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第一节 大众传播中蕴含的肖像利益分析
一、利益的概念
利益（interest），本义为“利息”，原来主要用于表示债权人对利息的要求是正当的、无可厚非的。随着社会的发展，“利益”一词己不再局限于最初的狭窄含，利益可以看做是人们寻求满足的需求、欲望或期望。就“利益”的定义，有多种学说：“需求说”认为，“利益是人们受客观规律制约的，为了满足自己的生存和发展而产生的，对于一定对象的各种需求”；“需求满足说”认为，“利益就是好处，或者说是某种需要或愿望的满足”；“主客体关系说”认为，“利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。”“主体关系说”认为，“所谓利益，就是一定的客观需要对象在满足主体需要时，在需要主体之间进行分配时所形成的一定性质的社会关系的形式。”
利益的普遍存在是社会得以存在和发展的重要条件。我国古语有云：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，马克思曾经明确指出：“历史不过是追求自己目的的人的活动而已”，而“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”
肖像，作为人的形象的抽象表现，在一定程度上代表着一个人，能够成就人的某种需要或愿望的满足，肖像在大众传播中产生各种利益。
二、大众传播中肖像蕴含的利益分析
在大众传播中，使用肖像能够传递信息，人们通过大众传播媒介传递的肖像得以满足娱乐、欣赏等需求，肖像上蕴含有满足社会需要的社会利益。对于个人而言，肖像上产生的利益，不仅涉及肖像人的利益，还涉及肖像制作人的利益。肖像利用除了会涉及财产利益外，还会影响相关人的人格利益或者尊严。
（一）社会利益
大众传播活动是一个复杂的过程，在这个过程中存在着许多利益主体：作为大众传播相对方的社会公众，作为大众传播接受者的社会公众，大众传播媒介机构，大众传播媒介机构的从业人员，等等。在复杂的大众传播的过程中这些不同的利益主体的利益诉求是不同的。社会公众需要通过大众传播媒介实现表达自由（知情权），需要从大众传播中获的娱乐等。大众传播媒介的信息传递，要通过媒介机构和媒介从业人员的采集、编辑加工、发布来实现。作为大众传播接受者的社会公众的主要利益诉求是言论自由权利和知情权；作为大众传播媒介机构有完成公民的委托，履行社会公众和大众传播媒介机构的政治契约，实现公民言论自由的义务，它还有为了自身发展谋求经济利益的利益诉求；还要满足人们文化娱乐等方面的利益需求等等。肖像在大众传播中使用和传播，不仅对于本人意义重大，同时对于他人乃至全社会都具有价值，存在社会利益。
（二）肖像人的利益
1.人格利益
因为肖像在一定程度上体现了肖像人的明显特征，具有使一个人与他人相区别的作用，因此，一旦肖像表现明晰，具有了明确的指向，那么，肖像往往和特定人的人格利益联系。我国学者认为肖像所体现出的人格利益所体现的正是公民的人格，其保护的范围包含多个方面：公民对部分个人信息处于私密状态时，享有自己肖像不愿公之于众的权利；有权禁止他人非法毁损、恶意玷污自己的肖像等。国外有学者称之为“尊严性利益”，并认为在法律文献中无法找到对“尊严性利益”这一术语的现成解释，在某种意义上，尊严性利益可能被视为与最广义界定的“人格利益”相毗邻，并归纳为如下三种：名誉上的利益（interest in reputation）、个人隐私上的利益（interest in personal privacy ）和免受精神痛苦的利益（interest in freedom from mental distress）。
2.财产利益
这里的财产利益，也可称为经济利益或商业利益。肖像的财产利益是双重的，既给肖像人带来利益，也给使用者带来利益。肖像作为一种视觉艺术品，能够满足大众审美需要，肖像或肖像作品不但能够让人赏心悦目，而且能够给肖像人带来正面评价，从而产生一定的附加经济利益，派生出商品利用价值；公民可以基于肖像获得财产上的利益。如今比较常见的例子就是，名人通过许可合同允许自己肖像被他人用于商业目的，用于商业广告或其他商业宣传，使用者为此向肖像人支付报酬（使用费），肖像使用者亦可从中得利益。这样的许可利用，尤其是商业性使用实践表明，肖像具有财产价值，能带来财产利益。
因此，肖像上的利益，具有人格利益和财产利益的融合。人格利益和经济利益既有区别又有联系。前者是与人的尊严相关的精神利益，内在地属于人格权人本身，不可在经济上进行衡量，人人都享有。后者是一种和商业利用结合在一起的利益，可以进行经济上的衡量，至于个人的肖像是否为市场所需求，以及有多大的市场价值，因人而异。至于两者的联系，如上所述，则表现在对于肖像的商业利用，肖像人享有自主决定是否利用、如何利用以及在何种条件下利用的人格利益。这个特点很重要。一方面，它决定了肖像首先属于人格权保护的“人的领域”的范畴，而不是“物”的领域，应当由本人来决定自己的“肖像”是否作为财产来使用，即，除了肖像人自己利用或允许他人利用外，其他人不得将肖像作为一种财产来进行商业利用。另一方面，个人允许他人商业利用自己肖像等人格标志，既是精神上的自治，也是物质上的自治。
（三）肖像制作人的利益
肖像的制作、产生，一般还要涉及到制作人。肖像制作一般具有独创性，往往成为作品，此时肖像制作人的利益不仅包括人身利益，也包括财产利益。当然，在此意义上的利益与肖像人的利益有所不同，一般由著作权法来调整。
因此，法律保护肖像利益的内容，既包括社会利益，也包括个人利益；既包括肖像所体现的人格利益，也保护肖像所体现出来的经济利益；既要保护肖像人的利益，也要保护肖像制作人的利益。这使得肖像的法律保护呈现复杂性和独特性。
三、小结
从上面的分析可以看出，大众传播中肖像上所体现的利益呈现多元化：既涉及个人利益又涉及社会利益，在个人利益之上又存在人格利益或财产利益的交叉。人们在追求利益时，会产生不同的利益诉求，这必然会产生各种各样的利益冲突和利益矛盾。正是这些利益冲突和利益矛盾构成了人类社会形形色色矛盾和冲突的实质性内涵，从而也诞生了以“定纷止争”为使命的法律和法律制度。
