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第一节 民法的概念
一、民法的语源
民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位，但“民法”一词并非我国固有的概念。关于民法的语源，据考证，最早见于《尚书·孔氏传》。（注：参见龙卫球：《民法总论》，2版，13页，北京，中国法制出版社，2002。《尚书·孔氏传》，经明清学者考证，系魏晋人伪托西汉经学家孔安国对《尚书》经文的注释。）在《尚书·汤诰》中有“咎单作《明居》”一语，《尚书·孔氏传》对该句所作的注释是：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”在清末立法时，民政部奏文中称：“民法之称，见于尚书孔传。”这足以说明《尚书·孔氏传》中所提及的“民法”一词应为我国民法的词源。不过，此处所指的“民法”一词，并非近代意义上的民法。至于古代法律典籍中出现的“民事”一词，也与现代民法中的民事一词具有极大的差异。
据许多学者考证，近代意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本，中文“民法”一词是由日文转译而来，而日文中“民法”一词究竟是译自法语还是荷兰语，目前学界对此仍有争议。（注：穗积陈重指出：“‘民法’一语，自箕作麟祥博士以其翻译法语‘droit civil’以来，开始被普遍使用，所以我们原以为这是箕作博士始创的译语。但是当就此问题请教箕作博士时，博士解释说，这是采用了津田先生《泰西国法论》所载录之单词，不是自己的发明。于是又去请教津田先生，先生回答说，这个单词是他作为荷兰语‘burgerlyk Regt’的译语而新创的。”（［日］穗积陈重：《法窗夜话》，107~108页，东京，河山书房。转引自叶孝信主编：《中国民法史》，2页，上海，上海人民出版社，1993。））20世纪初叶上海南洋公学译书馆将《日本法规大全》（日本明治34年即1901年第三版）译成中文，其第三类法规为“民法”。光绪三十二年（1907年）修订法律馆参照南洋公学译本翻译完成《新日本法规大全》，对系统化的私法法典也采用了“民法”的称谓。（注：参见张生：《民国初期民法的近代化》，4页，北京，中国政法大学出版社，2002。）清末变法时，修律大臣沈家本聘请日本学者松冈义正等人起草《大清民律草案》，借鉴“民法”一词，结合“唐律”、“明律”、“清律”的传统称呼，自创“民律”一词。（注：也有人认为，19世纪七八十年代，同文馆化学教习法国人毕利干（Anatole Adrien Billequin）翻译的《法国律例》之中，将《法国民法典》译为《法国民律》，开始使用民律一词指称近代私法法典；此后清末民初民法典草案皆称“民律”草案。）不过在此之前，沈家本、伍廷芳在向皇帝的奏折中就已经使用了“民法”一词。1926年北洋政府曾起草一部民法草案，1929年南京国民政府颁布了《中华民国民法总则编》，至此，中国近代立法在法律上正式使用了“民法”的称谓。
应当承认，近代一些大陆法系国家所使用的“民法”一词（法语为droit civil，英语为civil law，德语为burgerliches Recht，荷兰语则为burgerlyk Regt）皆由罗马法中的市民法（ius civile）转译而来。但格劳秀斯编著国际法时，以万民法称之。西方学者大都认为，罗马法中的万民法为国际法的语源，而市民法则为民法的语源。从词源上分析，“民法”源于拉丁文的“市民法”（注：［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，15页，北京，法律出版社，2000。），在罗马法中，“市民法”是对罗马市民适用的法律的总称，它是与“万民法”（ius gentium）相对应的概念。市民法适用于罗马公民之间的关系，万民法主要适用于罗马公民与外国人之间的关系。但是，在查士丁尼制定《国法大全》时，罗马帝国对其境内的所有居民皆赋予市民权，导致市民法与万民法相互融合。自中世纪以来，“市民法”（ius civile）一词成为罗马法的总称，西方学者称之为私法。中世纪的时候，市民法又与教会法相对应。法国大革命之后，市民被理解为公民，因而民法被认为是适用于全体人民的法律。
二、民法的两种含义
从西方国家的情况来看，很少在法律中对民法的概念作出界定，通常都是由学者在学术著作中作出界定。目前可以看到的是1811年《奥地利民法典》和1917年《巴西民法典》，这两部法典都是从民法为私法的角度给民法下的定义。（注：《奥地利民法典》第1条规定：“民法为规定人民私的权利义务之法典。”《巴西民法典》第1条规定：“本法典为规定私的权利义务，即人，物及其关系之法典。”）西方学者也大多从私法的角度给民法下定义，如日本学者认为，民法为“规律一般私人间关系之私法规范”（注：［日］甲斐道太郎、石田久喜夫：《民法教室》（一），4页，东京，法律文化社，1981。）。笔者认为，对于民法的概念应分别从实质意义与形式意义两个方面加以理解。
（一）形式意义上的民法
