司法机构理应关注本案，进而思考如何对法律、对司法进行系统改革，从而使法律尽可能地与社会生活同步演进，让法官在绝大多数案件中的裁决能与民众的正义感大体相符。
>>>结语
许霆案究竟怎样一个判决结果才是最好的呢？按照广东省高院院长吕伯涛的解释，这个案子只有判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一，才是最好的…