马克思曾指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益抗衡来实现，换言之，法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律体现的意志背后是各种利益。
在这充满利益的世界上，“人类社会是一个利益互动的社会。利益使人类社会既保持一致，又处处充满冲突。每个社会都需要一套规则来调整利益关系，缓解利益冲突。法律的任务就是首先利益转化为权利和义务，合理地确定权利和义务的界限；其次要公正地对待各种利益关系，对一切正当的利益施以无差别的限制。”
大众传播中肖像的传播蕴含多方面的利益，这些利益需要法律的保护。大众传播中肖像利益问题的复杂性，以及其可能会影响人格和财产双重利益的现实，要求必须从不同的视角进行分析。各国法律在解决肖像利益保护与限制问题上的不同，为我们展现了各国的司法制度显著不同的解决办法。这些理论与实践，为我国的肖像法律保护提供了借鉴。
第二节 大众传播中肖像利益的冲突
大众传播活动是一个复杂的过程。社会公众需要通过大众传播媒介实现公众的知情权以及表达自由，而这些权利的实现要通过大众传播媒介实现。在一定程度上要依赖媒介从业人员的采集、编辑加工、发布新闻信息等来实现。在这个过程中存在着许多利益主体：大众传播媒介机构、大众传播媒介机构的从业人员、作为大众传播相对方的社会公众等等。在复杂的大众传播的过程中这些不同的利益主体的利益诉求是不同的。大众传播媒介机构，作为信息传递的发布者，不仅有完成公民的委托，履行社会公众和大众传播媒介机构的政治契约，帮助实现公民言论自由的义务，它还有为了自身发展谋求经济利益的利益诉求；作为大众传播相对方的社会公众的主要利益诉求是名誉权、隐私权、肖像权等所有公民应该拥有和被尊重的权利；作为大众传播接受者的社会公众的主要利益诉求是言论自由权利和知情权等等。
肖像作为一个人的具体指向，在大众传播中传播，其上存在多项利益：既包含了肖像人的精神利益也蕴藏着经济利益；既存在肖像人的利益，还涉及肖像制作人的利益。肖像在大众传播中使用和传播，不仅对于本人意义重大，同时对于他人乃至全社会都具有价值，存在社会利益。就大众传播中的肖像而言，其涉及的利益主要是围绕肖像在大众传播中生产、传播和使用而产生的利益。这种利益既涉及肖像人和肖像制作人的个人利益，也涉及大众传播因为信息传播而要实现的社会公共利益，特别是信息传播和使用的社会公共利益，还涉及到大众传播媒介自身所追求的经济利益等。由于各种利益存在差别，并且一种利益的实现可能会影响另一种利益的实现，有时甚至会构成另一种利益实现的妨碍。
一、肖像上的个人利益与大众传播蕴含的社会利益的冲突
个人利益与公共利益本质上不是对立的，公共利益体现的是对社会共同福利的追求，从这个意义上说，个人利益是公共利益的一个组成部分，与公共利益是一致的。但是公共利益的实现要求对社会成员个体在追求和实现个人利益的时候进行一定的制约，以不损害公共利益为前提。因此个人利益的扩大和公共利益的维护之间必然要产生矛盾。
肖像在大众传播中传播，涉及到个人利益和社会利益。肖像上存在的个人利益反映的是作为权利主体的公民的个人利益。肖像是一个人的外在表象，对于肖像的维护涉及人之所以为人的人格尊严，使人们免受精神痛苦。
大众传播媒介已经成为人们实现言论自由最为有力的武器，言论自由的原则贯穿于大众传播的新闻传播活动中，被称为新闻自由。大众传媒作为专门从事传授信息工作的专业机构，它的新闻传播活动是一种专门化的信息传受活动。表达权和知情权是被各国宪法明确的公民基本权利。而大众传播中的“新闻传播活动被认为是公民实现表达权（the right to express）和知情权（the right to know）这两大基本权利的主要方式。”知情权又称为“知的权利”、“了解权”，这一概念最早是由美国记者肯特·库伯在上世纪四十年代中期首先提出的。它是指人们有权知道他应该知道的事情的权利。狭义的知情权仅指自然人知悉、获取官方信息的自由与权利。广义的知情权包含的范围很广，如对与自己有关的事务，自己感兴趣的社会事务及公共事务等的接近了解权。知情权的性质比较复杂，内容丰富，在于它既是公民基本的政治权利，由公法体现；也是公民的民事权利，由私法体现。新闻自由是公民知情权实现的前提与基础。随着社会的不断进步，公众文化水平的提高以及参政议政意识的高涨，人们越来越强烈地要求享受更多的信息，以充分地满足个人的知情权。信息的高度自由化和透明化以及共享已经成为社会公众追求的目标。现代社会知情权的确立是保障公民人格权、提高公民法治意识的一个重要的手段，而这种知情权的实现有赖于大众传播传递的信息，新闻自由是其前提和基础。保障和实现公民对于信息的知晓，才能更好地实现知情权。
在现代民主社会，大众传播媒介与对普通公众知情权的行使和完整保护至关重要，媒体担任了普通公众行使知情权和完整保护公民知情权的角色。换言之，大众传播媒介的存在，是为了满足公民的知情权和意见的表达权；传播媒介以公开报道的方式使公众实现其“应知”和“实知”，并以此对政府以及其他部门进行舆论监督。
新闻所具有的功能决定了大众传播媒介在进行新闻传播时要使用公民的肖像。新闻是新近事实的报道，新闻的功能是传递信息，新闻在传递信息时难免要经常使用肖像。新闻报道中的肖像具有传递新闻信息的特点，在新闻报道中不可避免要使用公民的肖像。新闻具有时效性、转瞬即逝的特点，由于时间的紧迫性，新闻工作者有时不可能在拍录前先经过肖像人的同意。新闻的特性也决定了新闻报道无法完全征得肖像人的同意。试想，如果所有涉及人的的新闻报道都需要征得肖像人的同意，那么新闻活动将不复存在。
二、肖像上的个人利益与大众传播媒体的商业利益存在冲突
不可否认，新闻自由的发展使得新闻媒体成为一个具有独立利益和追求的行业和组织，媒体与其他商业组织一样都要追求自身的利益和影响，故而必然存在滥用宪法和法律赋予其新闻自由的可能。新闻媒体的业主和雇员对于追求公司的利润有着共同利益，实现这一共同利益的基本途径是增加销售量（发行量、收视率、收听率等），增加销售量的诀窍是抓住读者等的心理、满足其需要。满足读者需要多种办法，在大众传播中常见的方式有利用肖像尤其是名人的肖像等，报道尖锐的政治问题，报道社会热点问题、炒卖奇闻轶事、传播小道消息包括不利于他人名誉的虚伪事实和他人的私生活秘密，等等。大众传播媒介为了自己的经济利益，有时可能不顾他人的名誉权保护和隐私权保护，传播侵害他人名誉权、隐私权、肖像权的事实。