形式意义上的民法就是指民法典。（注：参见［日］山本敬三著，解亘译：《民法讲义》（I），8页，北京，北京大学出版社，2004。）法典是按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和，或者说是“就某一现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件，是现行法律系统化的表现形式之一”（注：《中国大百科全书·法学卷》，90页，北京，中国大百科全书出版社，1984。）。而民法典就是指按照一定的体系、结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂，从而形成的规范性文件。民法典的特点表现在：首先，它是体系化、系统化的产物，满足了形式理性的要求。正是由于体系上的完整性，民法典属于民事法律中最高形式的成文法。其次，民法典规定了基本的民事法律制度，所以，民法典中大量存在的是普遍适用的基本民事法律规范。因此，一些学者认为，“不管在哪里，民法典都往往被当做整个法律制度的核心”），“在19世纪，民法典在法国一直被视为核心，法律的真正心脏”［美］艾伦·沃森著，李静冰译：《民法法系的演变及形成》，191页，北京，中国政法大学出版社，1992。）。大陆法系国家，自19世纪法典化运动以来，基本上都制定了民法典，这也是大陆法系国家法律体系的主要标志。在我国，由于尚未制定民法典，因而并不存在形式意义上的民法。
我国目前尽管存在着大量的民事法律、法规，但因为没有一部民法典加以统合，故民事立法尚未体系化。当前制定民法典，其重要目的在于实现民事立法的体系化。体系化的主要意义在于：
第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值体系。价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，如平等、自由、安全、人的全面发展等。价值的体系化有助于消除整个法典价值观念之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活的某一领域中贯彻一种或多种民法的价值观念，但是无法在全部社会生活领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐与融洽。具体到我国民法典的制定，应在坚持和弘扬传统私法中平等、自由和安全价值的基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面、有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。例如，总则中的表见代理制度、物权法中的善意取得制度等，都体现了优先保护交易安全的价值选择。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。体系性的民法典统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范相互之间的矛盾、冲突，可有效地防止政出多门，从而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。在民法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系建成之后，也可以形成一套严格的法律适用规则，可以有效地为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、清晰的裁判规则体系。体系化不仅有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，而且能够有效地保障整个民事法律体系中各种概念、范畴的严谨性与统一性。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，便于法官遵循请求权规范基础分析等思维方法顺利找法。民法典之所以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性；民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位。（注：See Reinhard Zimmermann，“Codification：History and Present Significance of an Idea”，3 Eur.Rev.Private L.95，98（1995），at 103）所以，法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保了其内容和谐一体，且相对抽象、简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本，均比较低。（注：参见谢哲胜：《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，369页，北京，中国政法大学出版社，2008。）可以说，法官只要有一部民法典在手，并领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”（注：苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，51页，北京，北京大学出版社，2005。）。
