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第一节合同法的概念
一、合同
合同的类别较多，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每类合同的含义明显不同。民法上的合同亦非千篇一律，存在着物权合同、债权合同、身份合同等种类，每种合同的界定各有区别。《合同法》所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（第2条第1款）。仅就文义而言，尚难更加准确地判断出此处所谓协议的类型和含义，但因《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，可知它不包含身份合同。还有，我国改革开放二十多年来，实践和《合同法》等法律没有区分物权合同和债权合同见王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，载《法学杂志》，2006（1），37页；王胜明：《关于物权法若干问题的思考》（2005年10月25日18：30，于中国人民大学逸夫会议中心二层报告厅），载中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、广东省律师协会编：《中国物权法疑难问题研讨会论文集》，21页，2005年12月7日。），可以断言，此处所说的协议也不包含物权合同。合同法立法方案及学说认为，《合同法》规范的是债权合同。见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），122页，北京，国家行政学院出版社，1999。）
由于债权合同的概念系相对于物权合同的概念才具有存在价值，由于我国现行法未采纳物权行为独立性和无因性制度及其理论见梁慧星：《如何理解合同法第51条》，载《人民法院报》，20000108；谢怀栻等：《合同法原理》，102页以下，北京，法律出版社，2000；崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》，2003（1），5页。），将我国合同法上的合同称为债权合同反倒画蛇添足。有鉴于此，除非上下文表述的需要，本书一般不采用债权合同的表述，而径称合同。在民法及其学说史上，曾有合同和契约的区别。前者为当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。后者系当事人双方的目的对立，意思表示的方向相反的民事法律行为（以下径称为法律行为）。我国现行法已不再作这样的区分，把二者都叫作合同。我国原来的法律及其理论区分经济合同与非经济合同、商事合同与民事合同、国内合同和涉外经济合同，调整规范也有差异。《合同法》不再作如此分类，统称为合同，对它们统一规制。
合同具有如下法律性质：其一，合同是一种法律行为。合同以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果，故为法律行为，而非事实行为。其二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的法律行为。合同的成立必须有两方以上的当事人，他们相互为意思表示，并且意思表示相一致。这是合同区别于单方法律行为（单独行为）的重要标志。其三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。任何法律行为均有目的性，合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。所谓设立，是指当事人通过意思表示，使他们之间产生民事权利义务关系的行为。所谓变更，是指当事人对于已经设立的民事权利义务关系，通过意思表示使其发生变化，形成新的民事权利义务关系的行为。所谓终止，是指当事人通过意思表示，使他们之间既有的民事权利义务关系归于消灭的行为。其四，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的法律行为。在民法上，当事人各方在订立合同时的法律地位是平等的，所为意思表示是自主、自愿的。当然，在现代法上，为实践合同正义，自愿或曰自由时常受到限制，如强制缔约、格式合同、劳动合同的社会化等，为其著例。
二、合同法
合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。它包括界定合同的法律规范，订立合同的法律规范，合同成立条件的法律规范，合同内容的法律规范，合同效力的法律规范，合同无效、被撤销、效力未定的法律规范，合同履行的法律规范，合同保全的法律规范，合同担保的法律规范，合同变更和转让的法律规范，合同解除的法律规范，合同救济的法律规范，合同消灭的法律规范，合同解释和适用的法律规范，各类合同的法律规范等。
合同法在英美法系是与财产法、侵权行为法、信托法等并列的独立法律部门，但在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法，故合同法为民法的组成部分，其主干被放置于民法典的债编之中。在我国，合同法也归属于民法，不是一个独立的法律部门。不过，在民法典尚未出台的背景下，《合同法》以单行法的形式存在着。其实，《合同法》只是我国合同法的大本营，诸如《物权法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《著作权法》等许多单行法关于合同的规范都是我国合同法的组成部分，最高人民法院有关合同的司法解释同样如此，《民法通则》有关法律行为、民事行为、债权的规定，更是我国合同法律规范所不可或缺的成分，甚至于《物权法》也有若干合同规范。在近现代社会，合同法主要调整平等主体之间基于平等、自愿等原则而发生的转让物品或者权利、完成工作和提供劳务等的交易关系，故它为交易法。这些交易关系通常可用货币衡量、评价，具有财产价值，故合同法为财产法。
交易关系由当事人自主自愿设立、变更或者终止，合同法规范多为当事人交易的模式，允许当事人依其意思加以改变，故合同法基本上为任意法。合同法直接界定市场要素，全面规制市场交易活动，它是市场经济的核心交易规则，故为市场经济的基本法律。关于合同法的本质，可有多视角的透视。运用阶级分析的方法，可知合同法是特定社会统治阶级意志的体现。在剥削阶级社会，合同法是剥削劳动者的法律武器。在我国，合同法是发展社会主义市场经济，满足市场主体需要，获得最佳经济效益的重要工具。从经济与法的角度看，合同关系是可期待的信用，合同法保护这种信用。它首先确认让渡商品与实现价值存在时间差的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，同时又保证这种差距可以消除。见杨振山：《社会主义初级阶段理论与我国民法学》，载《中国法学》，1988（5）。）从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念。（见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，2页，台北，三民书局，1993。）从当事人的目的及利益观察，合同及其法律是债权人实现其特定利益的手段。（见王家福主编：《民法债权》，2页，北京，法律出版社，1991。）合同关系的成立，旨在达到一定的法律目的，即将债权变为物权或与物权有同等价值或者相似价值的权利。（见林诚二：《民法问题与理论研究》，206~236页，北京，中国人民大学出版社，2000。）债权人订立合同就在于取得这些权利，实现特定利益。尤其需要注意的是，自资本主义开始，债权不复是旨在取得物权或者利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。（见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。）