三、肖像人的利益与肖像制作人的利益存在冲突
肖像要以物质载体的形式真实再现公民的形象，不论手段是绘画、雕塑还是摄影、摄像等等形式，需要经过肖像制作人的劳动，大多数肖像的再现为制作者通过智力活动创造之物，这里蕴含着肖像制作人的人格利益和财产利益，肖像人对于自己的肖像，具有一种自主性，有需要表达和不愿意表达之区分。肖像上承载的信息也是一种表达，这样的表达可以分为主动的表达和被动的表达。而财产利益是从属于人格利益的。
肖像一旦由他人制作完成，肖像制作人如果要公开，是否需要征得肖像人的同意？肖像人的肖像具有商业价值，肖像制作人要将利用肖像人的名气获取经济利益，这里会存在利益冲突，等等。
第三节 解决利益冲突的合理化途径——利益平衡
一、利益平衡
（一）“平衡”的语义分析
何谓“平衡”？《现代汉语词典》的释义为：（1）对立的各方面在数量上相等或相抵；（2）几个力同时作用在一个物体上，各个力互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状态。《辞海》的释义为：（1）衡器两端承受的重量相等。《汉书·律历志上》：“准正，则平衡而均权矣。”引申为一个整体的各部分，在质量或程度上均等或大致均等。（2）哲学名词。亦称“均衡”。指矛盾暂时的相对统一。在哲学上，平衡与不平衡是矛盾运动的两种不同状态，是表征系统状态特征的一对范畴。平衡是系统内诸要素之间以及系统与环境之间协调一致、相互适应、相互均衡的状态，在宏观层面上表现为一种相对静止和稳定的状态。不平衡指系统内诸要素之间以及系统与环境之间不协调、不适应、不均衡，在宏观层面上表现出一种显著变化和不稳定的状态。
平衡作为现代法律的精神，既是一种状态，也是一个过程。平衡表现为特定的态势和状态，又表现为用以达到这种状态的手段和过程。作为状态的利益平衡，表现在立法上就是实现多元利益的平衡，实现权利义务的总体平衡。平衡性表现在质上的相互统一和量上的相互适应。平衡状态本质上是自由与平等、公平和效率关系均衡的实现，利益主体的法律权利、义务、权力及责任在量上的协调和均衡。从结构上观之，利益平衡包括利益结构平衡、权利义务平衡、价值目标平衡及利益层次平衡等。从功能上分析，利益平衡包括利益平衡目的与手段的比例平衡等。结构平衡与功能平衡是一致的，结构上的平衡是决定性的。作为过程的利益平衡，系从制度变迁的态势上阐明的，由于社会的不断发展，理性的平衡是一个永无止境的过程。博登海默指出，“一个发达的法律制度经常试图阻碍执行权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡。”
（二）利益平衡的必要性
当一个人从社会中获得一定量的利益的同时，必须有另一个人或另一些人付出、贡献等量的利益，而任何人都不可能只付出或贡献利益，他同时也需要从社会中获取利益。因此，任何人不可能只从社会中获得利益，而不向社会贡献利益。社会作为一个整体，它所能够付出的利益与其所能获得的利益在总量上必须相等，只有相等才能保持社会“利益”的收支平衡。
由于在大众传播中，肖像上存在的多种利益导致不同的利益主体追求的肖像利益的不同，不可避免地产生利益冲突。这种冲突从表面上看来似乎是仅发生在主体与客体之间。但归根结底，其表现为主体之间的矛盾与冲突。因此，主体与客体之间的这种利益对应间的紧张，最终都要转化为主体之间的利益对抗。而如果我们不能对这样一种利益对抗关系以一种和平的机制加以解决，就必然导致对社会秩序的破坏性行为、对他人利益的侵权行为的出现与泛滥。个人利益的过度追求在一定情况下还会造成社会公共利益的缺失，既不利于社会稳定与和诣，也不利于社会的长远发展与进步。此时，不但个体对于利益的正当性需求无法获得满足，同时还可能导致社会作为一个利益整合体的全面崩溃。因此，通过寻求一种利益分配机制来实现各种利益之间的平衡也就成了一种必然。
利益平衡作为人类解决利益冲突的一种方式，也可以称为是利益均衡，它是指在一定利益格局和体系之下出现的不同利益之间相对和平共处、相对均衡的状态。但是，在人类文明发展的不同阶段，不同利益之间展开平衡或者说均衡的方式可能是颇为迥异的。在前工业社会，道德在调节利益冲突并最终实现利益的均衡方面发挥着重要的作用。但随着工具理性的扩张，伴随着人类欲望的普遍物化、利益冲突主体范围的扩大以及冲突内容的多样化，单纯的道德调节方式变得愈发苍白。法律作为一种具有强烈可预测性、强制性、普适性等形式特征的调整利益冲突的机制手段越发受到人类的青睐，并逐渐取代道德机制而成为人类首要的解决利益冲突的一种机制选择。因此，我们今天在言及对不同利益的平衡问题时，基本上都是在法律的框架下进行说明和论证的。
19世纪德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolphvon Jhering，1815—1892）在批驳概念法学时，从“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”和“权利的基础是利益”这种认识出发，深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相冲突的利益的。他说，法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。耶林的“社会利益”说直接构成了利益法学的思想渊源。菲利普·赫克（Ph11ip Heek，1858—1943）作为利益法学的代表人物，更直接指出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。作为利益法学出发点的一个根本的真理是，法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益。社会法学家罗斯科德（Rosce Pound，1870—1964）认为法律是实现社会控制的主要手段，“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具”。庞德的社会法学理论，“以承认个人生活的社会利益为基点”。有学者认为，庞德的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。
