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（三）禁止处罚不当罚的行为
犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性。倘若刑法规定：“在家庭住宅以外的有三人以上的场所抽烟的，处一年以下有期徒刑。”我们便不能否认其明确性，但它并没有实现刑罚法规内容的适正性要求。禁止处罚不当罚的行为，是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。犯罪与刑罚确实是由立法机关规定的，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围，相反，只能将具有科处刑罚根据的行为规定为犯罪。本来，立法机关将应当科处刑罚的行为不规定为犯罪也是不妥当的，但由于人们对立法机关的不信任导致所担心的是立法对自由的侵犯，再加上将应当科处刑罚的行为不规定为犯罪的情况比较罕见，所以，刑法理论通常强调的是禁止处罚不当罚的行为。
如前所述，明确性的要求在很大程度是为了防止处罚范围的不确定性与过度的广泛性，美国联邦法院在20世纪20、30年代作出的有关因不明确而无效的判决，实际上也暗含着禁止处罚不当罚的原则。但真正确立禁止处罚不当罚的原则的，是1940年的“索海尔案”（Thornhill Case）的判决。亚拉巴马州法规定，禁止劳动争议中的罢工纠察行为，违者处以刑罚。州法院根据这一规定，判决以和平方式进行罢工纠察的被告人有罪。但联邦最高法院的判决指出，和平的罢工纠察行为，应当作为言论自由予以保护；禁止一切罢工纠察行为的法律违反了适正程序；于是撤销了原审的有罪判决。到了20世纪60年代，“禁止过度的广泛性”的理论在判例上已经完全确立。参见〔日〕萩原滋：《实体的正当程序理论的研究》，成文堂1991年版，第55—62页。
谦抑性是刑法不同于其他法律的特质。刑法的谦抑性具有三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯，如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。”〔日〕平野龙一：《现代刑法的机能》，载平野龙一编：《现代法11—现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21—22页。概言之，只有当其他手段不能充分抑制某种法益侵害行为时，才能适用刑法。
社会发展使得人们对于任何事项都可以通过规范进行调整与评价。但是，法律规范只是社会规范的一类，法律所处理的事项必然是社会中的少数，更大量的事项要靠其他规范来处理，其中伦理道德规范便处理了为数众多的事项。德国法学家耶利内克提出法是“伦理的最低限度”，而德国经济学家休谟尔则提出法是“伦理的最大限度”。前者着眼于法的内容，后者着眼于法的效力。社会伦理规范的内容相当广泛，其中包括了像“不得杀人”、“不得放火”、“不得偷窃”等一些为维持社会安全必不可少而必须强制推行的规范，这便是最低限度的伦理，有必要纳入法律之中，在法律制裁之下予以推行。所以，法是伦理的最低限度。伦理中不存在有形的制裁，伦理规范上升为法律规范时，便具备了法律制裁，这种上升为法律规范的伦理便最大限度地发挥着其有效性。在此意义上说，法是伦理的最大限度。参见〔日〕团藤重光：《法学的基础》，有斐阁1996年版，第21页。这两句名言告诉人们，国家只能将部分有关重大事项的伦理道德规范即维护社会秩序所必不可少的规范上升为法律规范。英国哲学家密尔的“危害原理”认为，对于文明社会的成员，可以违反其意志对之正当行使权力的唯一目的，是防止对他人的危害；除了儿童与未开化的人以外，对于具有各种能力的成熟的成年人，不得为了他们自身的利益而进行家长式强制。参见〔英〕约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第10页。一般认为，密尔所提倡的是个人危害原理，即采取强制手段是为了防止对他人的危害。不过，虽然“密尔再三强调，预防个人损害似乎是国家采取强制的唯一的正当理由。但是，他的眼光和用意绝不会仅仅只限于这些东西。他不会从其著作中删掉诸如偷税、走私、藐视法庭之类的犯罪行为，这些行为不一定会损害任何特定的个人，但它们削弱了社会制度，而这些社会制度的健全与否与我们有着利害关系”〔英〕J.范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第33页。所以，密尔的主张包含有公众危害原理与个人危害原理两个方面。如果具体到刑法上来，他主张犯罪的本质是侵害法益，而不是违反伦理。当然，刑法与伦理并非没有关系，人们都意识到杀人、放火、盗窃在伦理上是恶的，如果离开了这种意识，刑法的处罚也没有效果。在此限度内，刑法与伦理是重合的，二者协同地发挥作用。但是，并不能据此认为，刑法的目的是实现伦理，不能说处罚杀人罪、放火罪、盗窃罪不是为了保护法益，而是为了实现社会伦理。因此，不能仅仅因为行为在伦理上是恶的，就直接将其作为犯罪处理。从事实上看，也不是所有的伦理秩序都由法律来调整和保护。
法治并不意味着一切琐细之事也由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。现代社会越来越复杂，人际交往越来越频繁，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，一个部门法调整和保护一种社会关系；如果每一个部门法都能充分地调整和保护某一方面的社会关系，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分地保护某种社会关系时，才需要刑法。这既导致了刑法保护的社会关系的广泛性，也导致了刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。因此，刑法不可能理会琐细之事。就刑法特征而言，刑法所规定的法律后果是同时具有积极作用与消极作用的刑罚，如果适用范围过宽，则不仅削弱刑罚的积极效果，而且有害于国家与国民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家有百利而无一害。