第二节合同法的历史发展
一、古代合同法
合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实。没有财产流转就没有合同及其立法。然而，有了财产流转也未必就有合同及其立法，当财产流转问题系“通过血族关系或运用宗教权力以执行个人所承担的义务”（上海社会科学院法学研究所编译：《国外法学知识译丛·民法》，153页，上海，知识出版社，1981。）的方式解决，或者凭借财产法和侵权行为法乃至刑法处理时，也不会有合同法。See Michael Furmston，Cheshire，Fifoot Furmstons Law of Contract，eleventh edition，Butterworths，1（1986））在氏族社会晚期，随着私有财产的出现，个人与个人之间的产品交换行为日益广泛，并逐渐形成了一定的规则。这些规则起初由誓言、习惯等保障实行。当誓言等不足以保障交换规则的实行时，便需要由社会共同体认可或制定的法律规范取而代之，交换规则取得了法律的规定形式。人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。它与氏族习惯中关于交换的规则的根本区别，首先在于诉权、诉讼形式的发生上。
从总体上说，习惯法具有不稳定、不统一和不公开的特点。各种习惯前后矛盾，因时因地而有不同，于是在适用时须就某一习惯存在与否进行争论。而社会又不断发展，习惯随之变化，彼时彼地的习惯与此时此地的习惯往往相互抵触，这些都无疑地增加了习惯法适用上的困难。这决定了成文法逐渐取代习惯法的命运。（见王家福等：《合同法》，20~21页，北京，中国社会科学出版社，1986。）《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老而又保存最完整的成文法典，通篇共有282个条文，其中直接规定合同的规范就有八十余条。其特点是：奉行严格的形式主义；合同种类较多，适用范围较广；对违约行为进行严厉的惩罚。古罗马的《十二表法》中关于合同的规定，条文少于上述法典。尽管有学说评论“罗马法从未发展出契约的一般理论，而只是发明了契约的个别形式”（［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，21页，北京，中国政法大学出版社，1992。），但在立法技术方面仍有进步：更接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述合同；将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间的债权债务关系的“法锁”，以保障交易的安全；规定了物的所有权转移的条件，从而使合同可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成合同”开始与“实践合同”相分离，成为一种新的合同形式。
我们应当认识到，“许多使现代民法区别于罗马法的成分，恰恰是因现代民法吸收了罗马时代已具雏形的观念而造成的。在民法独领历史风骚的那些年代里，一种法律制度的发展会很迅速地成为依靠吸收外来影响而进行的过程……根深蒂固的影响就来自于优士丁尼法律”（同上书，172页。）。日耳曼法虽然晚于罗马法，其中合同规范也远不及罗马法那样巧妙精深、逻辑严密，但它体现“团体本位”的思想，这对现代社会的立法有极大的影响（见李宜琛：《日耳曼法概论》，11页，北京，中国政法大学出版社，2003。）；在立法技术上注重采用业已存在的日耳曼人的习惯，尽量使法律条文通俗实用，避免用概念替代习惯做法；它在具体制度上有创新，保证、违约金制度为其著例。古代法中的合同关系，是清一色的财产关系还是也有人格关系、身份关系·首先需要明确，财产权概念现在并不正面取决于财产的价值，而是从与非财产权（人格权、身份权）相对的角度，理解为一种不属于非财产权的权利，即一切可以与权利主体的人格或身份相分离，具有独立存在理由的，与非财产权相对的权利，即为财产权。（见［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，20页，台北，五南图书出版有限公司，1998。）如果这种观点及判断标准是正确的，那么，古代合同法时代，的确存在着非财产关系的合同关系。例如，在古代日耳曼法上，家长（Hausherr）无论是对内还是对外，都是家族团体唯一的权利人：对外代表家族团体并负其责任，对内支配成员。这种对内支配权，叫作蒙特（munt），包括构成家族的人的要素和物的要素，即对家族成员及家族财产的统一的权利。Gierke，Grundzugedes deutschen Privatrechts（in der HoltzendorffKohlersEnzyklopdie，7.Aufl.Bd.I，1915），S.218.转引自［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，156页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）在古代罗马法上，家父（Paterfamilias）对内、外都是家族唯一的权力者，其对内权力叫作马努斯（manus），其语源和本质都相同于日耳曼法上的蒙特，其支配力概括地及于该家族的人的和物的要素。当然，马努斯在排他的绝对的程度上远远强于日耳曼法上的蒙特。（见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，158、160页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）
上述古代日耳曼法和古代罗马法的制度，都属于家族农业组织制度的范畴，在其法律构造上具有如下特点：第一，经营农业的主体依家族身份关系而结合，即生产是通过家族这一社会构成的最小单位，以目的完全一致的结合而体现出来；第二，生产手段的支配权和劳动力的支配权结合为一个身份支配权，即使在破坏了法律上的一个统一权利观念后，至少在事实上仍然归属于同一身份；第三，在经济主体拥有的对生产手段和劳动力的两种支配权之上，存在着社会的统制。再如，在农业时代的庄园制度中，领主（Grundherr）支配广阔的土地，以此从事维持家计的必要的生产，但又将其支配下的土地分割，基于一种租赁关系（Leiheverhltnisse）租给农民。（见上书，161页。）
这种合同一方面产生了对当事人支配和庇护的权利、义务另一方面产生了要求当事人服务及保护的权利、义务。它是一种身份关系上的贯穿于全部生活范围的合同。具体些说，一是农业主体成为以领主为首的封建制度的支配团体，其关系均依身份关系来结合；二是对生产手段和劳动力的支配，虽在某种程度上分属于不同阶段的支配，但两个支配权常常合一而成为一个服从关系的内容；三是对生产手段和劳动力的支配，以社会构成的身份关系的一方面为限，服从社会的统制。（Gierke，DieWurzeln des Dienstvertrags，Festschrift fur H.Brunner zun 50.Doktorjubilumam8.April1914，S.37ff.转引自［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，163~164页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）还如，在手工业时代，作坊主和帮工及徒弟间的合同，不是单纯的所谓体现劳务和对价或学徒和对价的个别的对价合同，而是一方把他方作为家族成员保护、教育，他方对之诚实服务，即以建立一般身份关系为目的，有公法效果的合同。（Gierke，DeutschesPrivatrecht，III，S.594f.；Dersclbe，Genoss.I，S.402ff.转引自［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，167页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）