不管是耶林、赫克还是庞德，都把利益平衡看作法的目的和法的任务。但是，如何平衡相互冲突的利益？他们并没有作出回答，实际上也很难作出回答。既然利益平衡是法的目的、法的任务，那么立法者和法官就必须努力实现这一目的。由此可以把利益平衡分为法律制度上的利益平衡和司法裁量上的利益平衡。前者可称为状态的平衡，即平衡应是法律的最优化状态；后者可称为方法的平衡，即解释及适用法律的平衡方法。
事实上，在私法中，任何法律规范都以权利作为规制的工具，而权利恰恰体现了一定的利益，所以，在所有法律规范的形式化语词的背后，都隐含了对各种利益的保护。而按照科斯定理关于社会成本问题论述，任何权利都是处于冲突之中，法律保护一种权利的同时，恰恰就是侵犯了另一种权利。任何权利都是相对于国家、社会和他人的权利而存在的，所以自由行使权利的同时必须顾及他人权利的行使以及国家、社会利益的保护，否则就有悖于法律赋予权利的本意。由此，权利边界的确定就是一个很重要的问题。法律作为社会控制的工具，究其根本来说就是对社会中多元化利益的一种协调和整合，如果要做到“通过法律的社会控制”（庞德语），法律就必须以利益的平衡作为自己的判断标准。
不同的法律领域，利益平衡的含义是不相同的，如公法上的“平衡”与私法上的“平衡”就不可能一致。就是在私法领域，对不同的法律制度，立法者和法官对利益平衡的理解也不可能一致。但是，如果立法时立法者不能就具体法律制度的各方利益配置趋向平衡，一般而言，则难以通过法律解释与适用达到平衡，因为后者必须以前者为依据。利益平衡的调控作用无论以何种形式体现，最终都可归于权利保护与权利限制。利益平衡就是通过权利保护、权利限制等一系列制度的规制，划定不同利益主体的权利边缘。
二、立法上的平衡：权利保护与限制
权利保护主要是指法律对各种权利的设置以及对侵权行为的责任认定及责任承担。主权者对主体间冲突和竞争的利益进行的初次平衡，又被称为是首度平衡。它是主权者为了调整人类利益的整体格局，并对利益进行宏观上的分配从而以满足人们对于公平和正义期求的开始。具体而言，就是主权者通过预设一般性法律规则的方式来界定特定主体所享有的利益的大致边界，并通过“权利一义务”的规范方式把利益的冲突或失衡控制在一定的范围之内，从而以满足人际之间的相互安适与妥协。就立法而言，其是由一系列的法律、行政法规、规章等构成的法律体系。立法通过一般性问题的概括性规定，对其肖像中存在的不同利益主体的价值取向进行充分考虑，以及对肖像权利人的个人利益和社会公众的利益进行合理的分配与划定，实现了静止状态的利益平衡。
对于大众传播中涉及的肖像人利益、肖像制作人利益以及大众传播的传播者和社会公众之间的利益，各国法律从不同的视角设立各种权利给予保护，如对于大众传播的新闻自由给予宪法保护，对于肖像人的利益设置肖像权（或从名誉权及隐私权的角度给予保护），对于肖像制作人的利益设置了著作权给予保护，等等。
权利限制则以社会公众对信息的无限接近的需求为基点，兼顾肖像权利人的合法权益，在权益人做出较少或不做出牺牲的前提下，满足社会公众的需求，平衡二者之间的利益关系。有学者认为，合理使用就是一种对他人权利的利用，基本特点是：在权利人不知情（包括不必知情和不能知情）的情况下利用了该权利；权利人的利益未受到损害或受到的损害极小；权利的利用为法律规定所许可。合理使用是权利限制制度中最为普遍和重要的一种利益平衡方式。
三、司法实践的利益平衡
美国学者科斯“权利之相互性”理论指出，在两个相互对立的权利之间实际上并不存在严格的界限，即使在立法上作了相关的界定，也仅仅是字面上的保持权利的互不侵犯，它并没有也不可能改变权利之间的相互性。权利与权利之间的明晰界限只能存在于理想状态，一项权利的存在必然会限制或侵犯另一些权利。这就需要在具体的司法实践中进行利益平衡。
由于立法平衡毕竟具有不周延的特点，无法穷尽对利益进行法律分配的所有情形。另一方面，立法平衡有静态性、滞后性的不足，经常致使其在具体的利益调整问题上针对性不够强。因此，就确定的利益而言，我们试图让静态的立法给出一张利益内容稳定不变的权利清单是不可能的，也是不应该的，因为人类在其不断的文明进化过程中会不断地提出新的利益要求。而一旦有新的利益诉求产生时，它又必将要打破既存的利益平衡状态，使不同的利益体在新的状态下重新去获得平衡。
如果说立法是对现存的肖像利益的第一次权威性平衡，那么司法则是通过诉讼机制、司法手段解决肖像利益之间的矛盾与冲突，对存在于肖像上利益的再平衡。司法平衡是国家强制力终局性的直接介入，是利益平衡得以在现实生活真正实现的基本途径。
对于不可或缺的权利和利益之保护，法律不可能一般性地规定孰重孰轻，而只能在观念上达到利益平衡，静止的、不变的平衡也是不存在的。当两种或者两种以上的利益在同一场合（如一案件中）不期相遇产生冲突时，就要研究对哪一个进行重点保护、对哪一个予以倾斜、由哪一个做出让步或者是否二者都做出相同或不同程度的让步问题了。均等的保护不是法律认识论和方法论上的“平衡”。而我们主张的平衡是由其根据的利益来决定保护的范围力度等：如果所依据的是一个重大利益，则给予较全面、较完备、较强力的保护；反之，其所依据的是一个较小的或者次要的利益，则给予稍弱的保护，以服务于较重大的利益；如果两种权利的利益基础基本相当，则主张两种权利的协调，对各方都有所限制，以实现平衡。某一利益是否重大，取决于它对于利益主体的重要性以及立法者的价值观。在我们看来，人格利益一般高于财产利益；公民对于政治方面的利益（如投票权）高于普通社会利益（如对于社区服务的改进意见之反映）；而公民的生命健康权则具有最高的价值。
就具体的案件而言，可能考虑某些特别条件，基于这些特别条件而对于某一方面的权利或者自由之保护予以适当的倾斜。如对于言论表述、新闻出版自由主要是保护的国家政治和社会公共生活方面的利益、新闻界的行业利益。当这两种权利或自由发生冲突时，更多地考虑其利益基础，发挥该权利和自由的最大正面效益，将是我们所追求的积极目标之一。对于公众人物、公共事务（政治事件和社会事件）、历史人物或事件的报道等，应当给予更多的言论表述、新闻出版自由；对于非公众人物、私人事务、现实生活中的人、自然人的事务之报道等，则应当更加强调对所涉及者的个人权利的保护。