第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。民法典的体系化就是要将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策改变而随意发生改变。至于社会生活中的某些特殊领域，则可以通过颁布某项特别的民事立法加以调整，尽管此种特别民事立法可能会因时、因地发生变化，但是，民事生活中的基本规则不会随意发生变动。从法国、德国等国家的民法典的发展历程来看，虽然社会历尽变迁、新的法律问题层出不穷，但是由于其自身的体系性，这些民法典得以在其体系框架内容纳这些新制度，依然保持自身的生命力，历经数百年而岿然不动。这就充分说明了体系对保证民法典的合理性，从而维系民法典的存续具有重要意义。我国目前正处于社会主义市场经济的建设阶段，在我国建立民法典的体系具有更为突出的现实意义。
（二）实质意义上的民法
实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律、法规。在我国，虽无民法典，但有一部作为民事基本法的《民法通则》，以及大量单行的民事法律和法规，因此，我国虽不存在形式意义上的民法，但存在实质意义上的民法。
实质意义上的民法主要从民法调整对象的角度界定，凡是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范均属于实质意义上的民法，不管其存在的形式是民事普通法还是民事特别法。基于此，实质意义上的民法也被称为广义的民法。（注：参见施启扬：《民法总则》，1页，北京，中国法制出版社，2010；郑玉波：《民法总则》，14页，北京，中国政法大学出版社，2003。）在我国，广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法，它涵盖了所有调整平等主体之间的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法通则、物权法、债和合同法、侵权责任法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、继承法以及公司法、证券法、保险法、海商法、票据法、破产法等，甚至包括行政法规中的民法性规范。
在考虑实质意义的民法与形式意义的民法的关系时，必须注意如下几个方面的问题：首先，有了实质意义的民法并不能否认形式意义上民法的意义，因为必须通过民法典对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而将基本的民事法律制度加以系统化。其次，即使将来制定了形式意义上的民法，也无法排斥实质意义上的民法。实质意义上的民法不仅存在于行政法规、司法解释等规范性法律文件中，而且可以某一条或某几条的形式存在于整体上属于公法的规范性法律文件当中。再次，在民商合一的体例下，实质意义上的民法不限于传统意义的民事法律规范，还包括各种商事特别法等商事法律规范。在我国，最为典型的实质意义上的民法就是《民法通则》，该法对民事活动中应当遵循的一些基本原则和共同规范作出了规定。从我国《民法通则》的内容来看，尽管其条款较之于大陆法系其他国家或地区的民法典的条文要简略得多，但已基本上概括了市场经济活动的一般行为准则，它不仅包括了一些民法总则的规范，而且包括了民法分则的部分内容。《民法通则》的颁布，使各种调整横向财产关系的单行民事法律、法规，如专利法、商标法、著作权法、合同法、继承法、公司法、海商法等得以在《民法通则》的统辖下组成一个较为完备的体系，共同作用于社会主义市场经济关系。当然，仅仅有一部《民法通则》是不够的，从建立和完善社会主义市场经济的法律体系的需要出发，我们应当尽快制定和颁布民法典。
三、我国民法的概念
从大陆法系各国的民法典来看，大都没有在立法上给民法下定义，民法的定义主要是由学者在理论上概括出来的，而且这些定义大多从公法与私法分野的角度来展开。不过，1964年《苏俄民法典》第1条采取了从调整对象的角度给民法下定义的方法。（注：《苏俄民法典》第1条规定，民法“调整财产关系以及与财产关系有关的人身非财产关系”；该法典序言则将“财产关系”理解为“在共产主义建设中利用商品货币形式而产生的财产关系”。）我国《民法通则》受到此种立法例的影响，其第2条从民法的调整对象和任务的角度，给民法下了一个定义：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。这一定义科学地揭示了我国民法调整的社会关系的范围和任务，从而明确地划定了民法与其他法律部门的界限。《民法通则》对民法调整对象的确定，解决了长期以来学理上对民法定义的争论。除此以外，《民法通则》第2条的规定还具有如下几方面的意义：
第一，确立了我国民法统一调整社会主义市场交易关系的基本法地位。根据《民法通则》第2条，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系。由于平等主体之间的财产关系实质上就是指财产归属和财产流转关系，性质上主要是一种交易关系，所以，无论是何类民事主体从事交易，不管它们在所有制性质、经济实力、企业规模等方面存在着何种差异，也不管它是个人、非国家组织还是国家，只要它们以平等的民事主体的身份从事交易，就应当遵循民法的规范，并受民法的调整。