其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产关系的本质要求，甚至并非财产关系。罗马的债（obligatio）所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式，人身为债的履行承受着实际的责任约束，债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行（在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性），这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。（见［意］朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，115页，北京，中国政法大学出版社，1994。）在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现债权人和债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。在不履行债务时，债务人经常将其整个人身（全人格）置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。（见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，20~21页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）只有到法律规定首先应当支付“罚金”（poena）或“债款”（pocunia，rescredita），仅于以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。
从此，诉讼（actio）和清偿（solutio）的标的变成了罚金或钱款，而不再是人（corpus），陷人于受役的状态变成一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），我们认为其标志是《博埃得里亚法》（lexpoetelia）的颁布；至于执行程序，只是从罗马共和国末期开始，随着财产拍卖（bonormvenditio）的引入才开始具有财产形式。（见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，284~285页，北京，中国政法大学出版社，1992。）再次，在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。（见［意］朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，115页，北京，中国政法大学出版社，1994。）正所谓在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务。（见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，181页，北京，商务印书馆，1959。）债是负担履行义务的法锁，是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。见上书，182~183页。总的说来，奴隶社会和封建社会形成的合同法即古代合同法是简陋的，欠缺许多具体且重要的制度；合同主体仅限于少数人，不要说奴隶不得订立合同，妻子、儿女在罗马法上也无人格；重形式而轻内容，只要形式符合法律要求，即使内容违反道德，合同是在欺诈或胁迫的情况下签订的，也仍然有效。所有这些，均不适应市场经济的要求，古代合同法终被近代合同法所取代。
二、近代合同法
近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以《法国民法典》中的合同制度为典型代表，以合同自由、抽象的平等的人格、个人责任诸原则为明显标志。资本主义取代封建主义，使手工工场和工厂兴起，大大提高了社会生产力，工业逐渐取得了优势地位，进入交易市场的商品大大增加；封建制度的崩溃给广大的农奴带来人身自由，从身份到合同，劳动力成为可自由买卖的商品；民族国家和统一市场逐渐形成，交易自由通畅，政府不得妄加干预。在手工业向近代资本主义组织的过渡时期，出现了专门从事商业活动的商人阶层，他们强烈要求“活动与所有的自由”，尽力打破城市及行会关于禁止作坊主向商人出售产品、限制作坊主的生产额、拘束材料选择、拘束加工方法、拘束设施、禁止农民把手工业作为副业经营的规则，这不仅有利于不能成为作坊主的人和劳累的农民，在某种程度上也适合作坊主本身的利益。不要说商人，就是许多人都要求拥有从事手工业及其经营方法的自由。这些便汇成了一股强大的潮流，冲垮了带有排他、垄断的弊病的行会制度，接近了营业的自由。与此同时，这些人的所有自由的扩张也十分明显了：归于商人的工场、工具等生产资料的所有权，起着贷与他人而取得对价的作用。继而，商人经营的商品的所有权，起着为了得到利润而买卖的作用。由于这些作用，原来的所有权便不复存在了。
此外，一向只归作坊主所有的工场、工具，也在利用过程中不再受行会的拘束，使这种所有权更接近于按照所有人的意志自由地利用客体的支配权的观念。商人先在广泛的范围内介入手工业和消费者之间，断绝了生产者和消费者的直接联系。接着，他们为适应消费者的要求而生产一定的产品，供给样品及材料，指定其生产方法。为了进一步将产品供应确实化，保留材料的所有权，提前支付产品的价金即预付款，逐步把工具、工场的所有权转移到了自己手中。而且，商人还按其财力和尽可能多的手工业者结成了上述关系。而且，这种状况正在城市以外的手工业者和农民间广泛发展。这样，以作坊主为企业主体、依城市及行会规则进行统治的手工业制度崩溃了，众多分散的手工业者的经营由于受一个商人指挥而变成为统一的企业形态。（见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，176~177页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）