刑法虽然保护和扩大自由，但它又是通过限制自由的手段来保护和扩大自由的。如果仅从限制自由的手段来考虑，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的践踏。刑法理会的事项过于宽泛的结果，必然是过大地限制国民的自由，会造成国民的激愤。刑罚的威慑力高于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚，就会降低刑罚的信用。国家要运用各种手段管理社会，国家的威信来源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取决于目的正当性，也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重地动用刑法，就会损伤国家的威信。所以，控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是刑事政策问题。
那么，如何确定刑罚处罚的标准呢？应当认为，具备下列条件的才能作为犯罪论处：第一，这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；第二，适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；第四，对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；第五，运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第145—148页。从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：第一，对于国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实化时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。第二，对于没有具体的被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。第三，对于历史地形成的社会秩序范围内的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。第四，对于极少发生的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以极少发生之事为据制定法律。
但是，我们不能走向另一极端，以为刑法的处罚范围越窄越好。
盲目照搬西方国家的所谓“非犯罪化”，并不具有合理性。国外刑法典规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围几乎到了漫无边际的地步，故有实行“非犯罪化”的必要。在西方国家，行政刑法规定的犯罪类型已经远远超出了刑法典规定的犯罪类型，造成了司法机关大量适用行政刑法的局面。不少国家的法律所规定的“轻犯罪”在我国充其量只相当于违反《治安管理处罚法》的行为。英、美等国对交通、饮食、卫生、药品等方面规定的犯罪更是举不胜举。例如，在英国，“特别是近年来，通过立法产生了数百种由刑事法庭处理的违法行为，以致今天在英国有大至叛国小至违法停放汽车等不少于3000种公认的‘犯罪’行为”〔英〕G.D.詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第30页。在这种情况下，西方国家的刑法理论提出“非犯罪化”确有必要。其实，在西方国家，“非犯罪化”的思潮已成为历史事实，而不是永恒的主张，更不是立法现实。在刑事立法上，最先主张和实行“非犯罪化”的是英国，但这是在20世纪50、60年代进行的。到了20世纪70年代，英国由非犯罪化转向于犯罪化。如1978年的《盗窃罪法》增设了以欺诈方法获取劳动提供罪、以欺诈方法逃避义务罪、不支付费用逃走罪；1976年的《恐怖行为防止法》增设了相关犯罪；进入20世纪80年代后，英国对青少年的处遇从保护主义转向刑罚主义。这些事实都表明，英国的非犯罪化已成为历史。非犯罪化的思想被介绍到大陆法系国家的刑法理论中，却没有反映在刑事立法上。再者，即使西方国家在一段时间内推行过非犯罪化，但也并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为，而只是将原来的个别无被害人的犯罪或者自己是被害人的犯罪实行非犯罪化。不仅如此，在实行所谓非犯罪化的同时，也在不断地实行犯罪化，即将原本不属犯罪的行为规定为犯罪。
根据中国的现实情况，《刑法》增加了许多新的犯罪。这种有限的犯罪化具有实质的合理性。首先，行为是否侵害法益以及侵害的程度，是随着社会的变化而变化的。由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪；反之，由于形势的变化，当某种行为对法益不再具有侵害性或者其程度明显轻较时，就需要将其非犯罪化。据此，犯罪化与非犯罪化都是以行为性质的变化为根据的，没有一个国家一直实行非犯罪化，也没有一个国家一直实行犯罪化。其次，新刑法与后来的刑法修正案虽然增加了许多犯罪，但是，一方面，所增加的犯罪都是严重侵害法益的行为；另一方面，由于立法经验不足，对许多犯罪没有类型化，而只是作了异常具体的规定；如果稍作类型化，许多新罪都可以合并为一种犯罪行为。例如，刑法分则没有关于背信罪（背任罪）的类型化规定，却规定了诸多的特殊背信罪。最后，即使《刑法》以及后来的刑法修正案增加了一些犯罪，但也还有许多应当和值得科处刑罚的行为未能规定为犯罪，如公然猥亵罪、背信罪（背任罪）、强制罪、胁迫罪、使用伪造的文书罪等典型的刑事犯罪，在现行刑法中也未见诸条文。