因而，在大众传播中，针对肖像在大众传播中的利益以及存在的利益冲突，其利益平衡的需要考虑的是：在大众传播中，肖像的使用是新闻报道还是商业性使用？这是确立其权利保护的出发点。因为肖像的新闻报道使用与商业性使用，涉及的是不同权利。新闻报道基于宪法赋予的表达自由和公众知情权，关乎公共利益，可以合理使用肖像，并且有更多的免责事由。
第四节 大众传播中肖像的合理使用
一、肖像合理使用的立法考察
《德国美术著作物及照相物之著作权》第22条规定的内容是，肖像之公布或公然展览，须经原像人之同意。第23条第（3）规定：“原像人所参加之集会游行及其他类似事件之描写”，“肖像之分布展览，无须依第22条之同意”。
意大利版权法第97条的规定：“如肖像人为知名人士或在政府部门供职，或因司法、治安需要，或因科学、教育、文化方面的理由，或涉及公众利益和发生在公众场所的事实、事件，或与庆典有关，复制肖像不必经肖像人许可”。该条采取列举的方式对构成肖像合理使用的具体情况加以明确。主要规定了因特定身份、执行公务、科学、教育、文化等社会公益目的以及公共场所中的事件而合理使用肖像的情况。
《加拿大魁北克省民法典》第36条规定：“使用他人的姓名、肖像、形象或者声音（为侵犯他人隐私），但向大众合理地公开信息的除外。”《加拿大魁北克省民法典》第36条从隐私权的角度对肖像利益进行了保护：“特别是有下列行为之一的，为侵犯他人隐私：（1）进入或者占领他人的住宅。（2）故意截取或者使用他人的私人通讯工具。（3）盗用或者使用他人的肖像或者声音，尽管在私人寓所内。（4）尽一切可能持续将他人的私生活公开。（5）使用他人的姓名、肖像、形象或者声音，但向大众合理公开信息的除外。（6）使用他人的信件、手稿或者其他的私人文件。”
《埃塞俄比亚民法典》中也确立了肖像合理使用制度，这部民法典的第28条规定：“因肖像的属主为公众人物，或因他担任的公职，或因司法和警察活动的要求，或科学、文化和教育的利益证明复制自然人的肖像为正当，或肖像的复制与具有公共利益或发生在公共场合的事实、事件或仪式相关，则不要求有关人士的同意。”
美国法通过判例形成的形象权对自然人肖像的商业使用提供保护。这种形象权是指人们对自己的姓名、肖像等身份进行商业性使用的权利，它并不是一项绝对的权利。以美国法上关于形象权立法颇具代表性的加州民法典为例，第3344条和第900条规定，“与新闻、公共事务、体育广播和报道、政治活动相关联”而使用他人的身份，属于形象权的例外。这一条文是通过列举的方式对新闻报道和公共活动中自然人基于自身肖像行使权利进行了限制。
我国澳门特别行政区《澳门特别行政区通讯保密及隐私保护法》第10条（不法的录音及摄影）规定：“一、任何未经同意：（1）录取他人非以公众为对象的谈话，即使是与录取者本人进行者；（2）使用或容许使用上项所指录音，即使是合法制造者，受至两年监禁或至240天罚款的处分。二、任何违反他人意愿进行下列事项者，将受相同处分：（1）拍摄或摄录他人，即使是在合理参与的场合进行者；（2）使用或容许使用上款所指照片或影带，即使是合法取得者。三、肖像权不妨碍：（1）以任何方式获取、复制或公布担任公共职务或从事令人注目职业人士的肖像，且在公开活动或公众能到达的地方所取得者；（2）关于某事件的印刷图像，而其肖像的出现只属附带性者。”
对于肖像的合理使用，我国《民法通则》及其后颁行的若干司法解释没有对肖像合理使用制度予以明文规定。
二、合理使用的理论基础
（一）言论自由与新闻自由
言论自由是公民的基本自由之一，为当代国际人权法和各国法律所确认与保护，也是现代新闻媒介的基石。言论一词，最早指口头言论和书面语言，随着社会经济及科学技术的发展，人们表达思想的方式逐步增多，除了传统的书面语言和口头语言表达方式外，还可以通过影视作品、录音、电子出版物及其他技术来表达自己的思想，这也使得言论一词有了更为广泛的外延。现代意义上的言论自由，实质上就是指语言或任何其他方式表达思想的自由。
尽管世界性公约以及各国的宪法和法律，表面上平等地将言论自由赋予了社会全体成员，但是在现代社会这项权利的实现，依赖于大众传播媒介及其传播活动。可以说在某种程度上，大众传播媒介已经成为人们实现言论自由最为有力的武器，言论自由的原则贯穿于大众传播中的新闻传播活动中，被称为新闻自由。
新闻自由一词的英文是“freedom of press”，最早被翻译为“出版自由”。这个口号源于英国著名思想家约翰弥尔顿，在1646年出版的《论出版自由》一书中提出的：“言论出版自由是一切自由中最重要的价值”，“这自由则是一切伟大智慧的乳母”在他的书里不称为freedom of press，而称liberty of printing。
这一思想后来在西方各国都被视为新闻自由价值的重要体现，并得很多国家都在宪法中明确规定了新闻自由。新闻自由的思想源起于表达自由，随着新闻传播业的产生和发展而逐渐形成。这个词在西方国家的不同历史时期有不同的内涵。报刊在西欧各国兴起之后，“freedom of press”主要指“报刊自由”，而在现在，在原有含义的基础上，强调了信息交流的自由。“freedom of press”一词的中文有不同的译法，“言论自由”“出版自由”“言论出版自由”“报业自由”等等，现在一般都译为“新闻自由”。“freedom of press”一词的内涵不断变化，反映了社会的不断演进，也反映了大众传播媒介的不断发展变化。在当代，“freedom of press”已被推广至涵盖广播电视电影等在内的所有大众传播媒介，以至互联网。
大众传播媒介越是发展，新闻自由越是展示出威力和重要性。杰斐逊有句名言道“如果让我来决定，到底应该有政府而没有报纸，还是应该有报纸而没有政府，我将毫不犹豫地选择后者。”马克思所说，“新闻出版就是人类自由的实现。”“没有新闻自由，其他一切自由都会成为泡影。”这些话虽说有些绝对，但却道出了大众传播中新闻传播所拥有的不可替代的巨大社会功能。
世界很多国家都对新闻自由给予宪法和法律的保障。比如年瑞典《出版自由法》规定“瑞典公民均有权在法律范围内不受任何部门或其他公共机关预先设置的障碍的限制出版任何书面材料”。1919年德国魏玛共和国时期的《宪法》第一百一十八条规定“每个德国人在一般法律内，都有权通过言论，印刷品，图画及其他方式自由发表自己的意见”，等等。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然没有具体规定新闻自由，但是，《宪法》第三十五条可以被看作是大众传播的新闻传播活动在一定限度内享有自由的宪法依据。