商人和手工业者之间的上述关系，大致分为以下三种形态：第一种形态，手工业者自己筹措材料，在自己的工场以自己的工具生产。在这种情况下，手工业者先生产出产品，再卖给自己选择的商人（行纪），形成纯粹的买卖关系。如果不能得知商人的要求，就预先与一定的商人签订合同，按照商人提供的样品制作，以便得到所谓的批货价格，形成材料供给承揽关系。第二种形态，商人（行纪）提供主要材料，手工业者拥有工具和工场，制作物及其价格预先约定好，手工业者尽可能地取得较高的报酬。这应当是纯粹的承揽关系。第三种形态，商人（行纪）不仅提供材料，还拥有工场和主要工具。在这种情况下，事先约定制作物的价格，手工业者尽可能地取得较高的报酬；但手工业者需要向商人承租工具，支付租金。商人和手工业者间的关系是承揽和租赁并存，事实上更接近于单纯的劳动合同关系。（见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，177~178页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）在这里，实际上是商人在进行商品的买卖，发生了手工业者的支配所不及的债权关系。这种债权关系发生于社会统治之外。随着它们的进展，劳动合同关系逐渐占据了优势地位。（Schmoller，a.a.O.S.1066f.转引自上书，178页。）以上是家内工业制度中，债权关系逐渐扩张的发展情形。庄园制度变迁中，债权关系是如何扩张的呢·庄园制度的典型的第一阶段变迁开始于12世纪，表现为农民逐步被免除劳役而只纳贡，农民对土地的权利成了“基于合同的自由永佃权”（einvrtragsmssiges,freiesPachtrecht），农民从土地的束缚中脱离而成为自由人。领主和农民间以土地为基础的身份纽带松弛，补充这种松弛部分的便是身份关系色彩稀薄的合同关系。实现了该阶段变迁的庄园制度，从15世纪开始，逐渐过渡到所谓的领地制度。在这种制度中，领主成为农业经济的主体，主要以市场为目标进行大规模生产，农民全然隶属于土地，被贬至耕作土地的地位，完全成为农奴。
该制度产生的主要原因在于，（1）农村人口过剩，产生了许多无产者；（2）远离城市的地方领主以商业利益为目的，为了尽可能提高领地内的农作物的产量而实行大规模经营。这些导致了在前阶段获得自由的农民逐步转而服从领主的支配，前一阶段的合同关系匿迹。（见上书，180~181页。）在资本主义社会，社会的全部经济组织都发展到为获得利润而出卖，即交换成为最合适的形态。所有的生活资料原则上都是为了卖出去获得利润而被生产的，换言之，交换成了维持经济组织的根本杠杆。（见上书，170~171页。）在资本主义社会，对生产手段和生产的支配权（所有权）从加于其上的社会统制中摆脱出来，成为“纯粹的、绝对自由的支配权”，权利主体可以为所欲为地行使这种权利。换言之，所有权人可以基于这种自由，为实现自己的利益而无限地利用非所有权人而不须负任何所有权人的责任。这就是近代法的“自由所有权”或“所有权绝对”的观念。所有的个人都从原来的身份隶属者的地位获得解放，均被承认为有法律上的自由的人格。所以，不管事实上居于什么样的隶属地位，这些都可以用作为自由人格者因其意思活动而形成的合同关系加以说明。这就是近代法的“自由个人人格的承认”观念。在这样的背景下，人与人间的经济交往，都可以基于个人意思的合同而自由地形成。其结果，使得经济上的强者可以把弱者作为商品来处理。另外，生产主体相互间的关系也陷于无政府状态。这就是近代法的“合同自由原则”（［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，173页，北京，中国大百科全书出版社，1999。）。
在法国，经济自由主义原则在18世纪得以确立并在大革命时期的立法中得以实现。自由经济的基本观念，允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，换成法律上的用语，即允许人们依其意愿订立合同。反映这种要求的《法国民法典》奉行合同自由原则。在这样的经济体制中，市民是可以自由活动的基本单位，并且表现为趋利避害、精于计算、追求利益最大化的经济人（economicman）。把这个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的人格概念，也是权利能力概念。经济自由主义必然要求经济人最大限度地发挥主观能动性，法律对它的尊重和保障就是确立个人责任原则，经济人仅对其故意或者过失负责，没有故意或者过失即不负责任。《法国民法典》的上述思想影响广泛，比利时等国在编纂民法典时就受这种思想的支配。从1804年起，《法国民法典》在瑞士的日内瓦州和伯乐尼·汝拉两地适用。当瑞士各州在19世纪着手制定各自的民法典时，无不以《法国民法典》作为编纂典范。在意大利，《法国民法典》随着拿破仑军队接踵而来，后来制定的意大利民法典广泛地以《法国民法典》为编纂基础。西班牙民法典在债法领域特别地倚重于《法国民法典》，甚至大多满足于对法国法条文的翻译。葡萄牙民法典在内容方面主要采用了法国法律制度。法国民法的思想至今仍然不同程度地对近东、非洲、印度支那和大洋洲产生着影响。（见［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，185~201页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）《德国民法典》虽然颁布实施于1900年，风格不同于《法国民法典》，但它却“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫（Radbruch）语。转引自［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，266页，贵阳，贵州人民出版社，1992。），仍归于近代法中，依然具有自由平等的人格、合同自由、个人责任的特征。（见［日］北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，110~111页，北京，科学出版社，1995。）
三、现代合同法
近代合同法经过修正，演变为现代合同法。特别是在第二次世界大战后，近代合同法的古典理念和制度基础受到现实社会变迁的冲击，不得不随之作适当调整。但调整只是调整，未发生质变，所以现代合同法和近代合同法是同质而非异质的法律，即都是资本主义社会的合同法，只不过现代合同法是资本主义垄断阶段的产物。同时，也正因为调整，现代合同法较近代合同法有如下几方面的变化：
1.具体人格的登场
在近代合同法中，抽象的法律人格概念被作为权利主体确立下来。关于自然人与法人、大企业与中小企业、企业与消费者、经济强者与经济弱者、男性与女性、年轻人与老人，均未加以任何区别。作为权利能力者，各个人格者的具体特性和能力等都被舍掉了。仅仅在行为能力概念和无责任能力概念中，对社会的弱者、经济的弱者给予考虑。与此相反，现代合同法则要求抽象的法律人格概念作出极大的让步。如在雇佣合同中，抽象的人格概念与预定调和论相呼应，产生了作为经济弱者的劳动者对作为经济强者的雇主的法律从属关系，造成了经济上和社会上的严重问题，从而形成了以劳动者人格为焦点的劳动法和社会法，确立了团体协约和工会制度，导入保障有关争议权和劳动条件的强行标准，考虑到了雇员的特殊性，人格具体化了。再如，在消费者合同中，充分考虑到了消费者人格，给予消费者许多优惠保护。（见上书，112页。）
2.新的交易形式逐渐普及，新的合同理念陆续诞生固定的客户关系不断地签订同一类型的合同，已非新鲜之事。商人们先行提供合同的基本架构，未来从事具体交易签订个别合同时以它为准确定内容，权利义务关系更加明晰、确定和稳妥，于是架构合同（framecontract）应运而生。加速应收款债权的回收，利用现有资产融资，一直都是企业所关注的问题；提供金融服务以获取丰厚的利润，向来是银行追逐的重要目标。保理合同就是因应资本市场的上述需求而出现的一种崭新的合同类型，它集融资、信用担保、应收账款回收、信息提供等多种功能于一身，深受欢迎，在世界范围内茁壮发展。互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头，电子合同越来越普及，逐渐深入人们生活的许多领域。事实上，以个别性合同为建构范式的古典合同法已经不能合理解释和妥当处理日益复杂的交易现象，僵化地遵循合同自由原则也产生了不公平的结果。于是，现代合同法在许多方面已经超越了古典合同法的范畴，适度放宽了对要约和承诺一致性的要求，有条件地承认合同条款的不确定性，及时固定新发展的附随义务，增加了当事人于情事变更场合的再交涉义务，适当限制当事人的任意解除权（终止权），妥善处理特许经营，等等。将这些现象概括、总结和升华，甚至进一步认为，当事人的意思并非构成合同的唯一要素，命令、身份、社会作用、亲属关系、习惯等都可能成为合同的组成部分。所有的合同都植根于社会中，应当从更广泛的角度看待合同。这就是所谓关系性合同理论，为我们认识合同提供了一个新视角。