（四）禁止不均衡的、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚当然是罪刑法定原则的重要内容。虽然我国《刑法》将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。刑罚与犯罪相适应的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙。但是这种表现不能被普遍化。“有许多犯罪绝不能容许这种的惩罚，否则就是荒谬和邪恶的。对窃贼不能以盗窃来惩罚；对诽谤者不能以诽谤来惩罚；对伪造者不能以伪造来惩罚；对通奸者不能以通奸来惩罚。”布莱克斯通语，转引自〔英〕哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第154页。然而，一旦摆脱这一原则的朴素表现，我们就会遇到难题：惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶，但很遗憾，现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位，犯罪的恶与某一种类或者某一等级的刑罚之间，还不能证明有数学上的必然联系，甚至连贝卡里亚所设想的“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。都还不能实现。因此，刑罚与犯罪相适应，在目前“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶，但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶，而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系”〔英〕哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第155页。也就是说，在目前的认识能力与技术水平之下，我们只能要求严厉的刑罚分配给严重的犯罪，轻微的刑罚分配给轻微的犯罪，中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪，从而实现基本的公平与正义。
刑罚与犯罪相均衡，是适应人们朴素的公平正义意识的法律思想。公平正义感，深深地根植于人们的人格感之中。公平正义感意味着对相同的事项应相同对待，对不同的事项应不同对待。这也正是实质法治的要求。正如罗尔斯所说：“法治也包含这样的准则，即对类似的案件用类似的方法来处理。如果不遵守这个准则，人们就不能按照规章来管理自己的行动。”〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年版，第259页。同样，对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的犯罪应科处不同的刑罚。这便要求对不同的犯罪设定、科处与之相应的刑罚。“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么就会违背一般人的正义感。”〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第287页。同样，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违背一般人的正义感。因此，罪刑相均衡是公平正义的表现，体现了实质法治的要求。
要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。“刑罚的完善总是——不言而喻，这是指在同样有效的情况下——随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”〔德〕威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第144页。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。中外的刑罚史都证明了这一点；刑法在法律体系中由全面保护各种利益的法律演变为其他法律的保障法，也说明严厉制裁的适用范围越来越小。因此，轻刑化是历史发展的必然趋势。
然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。可是，人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦的程度如何，又是以一定社会条件下的一般价值观念为标准的。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性痛苦或痛苦程度强烈的某些措施，在另一社会条件下，则可能不被认为痛苦强烈，甚至不被认为是剥夺性痛苦；反之亦然。所以，一个国家不同历史时期的刑罚体系、刑罚以及各种犯罪的法定刑，都不是立法者随心所欲的创作，而是特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。至于社会的一般价值观念，则取决于国情，尤其是一般人的物质、精神生活水平，一般人所享有的利益范围。随着社会向前发展，随着社会成员利益范围的扩大，原来不具有惩罚性质的一些措施，现在却可能成为刑罚；换言之，国家越发达，国民的物质、精神生活水平越高，可以用作刑罚的措施也就越多。倘若站在变化的历史长河中去考察刑罚的历史，我们就会发现，轻重不同的刑罚在不同的社会条件下所起的惩罚作用可能完全相同，或者说，在我们看来属于轻重不同的刑罚，在不同的社会条件下给人们造成的痛苦感受可能是相同的。同样，在某种社会条件被下认为必要的刑罚，在另一种社会条件下可能是多余的。
人们在思考我国刑罚的轻重时，往往只是与一些发达国家的刑罚进行比较。可是，我国与发达国家在经济上的差距，我国国民与发达国家国民在物质、精神生活水平以及价值观念上的差异常常被忽视了。而这种差距与差异恰恰决定了我国刑罚不可能像发达国家刑罚那样轻缓，因为发达国家的一些刑罚种类与执行方法，在我国还不具有作为刑罚的惩罚性。例如，有的国家将禁止周末出入酒店、娱乐场所作为刑罚方法；而我国现在肯定不可能照搬这种方法。“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第151页。由此看来，在我国，将刑罚当作摧残人、折磨人的报复手段固然是错误的，但离开社会一般价值观念，不切实际地照搬国外的而在国人看来又不具有痛苦性质的刑罚措施，必定是非正义的；规定这种刑罚的刑法也是非正义的。