肖像具有表达的功能，一是自己利用肖像来表达，就是“非言语表达”；二是他人利用肖像来表达，即绘画、摄影图片、电视、电影等等。
（二）知情权
要有言论自由，就意味着每个人都有知情的权利，这是言论自由的前提。但人们并非时时都有知情的能力。所以，通常人们为了更节时节力、更便捷有效的获取信息，多半会诉诸大众传媒。大众传媒是专门从事传授信息工作的专业机构，它的新闻传播活动是一种专门化的信息传受活动。表达权和知情权是被各国宪法明确的公民基本权利。而大众传播中的“新闻传播活动被认为是公民实现表达权（the right to express）和知情权（the right to know）这两大基本权利的主要方式。”
知情权又称为“知的权利”、“了解权”。这一概念最早是由美国记者肯特·库伯在上世纪四十年代中期首先提出的。它是指人们有权知道他应该知道的事情的权利。狭义的知情权仅指自然人知悉、获取官方信息的自由与权利。广义的知情权包含的范围很广，如对与自己有关的事务，自己感兴趣的社会事务及公共事务等的接近了解权。知情权的性质比较复杂，内容丰富，在于它既是公民基本的政治权利，由公法体现；也是公民的民事权利，由私法体现。因此，有学者将知情权概括为以下几方面内容：一是知政权。指公民对国家公共事务知悉了解的权利；知悉国家的法律和法规、法院的审判活动的权利等。二是社会知情权。指公民有权知道社会上所发生的其感兴趣的问题和情况，有权了解社会的发展和变化，如知悉社会重大灾害情况、环境状况的权利。三是个人信息了解权，指公民对有关自己的各方面的情况的了解权，如自己的出生时间、亲生父母；自己的疾病诊断和治疗情况的权利等。
在现代民主社会，大众传播媒介与对普通公众知情权的行使和完整保护至关重要，媒体担任了普通公众行使知情权和完整保护公民知情权的角色。换言之，大众传播媒介的存在，是为了满足公民的知情权和意见的表达权；传播媒介以公开报道的方式使公众实现其“应知”和“实知”，并以此对政府以及其他部门进行舆论监督。
在美国，业界普遍认为：“在杂志、书籍、报纸、新闻广播电视节目中发布新闻和信息不被认为是出于商业目的，即便大众媒介可能从中获益。”这是由于：第一，新闻的功能。新闻是新近事实的报道，新闻的功能是传递信息，新闻在传递信息时难免要经常使用肖像。所以，在新闻报道使用公民的肖像是十分正常的现象，新闻报道中的肖像具有传递新闻信息的特点，公民的肖像权在一定条件下应该受到限制。试想，如果所有的纪录都需要征得肖像人的同意，那么新闻活动将不复存在。第二，新闻的特性也决定了新闻报道无法完全征得肖像人的同意。新闻具有时效性、转瞬即逝的特点。由于时间的紧迫性，新闻工作者有时不可能在拍录前先经过肖像人的同意。所以“新闻肖像与其他肖像不同，如无特别不利于肖像人的事由，肖像人不得主张肖像权。”
三、大众传播中肖像合理使用的若干原则
新闻是新近发生的事实的报道或新近事实变动的信息。大众传播媒介对于具有新闻价值的事件进行新闻报道，不可避免地会使用以人物为基本内容的图片、影像资料。媒体在报道这些事件时，为了新闻的真实性、准确性，需要配发相关肖像人的图片或影像资料。
美国联邦宪法第一修正案所保护的言论自由和新闻自由是一项不可剥夺的权利，美国纽约州民权法第51条规定，任何人不得“为了广告的目的或为了商业的目的，未经许可使用他人的身份”，正是这样的规定，“与新闻、公共事务、体育广播或报道、政治活动相关联”而使用他人的身份，属于侵害自然人形象权的例外。因此，为了社会公共利益和促进社会的发展，权利人必须做出必要的牺牲，以平衡社会利益和个体利益之间的矛盾和冲突。
美国法院通过判例形成了形象权的两项例外，一个非常重要的就是“具有新闻价值的例外”（news worthiness exception），纽约州法院认为：“如果媒体对于某一姓名或肖像的使用，是与某一具有新闻价值的信息相关，则这种使用受到第一修正案的保护，不属于民权法所规定的为了商业目的而使用的范围。”
对于“新闻价值”的界定，以“真实联系”作为充分条件，在芬格诉欧姆尼出版公司一案中，法院裁定，在以受孕为主题的文章和这幅大家庭的照片之间，存在着一种“真正的联系”，因而未经许可的使用符合“具有新闻价值的例外”，没有侵犯原告的形象权。
有学者认为，对于形象权的行使，有商业言论（Commercial Speech）与交流言论（Communicate Speeeh）之分，二者会发生冲突。对自然人形象权加以限制，即Communicate Speeeh（交流言论）使用被认为是合理的，即使行为本身己经侵犯了他人的权利，但是基于言论自由和宪法的确认，从而该行为具有正当性。在保护自然人形象权与保障言论自由的关系上，J.ThomasMcCarihy教授还提出了一个观点，即某一特定的对于他人身份的使用，或者可以纳入“传播性”（communicative）的范畴，或者可以纳入“商业性”（commercial）的范畴。所谓“传播性的使用”是指对于他人身份的使用是为了传播信息，因而言论自由的考虑高于自然人形象权保护的考虑。
只要使用人所反映的人和事具有较强的新闻性，这种新闻价值是与公共利益、社会利益相关的，且报道的事实属实、评论正当，就不应当认定使用人对他人肖像构成侵害。但这里存在一个认定问题，即“什么是具有新闻价值”。对此，学术界存在两种标准，一是“人的标准”，即只要是公众人物，他们所从事的活动一般都与社会公共生活有关，对他们的报道都应认定为具有新闻价值；二是“事的标准”，即只要所报道的事与社会公共利益有关，即属于具有新闻价值。显然后一种标准比较科学，而前一种标准则极有可能造成对公众人物隐私权的侵犯。
现代社会，媒体面临着激烈的竞争，为了增加“卖点”，一些媒体利用公众人物的吸引力，或者进行虚假报道，或者进行私生活大曝光，这些都已经超出了新闻机构对“具有新闻价值”的正当报道之列，是不能享受免责的。因此，笔者认为应采用“事的标准”，对与社会公共利益有关的“事”的报道都属于具有新闻价值的利用，在报道的过程中使用肖像等都不构成侵权，但要求对肖像的使用必须与所报道的事实具有“真实的联系”，否则也有侵权之嫌。