3.合同自由受到限制
在资本主义垄断阶段，商业、交通运输业、金融业都高度发达，社会生活中运用合同进行交易的次数大大增加，个别磋商的传统缔约方式已不适应，格式条款省去了讨价还价之烦，促进了企业合理经营，符合交易简捷的要求，并且已经普遍化。但格式条款为优势企业一方所拟，消费者等对方要么同意，要么走开，显然限制了合同自由。邮政、电信、电力、自来水、铁路、公路等公用事业居于独占地位，欠缺真正的缔约自由的基础。为保障消费者的需要得到满足和合法权益不受侵害，法律规定非有正当理由，公用事业不得拒绝消费者和用户的缔约请求。这就是所谓“强制缔约”（王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，72~75页，台北，三民书局，1993。），对合同自由是一种修正。自20世纪40年代起，消费者运动兴起，保护消费者利益的立法也相继出台。这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑地改变了合同的传统概念，在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了合同自由的适用范围。（见尹田：《法国现代合同法》，27~28页，北京，法律出版社，1995。）随着自由竞争资本主义逐渐走向垄断，以及自由企业制度的衰落，合同的含义发生了剧烈的变化SeeKessler，“Contract of AdhesionSome Thoughts about Freedom of Contract”，43Colum.L.Rev.629，640（1943）转引自［美］E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，21页，北京，中国政法大学出版社，2004。），个体化的关系（individualizedreliances）在减弱，标准化的关系（standardized reliances）在增强，在这个意义上，现在出现了显著的向身份的倒退。SeeIsaacs，“The Standardizing of Contracts”，27YaleL.J.34，39—40（1917）转引自上书，21页。）诚实信用原则等也常用来限制合同自由。
4.社会责任抬头
在售出的产品缺陷致消费者以损害、医疗事故致病人以损害等情况下，越来越多的国家采取无过错责任，并通过保险机制将损害分散到整个社会，由个人责任发展到社会责任。
5.一般条款的作用增强
诚实信用等一般条款，在现代合同法上的地位更高，发挥的作用更大。“这是因为：资本主义发展到垄断阶段之后，社会发展得很快，旧的法律不可能随时修订，新的法律也不可能随时制定，要靠现成的法律规定解决瞬息万变的事实，是不可能的。但是这样的一些原则具有很大的灵活性，可以按照各种具体情况加以利用。”（王家福等：《合同法》，72页，北京，中国社会科学出版社，1986。）
6.统一化趋势
国际贸易在当代越来越发达，各种合同不限于只在一个国家内部适用。在实务中，经常碰到这样一些问题：要约或承诺何时生效；货物的占有、所有权或风险何时转移；卖方如提供了与合同不符的货物，买方有何权利；等等。对于这些问题，各国法律的解决办法很不一致。国际贸易如有统一的法律，不再依据不同国家的不同法律来处理有关问题，显然效益巨大。商法先行，它首先不断开辟使国内法与国际法趋向统一的道路。这反映了交易的本质要求，因为交易不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样。（见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，73页，北京，中国大百科全书出版社，1997。）国际统一的合同法逐渐增多，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际贸易应收款转让公约》、《国际保理公约》及《欧洲合同法原则》等，均属此类。（见［英］施米托夫：《出口贸易》，对外经济贸易大学对外贸易系译，175页，北京，对外贸易教育出版社，1985；王家福等：《合同法》，79~80页，北京，中国社会科学出版社，1986。）
7.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法等日增特殊性，形成自己相对独立与完善的体系，最终从民法中分离出去。
四、我国合同法
我国合同法经历了一个曲折的发展过程，其间有过4次大的发展。第一次发展时期从1950年到1956年。在这个历史阶段中，党的方针政策是发展商品生产和商品交换。为了适应多种经济成分并存的经济结构和对个体农业、个体手工业与资本主义工商业进行社会主义改造的要求，国家在经济领域中广泛推行合同制度，广泛运用合同形式以固定各种经济关系，组织生产和流通。国家机关、国营企业和合作社之间的重要业务，如货物买卖、加工订货、租赁借贷、委托代理、修缮建筑、货物运输、合资经营等均采用合同形式。1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章——《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》。随后，中央各部委相继制定了一大批合同规章，对买卖合同、供应合同、基本建设包工合同、加工承揽合同、运输合同、财产租赁合同、保险合同、保管合同、委托合同、信贷合同等加以规定。这对于巩固社会主义国营经济，迅速恢复在旧中国遭受严重破坏的国民经济，实现对生产资料私有制的社会主义改造，胜利完成第一个五年计划，发挥了巨大的作用。
从1957年到1966年，我国合同法经历了曲折的发展过程。1958年至1960年，我国经济领域大刮“共产风”，搞“一平二调”，办“公共食堂”，不讲经济核算，不计生产成本，否定商品生产和商品交换，取消了合同制度。1958年11月28日至12月10日，党的八届六中全会通过了《关于人民公社若干问题的决议》，批评了取消商品生产和商品交换的错误思想，决定继续发展商品生产和继续保持按劳分配。据此精神，在1958年12月20日，中共中央和国务院发布了《关于适应人民公社化的形势改进农村财政贸易管理体制的决定》，规定国家商业机构同人民公社之间，必须根据国家计划订立购销合同。由于当时的客观情况，该决定并未得到认真的贯彻执行。而合同制度的重新推行和合同立法的第二个发展时期是从1961年党的八届九中全会正式批准调整经济的八字方针以后才开始的。1963年8月30日原国家经委颁布的《关于工矿产品订货合同基本条款的暂行规定》，1965年8月5日原国家经委转发的《关于物资调剂管理试行办法》，1965年5月6日和12月6日国务院批准的《木材统一送货办法》、《煤炭送货办法》等都是重要的合同法规，它们并未停止在仅对合同制度作简单的原则规定上，而是进一步对合同的签订、履行、违约责任作了具体规定，并加强了对合同的行政管理措施。