在讨论禁止残虐的刑罚时，必然要讨论死刑。从总体上说，主张废除死刑与实际上废除死刑，是从西方开始的。但是，即使在西方国家，死刑是否属于不必要的残酷的刑罚，答案也是因时而异的。第二次世界大战后，欧洲各国相继废除了死刑，美国废除死刑的运动也高涨起来，这一运动至20世纪60年代达到了最高潮。美国联邦最高法院终于在1972年于“法曼案”判决中指出，既存的死刑制度违反合众国第8条宪法修正案关于禁止“残酷、异常的刑罚”的条款，应宣告无效。但该判决又解释说，比死刑本身的“残酷、异常”性质更为严重的是，既存制度下对是否科处死刑的判断，由于完全由陪审团或法官裁量，其适用是恣意的、有差别的，因而应认为是违宪的。该判决作出后，全美的死刑宣告数量大为减少，确定死刑后被拘禁的人数也锐减。然而，其后全美各地的恶性犯罪激增，于是要求保留死刑的舆论高涨，不仅一般国民如此要求，而且知识阶层、法律家等也如此要求。因此，很多州又推行恢复死刑的立法，只是力图排除恣意地、有差别地适用死刑。其中第一种类型是，对于一定的犯罪，只规定死刑是绝对的法定刑；第二种类型是，作为决定死刑基准的事由，由法律明文规定，且控制死刑裁量权。其后，美国联邦最高法院的判决指出，“法曼案”判决只是说对死刑的适用“完全由没有基准的（unguided）”裁量来决定的死刑制度是违反宪法的，并非一概否定裁量的余地；只是完全未留裁量余地的绝对法定的死刑，违反了合众国第8条宪法修正案的基本精神。参见〔日〕林幹人：《美国刑事法律的变迁与展望》，载《法学家》1988年第10号，第8页。
死刑是否属于残虐的刑罚，还会因地而异、因人而异。废除死刑的国家一般会认为死刑是残虐的刑罚，保留死刑的国家通常会认为死刑不是残虐的刑罚；即使在废除死刑的国家，也会有许多人认为死刑不是残虐的刑罚，在保留死刑的国家也会有不少人认为死刑是残虐的刑罚。所以，很难认为，是否废除死刑与是否符合罪刑法定主义的思想基础具有密切关系，因而很难认为，是否废除死刑与是否坚持罪刑法定原则具有直接关系。所以，从罪刑法定原则出发主张废除死刑，也是一条不通之路。概言之，我们只能在其他方面寻找废除死刑的根据与理由。死刑的正当性根据何在，是需要另外探讨的问题。
总之，刑罚既不能过于严厉，也不能过于轻缓；至于何谓“严厉”、何谓“轻缓”，应以本国国情，本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量；而且我们应当牢记：刑罚是惩罚、是痛苦，否则它就不是犯罪的法律后果了。
五、形式侧面、实质侧面的统一与
形式法治、实质法治的互动当代的罪刑法定主义理念，已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来，从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。
仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。换言之，如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本的表现为难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。因为传统的形式侧面强调对刑法的绝对服从，只是限制了司法权，而没有限制立法权；如果不对立法权进行限制，就意味着容忍不正义的刑法。
哈耶克指出：“我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律，也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的。”〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第53页。在形式上被称为法的规则，并不一定是正义的，按照这种规则行事就不一定是合理的。如果在形式上被称为法的规则，剥夺国民的一切权利，禁止国民的一切自由，那么这种法一定是为专制主义服务的法，在现代社会绝不会具有合理性。“如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。……法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’（a metalegal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’）或一种政治理想。”〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·知新三联书店1997年版，第260—261页。不仅如此，以法的形式所推行的专制或者说在法的名义上推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更深远，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。所以，孟德斯鸠指出：“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”〔法〕孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年版，第75页。20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。事实上，这一点早就被英国人认识到了。当爱德华六世加冕时，大主教按法定程序问道：“除了按习惯经人民的同意制定有利于上帝的尊严与光荣、有利于共和国利益的法律外，您同意不制定任何新的法律吗？”国王回答道：“我同意和答应。”程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第277页。显然，人们担心国王制定非正义的法律，所以要求他不制定任何新的法律。
正因为仅有形式侧面还不够，所以人们提出了实质侧面。实质侧面显然是为了限制立法权，从而保证刑法的实质正义。不仅如此，原来被认为形式侧面的内容后来也被赋予了实质的内容。