从信息传播来看，新闻价值指新闻事实自身含有的满足大众的要素；从传播效果看，则是新闻在社会播出后产生的社会反响；从传播者看，新闻价值又是传播人衡量与取舍新闻的标准。然而从本源来看，新闻价值是指构成新闻的事实和材料能够满足社会新闻需要的各种素质的总和。对于何为有“新闻价值”的事件，学者们分为四类，其一为有关公众人物的报道关公众人物的专题将在下文专门论述）；其二为有关公众利益的事项；其三为公共记录，公开记录是指由党和国家机关公开发布的正式文件、通知、判决书、布告，或是其它允许公布、引用的材料。其四为公开场合，也被称为公共视野。
综上，大众传播进行新闻报道时，涉及的合理使用原则有公众人物原则、公共利益原则和公开场合原则等。
（一）公众人物原则
公众人物（public person or public figure）这个概念是个舶来品，来源于美国。美国最高法院将公众人物分成了三类，即公共官员、完全意义上的公众人物和有限意义上的公众人物。其中，完全意义上的公众人物是指因从事具有强大权力和广泛影响力的工作而被视为完全意义上的公众人物，他们通常在媒体上频频曝光、家喻户晓，比如社会知名人士，而且通常只有一小部分人能够被划入完全意义上的公众人物的范畴；有限意义上的公众人物是指那些将自己推到公共争议之前，并试图影响公众意见的人，这一类别是公众人物概念中的主要群体，他必须满足三个要件：一是在诽谤性陈述发表或播放之前，社会上必须存在公共争议；二是原告必须通过某种途径参与了试图解决该争议的行为；三是原告的参与必须是这样：他（她）积极地试图影响有关争议性问题的公共舆论。
目前在我国众多的书籍和文章中大都认同此概念来源于1964年美国诽谤法的《纽约时报》诉萨利文案，认为在此案中首先确立了“公共官员”的概念。其实在美国的判例中，关于公共官员的隐私权应受到限制，在二十世纪的二、三十年代就已经有判例指出了：“公职候选人私生活状况对选民公开，乃为公共利益所必需，在此种情况下，该权（即隐私权）并不存在。献身公共事业，其私人生活殆无法与所从事之事业完全分开者，则该权利亦不存在。”该判例确立的原则是：公职人员的某些隐私将受到限制，而进行这种限制的目的是为了公共利益。在此，公共利益的价值高于公职人员的个人部分隐私利益。在sidis v F.R.Publishing Cop.一案中，法官进而认为：”“一个人一旦成为公众人物，便永远为公众人物。”“在描写公众人物时，对于服装、谈吐、习惯、及人品普通方面的忠实评论，通常不得超过界限（即隐私权语出版特权的界限）。”美国学者认为，发表公众人物及其与公众兴趣相关的事物的真实情况，是法律许可的，这一规则在美国已经得到公认。
在讨论公众人物这个概念时，我们必须注意到：在隐私权法中使用的公众人物的概念与诽谤法中的公众人物概念有所不同，而且其案例出现的时间远远早于诽谤法。当我们研究诽谤法时，“公众人物”是一个确定的、狭隘的概念。隐私权法对公众人物的定义则不同。同时，诽谤法倾向于排斥“不自愿的公众人物”，即一个碰巧闯入大事件的普通人。自从1929年以来，美国法院一直认为，隐私法中确实存在这样的公众人物，并且做出以下定义：“……但是在某些情况下，一个人，无论他是否愿意，可能会在某起事件中充任一定角色，然而这起事件又是公众普遍有兴趣的。当这种情况发生时，他就离开了他的私密空间，在这种情况下，发表他的照片不构成侵犯隐私权。”
公众人物无论高官还是知名专家学者，娱乐体育明星，他们的言行都蕴藏着许多与公众生活密切相关的信息，公众有权了解知悉这些内容，而人们不可能仅依靠个人的力量来收集和广泛传播这些信息，因此需要媒体通过新闻报道来实现知情权。并且公众人物对于社会往往比一般的公民具有更大的社会影响力和控制力，其言行更可能成为人们效仿的对象，因此，其个人空间必须受到一定的限制。除此之外，公众人物的相关的信息具有强大的市场需求。普通民众对公众人物的相关的信息包括个人信息更感趣，受众的需求对公众人物的信息报道具有推动作用。由于公众人物所具备的大众化特性及其可能会引领时尚生活、生活态度和生活方式潮流，因此，公众有权了解他们的事业及其与事业有关的个人情况。
大众传播中的新闻采访报道活动，不可避免的要涉及公众人物。因为他们的事务大多具有公共的色彩，因此自然人的肖像，尤其是公众人物的肖像，在大众传播媒体进行新闻报道时必须使用的信息；他们以动态的肖像参与电视媒介的新闻评说、其他节目的形式，是大众传播媒介的信息传播活动的重要组成部分。有人曾作过精辟的论述：“如果我们赋予麦当娜对她的肖像的绝对的独占权，我们就冻结了麦当娜。”
在新闻报道中，对公众人物肖像权利的限制并不是只因为他们是公众人物，还因为他们的肖像涉及到新闻性的活动，这两种原因使对他们的肖像使用不具有违法性。但公众人物的肖像权利保护究竟要牺牲多少，他们究竟要忍受到什么程度，如何对他们作到合理保护？王利明主持编写的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》对此作出了回答，该稿第304条规定，公众人物对于公众和传媒的妨害其人格权的行为负有一定限度的容忍义务，但在行为人具有真实恶意，以及纯粹私人事务的情形下除外。所以，即使是公众人物的肖像权受到一定的限制，负有一定的容忍义务，也不是说公众人物就不享有这样的权利，公众人物同样享有肖像权利。受到限制的，仅仅是涉及到国家利益、公共利益以及公众知情权的那些肖像利益。对于公众人物的其他肖像利益，则同样受到法律的保护。如果因此而认为公众人物因为是公众人物而使其权利受到损害，受到损害也不予以法律保护，那才是真正的对法律的误解。其结果，必然是出现了法律的不平等，权利的不平等，人格的不平等。
公众人物的隐私权与肖像权受到限制，是因为他们的活动涉及国家利益、公共利益等。当然，在美国没有肖像权一说，但诽谤法、隐私权和公开权分别为肖像提供了不同视角的保护。公众人物的名誉权、隐私权受到新闻报道中公共利益的限制，但公开权仍然保护公众人物肖像的经济利益。
（二）公共场所原则
所谓公共场所，是指当事人所处地点不属于私人和不公开的场合，任何人经过此地都可以听见或看见的地方。公共场所是与私人空间相对的概念，私人空间的界定与公众场合的范围息息相关。