1966年5月至1976年10月的“文化大革命”，在经济领域借口限制“资产阶级权利”，批判商品生产和商品交换，搞所谓“向共产主义过渡”，各种行之有效的经济管理制度被当作修正主义的“管、卡、压”，合同法再次被废弃了。1976年10月，粉碎“四人帮”反革命集团以后，结束了“文化大革命”，我国进入了一个新的历史时期。尤其是党的十一届三中全会以来，中央纠正了经济工作指导思想上的“左”倾错误，坚决摒弃了自给自足的自然经济观点，大力发展社会主义商品生产和商品交换，执行对外开放和对内搞活经济的政策，在坚持计划经济为主的前提下发挥市场调节的辅助作用，并在对国民经济实行调整的同时，对原有的经济管理体制逐步进行改革，扩大企业自主权，改变单纯依靠行政手段管理经济的做法，把经济手段与行政手段结合起来，注意运用经济杠杆、经济法规来管理经济。这就为我国合同法的发展开辟了十分广阔的前景。
1981年12月13日，由第五届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》），是我国合同立法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。考虑到涉外经济合同的特殊情况，为适应对外贸易的需要，1985年3月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称为《涉外经济合同法》）。
1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过《民法通则》，在我国立法史上具有划时代的意义。其中的合同规范虽然简洁，但意义十分重大，尤其是明确规定了债权制度，从而对合同法的体系完善起到了重要作用。为推动科学技术的发展，全面规范日益增多的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务活动，1987年6月23日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国技术合同法》（以下简称为《技术合同法》）。至此，我国合同法体系呈现出以《民法通则》为基本法，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三足鼎立，辅之以《著作权法》等单行法中的合同规范，加上许多规范合同关系的条例、实施细则、办法、规定，以及司法解释的格局。
《经济合同法》是我国合同立法中的一部重要法律。该法律自1981年颁布以来，对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进改革开放和市场经济的发展，起到了重要作用。然而，它制定和颁布时，中国的改革刚刚起步，新的经济体制尚未建立起来，所以在很多方面都反映了旧体制的要求。随着经济体制改革的发展，对这些反映旧体制要求的规定进行修改势在必行。自1990年7月开始，国家立法机关酝酿修改《经济合同法》。见房维廉主编：《新编经济合同法实用指南》，1页，北京，中国民主法制出版社，1993。1993年9月，第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议和第三次会议，经过两次审议，作出了《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》。
《经济合同法》修改的主要内容包括：
（1）关于经济合同和计划的关系。原《经济合同法》十分强调计划对合同的指导作用，如第4条规定：“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求。”第7条规定，违反法律和国家政策、计划的合同无效。由于改革开放以后，指令性计划指标的范围已经大大缩小，经济合同必须遵守计划的要求已不再具有很大的实际意义，而且也与市场经济所要求的合同自由原则相违背，所以修改后的《经济合同法》不再有关于订立合同必须遵守计划的规定。在涉及计划的10个条文中，仅有两条保留了关于计划的规定，其余8条规定都删除了有关计划的内容。
（2）关于政府对合同关系的行政干预。原《经济合同法》十分强调政府的行政干预。如该法第17条规定，产品数量，按国家和上级主管部门批准的计划签订。第34条规定，发生了不可抗力事件，还必须取得主管机关的证明才能被减轻或免除责任。第30条规定，变更或解除经济合同的建议和答复，应当在“有关业务主管部门规定的期限内提出”。这些规定显然加强了政府对合同关系干预的权限，不利于贯彻合同自由原则。所以，修改后的《经济合同法》修订了这些规定，减少了政府的干预权限。
（3）原《经济合同法》赋予了行政机关确认合同效力的权限。如该法第7条第3款规定：“无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。”合同管理机关实际上是工商行政管理机关。行政机关享有确认合同效力、处理合同纠纷的权限，尤其是裁断给付的返还及损害赔偿，与行政机关的职能完全不相符合，所以，新法修订了这些规定，经济合同的无效，统一由人民法院或仲裁机构确认。
（4）修改了与《民法通则》不一致的一些规定。原《经济合同法》的许多规定与《民法通则》不一致，如关于保证人的责任，原《经济合同法》第15条规定：“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任”。而《民法通则》第89条规定，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。因为《民法通则》制定的时间要晚一些，其内容更多地反映了改革的成果和司法实践经验，许多规定比原《经济合同法》的更为合理，所以，修改后的《经济合同法》都按照《民法通则》的精神及具体规定对原《经济合同法》不合时宜的规定作出了修改。
《经济合同法》的修改没有，也不可能解决我国当时合同法的如下问题：其一，“三足鼎立”的合同立法彼此间存在着内容重复、不协调甚至矛盾的现象；在合同的订立、合同的效力、违约责任等方面的规定较为概括，缺乏可操作性，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。其二，在实践中利用合同形式搞诈骗，损害国家、集体和他人的利益的情况较为突出，需要有针对性地规定防范措施。其三，实践中出现了融资租赁、旅游合同、“交钥匙合同”等许多新类型的合同，需要加以规范。要有效地解决这些问题，需要制定一部统一的、较为完备的合同法典或民法典。
我国立法机关选择了制定《合同法》的方案，首先统一中国的合同立法。根据第八届全国人民代表大会常务委员会的立法规划，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会从1993年10月起，着手进行《合同法》的起草工作。1995年1月形成了由全国12所法律院系的专家学者起草的建议草案；在此基础上，1995年10月由法制工作委员会民法室起草了试拟稿；1996年5月27日至6月7日，法制工作委员会召集在京的专家学者和最高人民法院、北京市高级人民法院、中国国际贸易促进会、国家工商行政管理局等部门的代表共同商讨，形成了第三草案；经过修改，1997年5月14日发出《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》；1997年6月9日至18日，法制工作委员会再次召集在京的专家学者和有关部门的代表反复讨论，完善该征求意见稿；根据各方面的意见进行修改后，于1998年8月将《中华人民共和国合同法（草案）》提请第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议。根据全国人民代表大会常务委员会的决定，将《中华人民共和国合同法（草案）》全文公布，广泛征求意见。李鹏委员长针对审议中提出的主要问题，亲自进行多次调查研究。第九届全国人民代表大会法律委员会、财政经济委员会和法制工作委员会联合召开了有关部门、企业事业单位和法律专家的座谈会，征求意见。根据全国人民代表大会常务委员会的审议意见和各方面的意见，对《中华人民共和国合同法（草案）》又作了较多的修改、补充。