例如，禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法作出任何类推解释。但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当做两个方面的补充与发展。其一，对刑法不只是禁止类推解释，而应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则；甚至在应当作限制解释而不作限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。例如，我国《刑法》第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果仅按字面含义解释“情报”，而不将其限制解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则必然导致我们不敢与境外人员交流，这将过于限制我们的自由，因而违反罪刑法定原则的本旨。所以，并非任何解释方法必然得出符合罪刑法定原则的结论。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的，而其他解释方法只有从解释理由与结论上才能判断出是否违反罪刑法定原则。其二，类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。例如，我国《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”但现实中存在这样的现象：被处以治安拘留的违法人员，在拘留期间，主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该主体与行为显然不符合第67条第2款的规定，也不符合第67条第1款规定的“自动投案”的成立条件。然而，如果不以自首论，则显然不公平。于是，可以进行类推解释：第67条第2款的强制措施包含治安拘留；主体包含受治安拘留的人。由此看来，禁止不利于被告人的类推解释对限制司法权力起着重要作用，而允许有利于被告人的类推解释则起到了实现公平、正义的作用。
再如，禁止溯及既往的原则，之所以被人们归入形式的侧面，是因为人们曾经认为：“法律不溯及既往，只是法律适用上的原则，并非立法上的原则，即司法官虽不能使法律效力溯及既往，立法机关却仍可制定溯及既往的条文。”林纪东：《法学通论》，远东图书公司1953年版，第82页。但现在一般认为，禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为不仅刑法适用上的溯及既往会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由，刑事立法上的溯及既往同样损害国民的预则可能性，侵犯国民自由；即使一般来说，新法优于旧法，但是，在修改旧法、制定新法之前，旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应以往时代的需要。联想到纳粹德国的行径，会使我们更加坚定本原则既是司法原则也是立法原则的信念。如前所述，德国《魏玛宪法》与1871年《德国刑法》明文规定了罪刑法定原则，二者的表述虽然大体相同，但一词之差，使得纳粹利用了魏玛宪法与废除了《德国刑法》第2条。由于《德国刑法》第2条规定，任何行为，只有当制定法事先已经规定了刑罚时，才能判处刑罚，故即使事后刑法只是加重了刑罚，也不能溯及既往。而《魏玛宪法》的规定是：“任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”因此，事后刑法加重了刑罚时，也可以溯及既往。于是，纳粹对《德国刑法》第2条进行了修改，而没有修改《魏玛宪法》第2条。例如，本来，《德国刑法》对叛逆罪规定的最高刑为终身监禁，但纳粹制造了国会纵火案后，于1933年3月29日颁布法律，将叛逆罪的法定刑提高到死刑，并且规定可以溯及既往。又如，1936年发生了一起绑架案，本来刑法规定的最高刑为10年有期徒刑，但纳粹当局将本罪的法定刑修改为绝对的死刑，并且规定可以溯及既往。尽管本案的行为人自首，被害人也安然无恙，但仍然被判处了死刑。这种做法在当时并不认为违反禁止溯及既往的原则，因为《魏玛宪法》所规定的只是，对于行为时没有规定可罚性的行为，不得根据事后法处罚；而上述案件的行为在行为时已经规定了可罚性，只是法定刑较轻而已。参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第68页。如果将这一点与预测可能性联系起来考虑，《魏玛宪法》的规定也是存在缺陷的。不仅如此，禁止溯及既往只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则仍然可以溯及既往。更有甚者，在新法处罚较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。《西班牙刑法》第2条第2项规定：“即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍然具有溯及力。”这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。
显然，仅有实质的侧面也不能保证正义的实现。“一切权力，不论来自智识，还是来自世俗，不论属于政府还是属于人民、哲学家、大臣，不论是为了这种或为了那种事业，都包含着一个天生的缺陷、弱点和弊病，因而应该加以限制。”〔法〕基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第232页。人不是天使，法官也不例外；没有刑法的明确而严格的规定，单纯依靠法官的良心，必然导致实质上的非正义。
日本学者牧野英一基本否认罪刑法定原则形式的侧面。贯穿牧野刑法理论的方法论是“进化论”，其基本命题是“随着社会的进化刑法也进化”。社会的进化有两种法则：其一是制度由本能性、反射性进化为目的性、自觉性；其二是制度由是单纯性进化为细密性。社会的进步是在调和生存竞争与生存协同之间的矛盾的努力过程中实现的，结局以个人与社会的调和为终极目标。但犯罪被视为社会生存竞争的流弊，随着生存竞争的激烈，犯罪也自然增加，犯罪的增减是由一定法则支配的社会现象。为了与犯罪的进化相对应，刑法也必须经过一定的社会学的过程而进化。刑法的进化过程表现为，由原始的复仇时代开始，接着是由国家刑罚统制的威吓时代，后来是随着国家的发达以保障人权为背景的人道时代或博爱时代，最后是采纳了科学研究成果的科学时代。前二者属于本能性、反射性的时代，后二者属于目的性、自觉性的时代。刑法中的重点变迁，是由与博爱时代相适应的个人主义与报应刑、客观主义，进化为与科学时代相适应的团体主义与目的刑、主观主义。参见〔日〕中山研一：《牧野英一的刑法思想》，载〔日〕吉川经夫等编：《刑法理论史的综合性研究》，日本评论社1994年版，第290页。由此，牧野缓解甚至舍弃了罪刑法定原则形式的侧面。