德国最高法院曾在摩纳哥公主隐私权案中提出了一个可资借鉴的“封闭性”的标准。他们既不同意私人空间广泛存在于“住宅之外”，也不同意以“住宅大门”这个过于严格的标准界定私人空间，而是提出了一个“地点的相对封闭性”作为判断私人空间的标准。即在一个相对独立的地点，当事人明显地处于与公众隔离的状态，并因相信这种封闭性状态而从事那些在公共场合所不会从事的行为。当事人处于“封闭性地点”时，如果第三人通过秘密拍摄或通过望远镜技术制作并传播其照片，则构成对其权利的侵犯。这一标准后来获得宪法法院判决的支持，它一方面考虑到个人的私人空间利益，让个人在私人空间内有自由伸展个性、不必担心公众注目的可能；另一方面也没有过分限制新闻自由，因为该规则并没有完全禁止拍摄新闻人物的日常活动和私生活。在此案中，BGH认为，原告与影星VincentLindon傍晚在原告花园中的桌边的那张照片，尽管当事人是处于住宅之外，但其私人属性以及该地点的封闭性是可以客观查知的。从拍摄手法来看，照片是从很远以外用高倍望远镜头拍摄的。这反映了两点：第一，拍照人明知原告想独处、不想让公众了解其行为的状态；第二，上诉人不想其行为为公众所知悉，其行为具有私人属性。因此，该照片的拍摄属于侵犯了上诉人的隐私权。
张新宝教授也曾将公共场所对普通公民拍摄的规则总结为两条：一是在较远距离进行拍摄时无需拍摄对象同意。理由在于一个人将其置身于公共场所，即可判断其默示他人可以看到他，而每一个人都有权将其看到的东西包括人物拍摄下来，但拍摄对象明确拒绝拍摄除外，此项明示表示了对原先默示推定的撤销；二是在较近的距离不得拍摄，除非拍摄对象自愿。
如果对隐私的触及、获取和公开超过必要限度或主观上存在明显故意，则即使在公共场合仍可能构成隐私侵权。如对行走在公共场所的某人之生理缺陷或隐秘部位之特别拍摄和传播、对医院患有特殊疾病的病人的拍摄报道以及某些采取了必要掩护措施的个人隐私行为的拍摄和公开等。
1982年，美国凯普出版公司下属一家报纸发表了一张照片，照片中一名被劫持为人质的妇女在警察的帮助下从房屋中跑出时，全身仅裹着一条毛巾被。照片中的妇女控告摄影记者说，她在照片上显得十分狼狈，有损其形象。法庭考虑到这张照片是在公众视野下拍摄的，且照片具有很大新闻价值，而做出了有利于摄影师的判决。
1990年天津市民胡风林称：天津《健康文摘》杂志1990年第四期封二上刊登的照片“老年迪斯科”中有她的形象，因而该杂志侵犯了她的肖像权。原告提出被告应赔偿其经济损失1亿元人民币和100万美元，胡风林在一审败诉后上诉，继而又撤诉。在该案中，法庭判决被告胜诉的原因之一，即照片是在公共场所拍摄的，不侵犯原告的权益，如我国著作权法第22条表明，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、摄影、录像，不须经过著作权人的许可，也不用向其支付报酬。这一裁决实际上是与国际上通用的标准相一致的。
陈雯瑜是上海英杰广告有限公司职工。1994年秋摄影记者尔冬强在上海华亭·伊势丹有限公司化妆品专柜采访，并经一些售货员的配合，拍摄了一组照片。1995年第1期《上海画报》刊登了以柯云飞撰文《青春与美丽的诱惑》为题，并配以尔冬强采访的图片，报道了高档高价化妆品在上海大商场的销售情况，图片反映了多种进口化妆品占领市场的状况。其中一幅图片中涉及了原告形象。原告发现后诉至法院。上海市静安区人民法院根据上述事实和证据认为：被告在1995年第1期《上海画报》上刊登的《青春与美丽的诱惑》这组图文虽然使用了原告的肖像，但不是以营利为目的，而是为新闻宣传报道使用的。因此，原告起诉称被告未经同意，以营利为目的，私自使用其照片，侵犯其肖像权，不能成立。这篇报道所反映的是高档化妆品的市场销售情况，因此具有公共利益的性质，属于肖像合理使用的范畴。并且这个案件还有一个关键点是由于照片拍摄的地点是在公共的场合，并且照片所反映的是原告在履行自己的职责。因此，普通人都可以在那看到她的行为举止。
（三）公共利益原则
博登海默指出：“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时，注意‘度’的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。”
公共利益（public interests）一直是一个重要的概念，要为之下一个准确的定义是比较困难的。公共利益面向的是社会上所有的人而不是个别和少数成员。因此，公共利益与个人利益不同，它是不特定的个人都可以同时享有的一种权利。公共利益总与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关。公共利益是与个人利益相对而言的。公共利益可以被理解为全体公众人共同利益，是社会利益。公共利益代表了大多数人的利益，但不是个人利益的简单相加。也有学者从公众利益的角度理解公共利益。例如将公众利益界定为，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员而努力争取的基本目标的集合。作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样，“公共”是一个整体（aggregate）而非个体（individual）性质的概念。
公共利益原则在在世界上的很多国际和地区也被广为接受。国际上普遍认可媒体拥有“有限特许权”，即在一定条件下，发表某些言论或者刊登某些图片或播放某些影像作品不受侵犯公民人格权的指控，条件之一就是“所报道事项与公共利益有关”。著名英国传媒法学家萨莉·斯皮尔伯利女士在她所著的《媒体法》一书中，在国家秘密、言论自由、隐私权等多个地方谈到公众利益原则，绝大多数都是基于为媒体披露某方面的新闻提供合法的理由。“新闻报道的公共利益性质主要体现在那些报道社会公共事务、对社会公共生活具有影响的新闻。”这为大众传播媒体合理使用肖像提供了合法的理由。
在实践中，“公共利益”可以有这样一些相关部分。首先，包括政府活动、政党活动、社会公益活动以及娱乐体育活动等，这些活动或者与每个公民的利益息息相关、或者在老百姓的日常生活中有很高的关注度；其次指这种情况，一些个人以及个人的物品或是作品引起了大众的注意，比如出版的书籍和发表的期刊或者报纸上的文章，这些作品和它们的作者本来不在公众视野之内，但由于公开见报也就进入了公共领域。再次，由于公司的行为尤其是大公司的行为事关投资者和客户的切身利益，已就被确认为事关公共利益。此外，普通人在私人领域内的行为，如果对公共利益造成损害，也应确定为事关公共利益。