《中华人民共和国合同法（草案）》经第九届全国人民代表大会常务委员会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，提请第九届全国人民代表大会第二次会议审议，于1999年3月15日通过并公布，《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行。统观《合同法》，它具有如下特色：其一，全面而准确地了反映社会主义市场经济的本质要求，面向21世纪，正确处理了合同自由与合同正义之间的关系，兼顾了公平和效率、交易安全与交易便捷几项价值。其二，体系较为完备，制度基本全面，填补了既有法律的漏洞，新增了合同订立程序、附随义务、后合同义务、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、合同保全、约定解除、合同的权利义务的终止等制度，以及格式条款、合同解释的规则，还有融资租赁、能源供用、委托、行纪、居间等合同类型。其三，鉴于目前尚无民法典及债法通则，《合同法》中的许多规定，例如保全制度、终止制度等，使合同法总则不仅是合同制度的总则，而且是他种债的总则。其四，立法技术进步明显。不但各项合同制度基本健全，而且相互间的衔接、配合大多严密。例如，对合同无效、合同撤销、效力未定的分工界定得清楚，衔接得较为妥当；借鉴的某些英美法规则使我国合同法制度更具有灵活性。例如，不安抗辩权制度适当吸纳了英美法上先期违约（anticipatorybreach of contract）中明确的可以解除合同的救济方式等，值得肯定。
当然，《合同法》也存在若干不尽如人意之处：其一，有意不规定诸如情事变更原则等制度，遗漏旅游合同、储蓄合同、培训合同等类型，本书认为并不适当；其二，合同保全规定得过于简单，法释［1999］19号关于次债务人直接向代位权人清偿的司法解释，疑问迭生，关于债权人撤销权诉讼中被告的设置缺乏根据，且不合理；其三，《合同法》第68条、第69条和第108条及第94条第2项的规定衔接得不合理；其四，《合同法》第119条和第120条如何衔接，存在疑问；其五，《合同法》第286条的确切含义如何，可否扩大解释，实务中出现了一些问题；其六，《合同法》第410条的规定，按其文义，适用范围过宽，导致了若干不适当的结果，任意解除可归责于解除人时，赔偿范围如何确定尚无定论；等等。总结我国合同法的历史发展，可得出如下几点结论：其一，凡是在我国承认并发展商品经济的时期，合同立法就发达；反之，合同立法就停滞，甚至被取消。社会主义市场经济体制的确立迎来了合同法的春天。这充分证明了合同法是商品经济、市场经济的法律形式，并且是基本法律。其二，我国合同立法从头痛医头、脚痛医脚，区分主体和内容而分别立法，走向不分主体和内容地就合同关系统一立法，正确反映了社会主义市场经济的本质要求，合同立法日益科学化。其三，《合同法》妥当处理了合同自由与合同正义之间的辩证关系，兼顾公平与效率、交易安全与交易便捷几项价值，面向21世纪，全面规制业已普遍化的合同关系，目标非常崇高，认识较为全面，理论相对成熟。其四，立法技术进步明显。
第三节合同法的作用
一、合同法与市场运行
市场经济是动态的过程，始终处于运行状态。市场运行以市场主体的交易活动为基本内容，无数的交易活动构成完整的市场。交易活动中的“买”和“卖”一般都在时间上和空间上分离，这样，如何使市场主体讲诚实、守信用，使对方实现交易利益、达到交易目的便成为突出的问题。在市场经济条件下，仅靠市场主体的友情约束、道德规制，难以时时事事奏效，必须有法律的锁链加以拘束，依靠法律的强制力保障交易活动正常进行。一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。交易活动离不开交易主体（市场主体）、交易对象、交易合意。这些正是合同的要素，难怪许多国家的法律及学说直接地把合同界定成交易。何人及具备什么条件方能成为交易主体，何物才可为交易对象以及成为何种交易的对象，交易合意依据何种程序进行以及如何才算达成，已经达成的合意发生何种法律效力，在何种情况下合同可被变更或解除，交易主体违背合意时采用什么法律手段加以救济等，都需要合同法加以规范。这些内容恰好是交易的重要内容。由此决定，合同法成为了市场经济的核心交易规则、基本法律，自然也是社会主义市场经济的基本法律。（见崔建远：《合同法：市场经济的基本法律》，载《中国经济时报》，19970724，4版。）
二、合同法与自主自愿
交易活动原则上由市场主体即合同当事人自主自愿地进行，合同法对此充分尊重并真心保障，形成意思自治原则。意思自治表明，在纷繁复杂的交易活动中，没有任何人，也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，只能分而治之，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益，因此，实行意思自治是由合同当事人在一定历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的；同时，又是克服理性不足和认识有限的根本方法。因为各合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小，关系简单，所需信息少，反应快，合同当事人意思自治比集体统一决策往往更准确。合同法把意思自治视为交易的内在构成要素，其实也就在交易中注入了合同当事人的主动性、积极性和创造性，否则，交易只能是被动的、消极的和没有效益的。可见，意思自治是动力之源、效益之泉。见邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995（3），53页。）合同法以意思自治为原则，意味着承认合同权利为自治权，意思自治是合同权利的本质属性。意思自治是权利与权力、与特权、与强权的区分标准之一。见邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995（3），53页。）
三、合同法与公平正义
公平正义是合同法所追求的价值目标，是合同法的基本原则，是合同法要实现的重要任务。对于公平正义，合同法首先通过确认合同主体平等地缔约，在同一起跑线上竞争加以落实，并通过对当事人各方真实的合意（自由合意）全力保护来进一步实现。在这个层面上，合同法略去了各个合同主体的差别，只要他（它）具有法律人格，就一视同仁，应算是公平的。合同法作为交易法、任意法主要是体现、贯彻和保护这种形式的公平，除非不得已，不直接寻求实质的公平。事实上确实存在着不得已的情况，合同法尤其是现代合同法便承担起追求和保护实质公平的重任。其一，在合同系因欺诈、胁迫、乘人之危而成立，一方当事人违背真意并遭受损失的场合，合同法对此类合同予以否定性评价，有的允许当事人撤销或变更合同，有的直接规定合同无效，以衡平当事人之间的利益关系。其二，在合同主体不合格场合，合同法将此类合同划归为效力未定，授权有关人（如法定代理人）确定合同有效或无效，协调利益关系，达到实质公平。其三，规制格式条款，承认强制缔约，确立产品责任制度，强化保护经济上的弱者，周到保护消费者，维护社会公平。其四，基于诚实信用原则，形成附随义务及其理论，践行合同正义。至于以合同正义为基本原则，强调双务合同中二个给付等值、合理分配风险及其他负担，更是合同法的基本任务。