他提出，成文法所规定的刑罚法规并不妨碍将其一部分内容让位于习惯法；在没有宪法约束的情况下，禁止事后法并不是绝对的要求；类推解释只要符合逻辑就应当允许；禁止不定期刑不一定是罪刑法定原则推导出来的必然结论。显然，“由此产生的最大问题，是可能导致法官裁量幅度和行刑官吏权限的扩大而危及个人的人权。但牧野英一博士以所谓‘现在的时代距法国大革命已经百年有余，中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹残留在社会的记忆中而已’为理由，试图打消人们的上述忧虑”〔日〕中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第7—8页。看来，牧野以为，在文化国，权力滥用的现象已经可以避免，因而罪刑法定原则的形式的侧面已经没有现实意义。可惜，文化国根本就没有到来，即使在有法律限制的情况下，滥用司法权力的现象也依然存在，限制司法权力的必要性也依然存在。因此，牧野在罪刑法定原则问题上的学说也被否定。
德国学者李斯特虽然是新派的代表人物，但是，他牢记历史教训，绝不否认罪刑法定形式的侧面。他清楚地认识到，虽然处罚的基础是行为人的反社会性格，但是，由于除了行为之外，我们还不能通过其他途径认识行为人的反社会性，所以，只有当行为人的反社会性征表出危险性时，才能科处刑罚；而什么样的行为才征表危险性格，必须由刑法明文规定。如果在没有行为的情况下，直接处罚危险性格，必然会因为没有根据而导致处罚的随意性；同样，如果不是根据刑法规定的行为认定危险性格，也会导致处罚的随意性。这充分表现出李斯特对司法权力的不信任进而以刑法限制司法权力的思想。
不仅如此，李斯特还推进了罪刑法定原则实质的侧面。这便是它的目的论与法益论。李斯特指出，原始的刑罚即人类文化史上最初阶段的刑罚，是由社会针对从外部破坏个人及现存个人集团的生活条件的行为，盲目地、本能地、冲动地、无目的地进行的“否定”（反动）。但刑罚后来慢慢地改变了其性格。随着刑罚的客观化，即随着“否定”脱离了与犯罪有最密切关系的人之手，而转移到与犯罪没有关系、能够进行冷静审判的机关之手，便可能不受拘束地对刑罚的效果进行观察。经验为理解刑罚的合目的性开辟了道路；刑罚通过目的观念获得了分量与目标，随之，刑罚的前提（犯罪）与刑罚的内容、分量（刑罚制度）也得了进化；受目的观念的支配，刑罚权力成为刑法；将来的任务是基于同样的精神推进已经展开的进化，即由盲目的“否定”彻底转向有目的意识的法益保护。通过分析刑罚的历史，李斯特得出结论说，“刑罚是被作为防卫法秩序的手段来认识的，刑罚不能不为防卫法益服务。因此，说刑罚的历史是人类法益的历史也不过分”。“由目的观念完全约束刑罚权力，正是刑罚正义的理由。”〔日〕木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第95页。李斯特认为，法学首先是体系的科学，因此，他特别强调体系整理的必要性，即必须使概念的上位、下位关系明确化，探求统合这些关系的法则。就像从无数的杀人形态中抽象出谋杀、故杀的概念，从谋杀、盗窃、放火、强奸等中抽象出犯罪的概念一样，法学就是使用抽象方法从特殊现象中形成一般概念，并且从各个法领域中得到最高、最终的概念和概括性的基本原则。任何法律都是针对一定的事实规定一定的效果，事实与法律效果成为所有法领域中的最高的两个概念。刑法中的最高概念就是犯罪（条件）与刑罚（效果）。那么，法律为什么将犯罪与刑罚结合起来呢？能给予最根本性回答的就是法益概念。他指出：“法都是为了人而存在的。人的利益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规定得到保护和促进，我们将法所保护的这种利益叫做法益。”转引自〔日〕木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第100页。侵害法所保护的利益即法益的行为就是犯罪，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚；换言之，犯罪所侵害的对象与刑罚所保护的对象都是法益；于是，法益将刑法中的犯罪与刑罚这两个最高概念结合起来。由此也可以发现，刑罚的目的是保护法益不受犯罪侵害。
罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存，缺少其中任何一个方面，都必然损害其他方面。例如，如果对刑法的渊源没有限定，意味着法官可以根据任何习惯、风俗定罪处刑，结局必然导致处罚不当罚的行为；如果刑法规范本身是明确的，但允许对刑法进行类推解释，也必然导致处罚范围的不明确。再如，“含义模糊的法律规定必然会导致对不得溯及既往的否定：由于行为时法律规定是不确定的，只能由法官根据事先的价值判断来决定法律适用的范围。如果允许刑法规范有溯及既往的效力，不管条文规定得多么清楚，法律专属性原则的保障作用也将化为乌有。强调只有立法机关才能制定刑法为的是保障公民的自由，如果一个法律可以践踏公民已经行使了的自由，它是否立法机关制定的还有什么意义呢？”〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第14—15页。
以法定刑为例。从立法上看，法定刑经历了三个阶段：一是与罪刑擅断相适应的绝对的专断刑主义，即对于一定的犯罪，刑法不规定刑种、刑度与刑量，而是完全由法官自由裁量。在这里，没有法治可言。二是绝对的法定刑主义，即对于各种具体犯罪，严格规定了特定的刑种与刑量，法官没有任何裁量余地。这显然是出于对法官不信任，是形式法治的表现。但在这种情况下，法官不能应情科处相应刑罚，难以实现实质正义。三是相对的法定刑主义，即法律根据不同的犯罪规定一定的刑种与刑度，法官可以在一定范围内根据案件的具体情节处罚。一方面，这表现为对法官的不信任，避免法官恣意量刑；另一方面，也反映出立法的局限性，由法官来实现量刑的公平与合理。这是形式法治与实质法治统一的表现。同样，禁止不定（期）刑现在也不只是对司法机关的要求，同时也限制立法机关。一方面，立法者不能笼统规定“犯……罪的，处以刑罚”（不定刑）；如果出现这样的规定，则认为其规定的行为并不成立犯罪，因为“没有刑罚就没有犯罪”。另一方面，立法者不能规定“犯……罪的，处徒刑”（不定期刑）；如果出现这样的规定，则认为其规定无效，因为该规定极不明确。同样，法官在判决时，必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定（期）刑。这种从形式侧面向同时包含形式侧面与实质侧面的转变，说明形式侧面与实质侧面必须统一。
罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用，虽然实质侧面是后来才产生的，但绝不能因为它的产生而否认形式侧面。诚然，形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。
对于第一个冲突，应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小；其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比”〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第78—79页。所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益的侵犯程度；因此，处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。例如，某种行为从表面上看，刑法似乎没有作出处罚规定，当这种行为只是造成了几千元甚至几万元的财产损失时，人们一般不会主张对刑法作出扩大解释将其认定为犯罪；但当该行为造成了几千万甚至几亿元的财产损失时，人们就会试图作出扩大解释将其认定为犯罪。事实上，法治国家的法官们都在不违反民主主义与预测可能性原理的前提下，进行扩大解释。
先看法国。达维指出：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。当然，实践中他们的确是在创造；法官的职能不是也不可能只是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。但是法国的法官却千方百计让人们感到情况是这样：在判决中，他们要声称适用了某项制定法；只有在极其罕见的情况下，他们适用有关平等的不成文的一般原则或格言时，才会让观察者感到法官具有了创造性或主观能动性。”转引自〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233页。虽然《法国新刑法》第1114条明文规定“刑法应严格解释之”，但这并不意味着法官在遇到疑问时，都必须作出有利于被告的解释。相反，法国学者仍然认为：“在法律有‘疑问’的情况下……法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘有利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正意义……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义（称之为‘目的论方法’）。”“刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。”“法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140、143页。不仅如此，《法国新刑法》所采取的独特的条文序号标明方法，便是为了使立法者可以随时增添条文，而不致造成条文序号的混乱。
“在德国，法官们在最初一个注释时期之后，开始行使公开地采用和发展法律的权力。他们发展了一种意见方式，它很像美国的做法，即注重事实和演示推理的过程，而通过这种过程作出判决的。如同《德国民法典》起草人所预见的，法院并没有认为自己要被严格限制在法定权力的范围之内。相反，他们却认真地考虑到人们必须受法律秩序即整个法律观念的约束。在实现可以称之为创制功能的时候，他们注重为该法律程序整体结构增加新的机制并使之同法律秩序的基本原则相一致，许多外国的观察者一直欣赏这种做法。总的说来，法院以这种方式发展法律的权力在当今的西德已是无可否认的，尽管那里也和其他国家一样，对于这种权力的限度存有争议。”〔美〕格伦顿、戈登、奥萨姆：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第82—83页。马克斯·韦伯也曾指出：“那些在客观上是最具‘创造性’的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律规范，而不是创造它们；即使这些法官具有潜在的创造性也是如此。”转引自〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233—234页。
意大利“经过20世纪60年代末、70年代初的大辩论，认为‘不论对刑法的解释或是刑法制度的建立’，都‘应以刑法保护的价值来超越形式主义的束缚’，不论对‘法律所做的扩张解释或限制解释，都必须符合法律的目的，而不是相反’目的论的解释，‘实质上已为人们所全盘接受’”陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，前言XI页。由于禁止类推解释，允许扩大解释，意大利司法实践便“倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释”；也就是说，“在需要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律的规定实质上相似，都可能发生这种情况：但由于禁止类推，人们应尽力地（如果说不是直接玩弄诡计的话）把一切类推性适用都往扩张解释里塞”〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第32页。
日本也不例外。日本学者与法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。然而，法官在面临一些具体案件时，为了获得具体的妥当性，而不得不超出法律用语的可能文义适用刑法。参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第119—138页。例如，日本《卖淫防止法》第12条规定：“使他人居住在自己占有、管理或指定的场所，从事卖淫，并从中获利的”，构成犯罪。身为旅馆经营者的被告人，雇佣“业余卖淫”的6名女子，让她们夜间（至次日凌晨3点左右）在旅馆的一室集合应召，其间不许擅自外出，如有客人则让她们到另外房间陪宿，然后从嫖客多人支付的对价中取得金钱。本案的一、二审判决及最高裁判所的判决均认定被告人的行为符合上述第12条的规定。参见日本最高裁判所1967年9月19日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第21卷第7号（1967年），第1985页。这显然超出了“使……居住”一语可能具有的含义。