四、合同法与经济效益
效率优先，是经济学的题中应有之义。但合同法的目标多样，价值多元，不宜一律效率优先。例如，法律人格平等，不分经济实力、生产能力的强弱，都给予他们平等地参与缔约的机会，强调的是公平。再如，《合同法》第94条第4项是以根本违约作为解除条件的，显然与效率违约理论未尽契合。有鉴于此，不宜强调合同法与效率优先，应讨论合同法与经济效益的关系。合同是有效地利用资源，实现资源优化配置的手段，所以，合同及其法律具有追求、促进经济效益的作用。合同法追求、促进经济效益的作用，源于合同为交易的本质，交易自然导致财产向最有效地使用它的人处转移SeeRichard A.Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown andCompany，11（1972））；同时也源于合同自由，“自由是附随于增加财富的目的的……在订立契约以及确立契约条款方面的自由选择权是很重要的，因为它可以确保当事人期待从契约中获得利益，并因而使价值提高”［（美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，174~175页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）。合同法设置清晰、确切的订立程序、履行规则，使交易便捷，从而取得理想的经济效益；合同法创设的合同保全、合同担保、违约责任三项制度，促使债务人履行债务，确保债权人的债权实现，从而取得理想的经济效益。合同的变更和解除制度是随情况的变化而调整合同关系，将损失降到最低限度的制度，也是效益原则的体现。效率违约（efficientbreach of contract）理论主张，在违约比履行合同更有效益时，宜以损害赔偿取代实际履行，是效益原则的极端体现。
五、合同法与道德伦理
本来，市场经济具有一种内在的非伦理性。一般而言，合同法是在冷静地计算利害的基础上规律交易的，而伦理具有不可计算的特性，不排除它就不能实现合同法计算和预测的技术性功能。但是，如果利己主义的泛滥使这种非伦理性变质成反伦理性，那么合同法就会违背人民的感情，而受到抵制和攻击。我们应该认识到，市场经济社会恰好在非伦理性之外存在着特有的伦理。市场竞争确实靠主体的利己心来驱动，但同时交易活动以等价为原则，正是等价交易构成了伦理的基础，并通过对无偿利用和剥夺的一般性禁止，强调遵循交易规则、诚实信用等道义规范，形成市场秩序。这样的伦理先于合同法而存在，如果合同法不保障这种伦理秩序，那么市场经济就很难实现稳定的发展。合同法重视道德伦理，把效益与伦理适当地结合起来，才是正确的。
六、合同法与社会发展
合同是对身份的超越，变人们的权利、义务、地位由先天命定为自主创设；合同法弘扬人的主体性，使当事人自己决定交易事项；合同法以意思自治为原则，最大限度地激发当事人的主动性、积极性和创造性；合同法以诚实信用为原则，它提升当事人的道德水准和精神境界；合同法是一套交易规则，为市场经济提供了基本依据，促进市场经济的发展；合同法以平等、自由为价值，为民主政治树立了范式。正因如此，合同法是促进社会发展之法。见邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995（3），57页。）
第四节合同法的原则
一、合同法原则概述
1.合同法原则的界定和地位
合同法的原则，是适用于合同法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于合同法特定领域的准则，是合同法的具体原则。如适用于合同履行的实际履行原则、适当履行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属此类。适用于合同法全部领域的准则，是合同法的基本原则。如合同自由原则等即属基本原则。二者有如下差异：（1）基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统率合同法的各项制度及规范；具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。（2）基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；具体原则虽然也体现基本价值，但直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。（3）基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；具体原则体现和反映得往往间接些。合同法是民法的组成部分，因而，民法的基本原则当然是合同法的基本原则，不论合同立法是否重复规定了民法的基本原则，都改变不了这一结论。所以，《民法通则》规定的当事人的法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则、社会公德和社会公共利益原则等，同时是合同法的基本原则。不过，它们既适用于合同法领域，又适用于物权法等领域，本书不作专门介绍。这里仅重点介绍合同法专有的基本原则：合同自由原则、合同正义原则和鼓励交易原则。
2.合同法的基本原则是合同立法的准则
合同法的基本原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的基本原则为依据。例如，以合同自由为基本原则，合同规范应多为任意性规范，少一些禁止性规范；反之，以计划原则为基本原则，合同法就会通过大量的强行性规范严格限制当事人的行为自由。由此可见，采纳不同的基本原则，将对合同立法的内容产生截然不同的影响。（见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，98~99页，北京，中国政法大学出版社，1996。）
3.合同法的基本原则是解释和补充合同法的准则合同法规范抽象，适用于具体案件时须加解释。解释时须受基本原则的支配，始能维持公平正义。此外，合同法存在漏洞时，也要以基本原则为最高准则加以补充，才不会发生偏差。
4.合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据。合同条款及语句的含义如何，合同有效、无效、可撤销抑或效力未定，合同的漏洞如何补充，寻求其法律依据固然得先找具体的合同法规范，但无具体的规范或适用具体的规范违反立法目的时，基本原则即可发挥作用。
5.合同法的基本原则本身具有规范作用
合同法的基本原则本身具有规范作用，指导人们正确行使权利、适当履行义务，兼顾个人利益与社会利益，不损害他人的合法权益。并且合同法的基本原则在总体上属于强行性规范，当事人应当遵守，在许多情况下不允许当事人以约定排除其适用。如果当事人有此类约定，在多数情况下约定无效。当然，这个问题较为复杂，下文专题讨论。
6.合同法的基本原则与当事人的约定排除
合同法的基本原则有若干项，在是否允许当事人以约定排除其适用的问题上，并不整齐划一，需要类型化地分析。社会公共利益原则和社会公德原则，境外的法律及其学说称之为公序良俗原则，为强制性规定，总体说来，不允许当事人以约定排除其适用，违反它的约定大多无效。当然，也有学说认为，公序良俗原则不应被简单地列为强制性规定，而是需要价值补充的一般条款（Generalklausel），或叫概括条款。Brox，Hans，Allgemeiner。