不难看出，各个国家都在通过实质侧面克服形式侧面的缺陷。但是，对形式侧面缺陷的克服具有一定的限度，即对法条的解释不能损害国民的预测可能性，否则便侵犯了国民的自由。法国、德国、意大利、日本等法治国家的上述做法，显然是与其法治国背景、法官高素质与高地位有关。在近十多年来才开始推行法治、实行罪刑法定的我国，不能过分强调以实质侧面克服形式侧面的局限。因此，总的来说，就第一个冲突而言，还是应当以形式的合理性优先。换言之，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。因此，即使某种行为严重侵犯了法益，但如果没有刑法的明文规定（如公然猥亵行为），也不得定罪量刑。在此意义上说，在实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，必须选择形式的合理性。
对于第二个冲突，应当通过实质的犯罪论来克服。形式的犯罪论（主张形式正义）主张，只要根据刑法条文对构成要件进行形式的解释即可；实质的犯罪论主张，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。参见〔日〕前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第23页。有学者指出：“人治与法治的区别并不在于是否有法律，在人治社会里也可能存在十分完备的法律。两者的区分仅仅在于：当实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，是选择实质合理性还是形式合理性。因此，法治是以形式理性为载体的。只有这种形式理性才能保障公民个人的自由。……在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临着这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的。而罪刑法定所确立的刑事法治原则，却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式理性是法治社会的公法文化的根本标志。”陈兴良主编：《刑事法评论》第4卷，中国政法大学出版社1999年版，“主编絮语”III—IV页。显然，这段话对于解决上述第一个冲突是完全合适的，但并不适合解决第二个冲突。其一，罪刑法定原则并不是只具有形式合理性的原则，也包含了实质的合理性。根据刑法与国民人权、自由的关系，只要行为没有侵害和威胁法益，就不应当规定为犯罪，否则国民的人权就会受到侵犯、自由就会受到不合理的限制。不仅如此，即使某种行为侵犯了法益，但如果不值得科处刑罚，也不应当规定为犯罪。其二，由于刑法是将值得科处刑罚的行为规定于刑法之中的，故刑法所规定的行为必然是值得科处刑罚的行为。在由于语言的特点导致了刑法的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下，应当对刑法作出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为。否则，根据刑法定罪量刑的行为，完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。
总之，当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。这也正体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。
“法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束。法治国家具有形式意义和实质意义之分。形式意义上的法治国家以法律为中心，凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权；而只要国家活动形式上符合法律，即视为达到法治国家的要求。实质意义的法治国家不仅要求国家受法律的约束，而且要求法律本身具有社会的正当性。实质意义的法治国家是形式意义的法治国家的补充和发展。”〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105页。从不同时代、不同学者所提倡的形式法治与实质法治的特征来看，二者确实存在区别。二者既各具优势，又各存缺陷。实质法治的主要特点是包含更多的实质性内容，如确保最低限度的社会福利，维护市场经济，保障基本人权，促成民主政治制度化，等等。形式法治不具有这些内容，这也正是形式法治的缺陷。但形式法治在很大程度上强调形式规则，强调协调一致的解释方法，强调可靠的事实发现，强调司法独立的判决不受当事人的实体利益和当前政治影响的阻碍，强调适用法律时司法系统严格遵守法律。这又是实质法治难以做到的，也是实质法治的缺陷。〔英〕罗伯特·萨莫斯：《形式法治理论》，载夏勇编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第113页。然而，正如谢伊勒（Ulrich Scheuner）所言：“法治国不仅指一个依法行政、法院全方位控制的国家，不仅是指一个有法律安全、有责任执法的国家，在实质意义上，法治国是指一个尊重个人自由，以温和的保护和确定的国家权力为原则的共同体，其来自人民的、规范国家行为的法律秩序应受这些原则的约束，应致力于一个公正的、平等的人的关系的建立。”转引自郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第71页。我们需要形式与实质相统一的法治国家。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一也启示人们，形式法治与实质法治也是可以协调和互动的，我们应当尽可能使形式法治与实质法治实现优势互补与弊害互克。