第二，我国民法明确将人身关系作为其调整对象，突出了对人的尊重，体现了以人为本的理念。由于数千年封建专制统治的影响，在实践中不尊重公民的人格尊严，随意践踏公民的人格的现象仍然存在，这就迫切需要在法律上强化对人身权的保护。《民法通则》以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害，并以此作为民事立法的基础。由此看来，我国民法充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。
第三，《民法通则》第2条的规定不仅确立了民法调整平等主体之间的财产关系的职能，而且为我国经济立法确立了这样一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，由经济法（或称经济行政法）调整纵向的经济管理关系的立法模式。这就从根本上划清了民法和经济法的调整范围的界限，从立法上解决了有关民法和经济法的调整对象的争论。按照《民法通则》第2条，凡是平等主体之间的横向的交易关系都由民法调整，而国家在管理、指导、监督经济活动中所形成的纵向的经济行政关系，则由经济法调整。民法和经济法相互配合，共同为建立和维护市场经济秩序发挥着重要作用。
第四，《民法通则》第2条的规定也确立了我国民商事立法的民商合一体制。我国《民法通则》并未根据主体或行为的性质区分普通民事主体和商事主体，并在此基础上规定不同的行为规则，即我国民法不分民商事关系，而是统一调整平等主体之间的财产关系。这不仅符合现代民事立法的趋向，而且消除了民商分离所产生的法律冲突的弊端。在《民法通则》确定的体制下，商法是作为民法的特别法而存在的，并未与民法相分立。
民法在大陆法系的法律体系中具有举足轻重的地位。在大陆法系国家的法律体系中，民法作为规范市民社会的基本法，具有仅次于宪法的地位，它确立了各类主体的基本行为规则，确定了市场经济运行的基本条件，所以也有“小宪法”之称。很多国家的法律汇编都将民法置于宪法之后。也正因为民法在大陆法系国家的法律体系中居于如此重要的地位，大陆法系也被称为民法法系。
第二节 民法的性质和特征
一、民法是私法
大陆法系国家和地区的许多学者在从学理上界定民法的定义时，大都是从公法和私法分离与对立的角度来展开，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“私法是整个法律制度中的一个组成部分”（注：［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），3页，北京，法律出版社，2003。）。我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。（注：参见陈钪雄：《民法总则新论》，9页，台北，自版，1984：“民法系私法之一部分，乃规律私人间一般社会生活关系之根本法”，“民法系人类社会生活之规范，约束人类私人间之关系”。）公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但长期以来，关于公法和私法的分类标准极不统一，主要形成了三种不同的观点：
一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益来区分公法和私法。此种标准为乌尔比安首倡。乌尔比安指出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，9页，北京，中国政法大学出版社，1992。）这种学说曾经是公、私法划分的重要标准，但20世纪以来，随着国家干预经济的发展和福利国家概念的流行，公共利益与私人利益往往很难区分，此种分类已经走向衰落。例如，基础设施建设、政府采购等不仅涉及公共利益，也涉及私人利益。就私法的功能而言，其不仅保护个人利益，而且往往同时保护公共利益。例如，民法保护交易安全的利益，保护社会秩序和市场经济的利益。反过来说，虽然公法通常涉及公共利益，但并不是仅仅关心公共利益，它同样也适当地照顾个人利益（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），4~5页，北京，法律出版社，2003。），例如，行政管理也涉及对相对人利益的保护。
二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为应根据调整对象之间是隶属关系还是平等关系来区分公、私法：公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，11页，北京，法律出版社，2000。）此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。但完全以是隶属关系还是平等关系来区分公法和私法有一定缺陷。在民法调整的身份法领域，也存在一定的隶属关系，父母在行使监护权尤其是教育权的范围内，也可以要求未成年子女承担义务，或限制他们的权利。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，11页，北京，法律出版社，2000。）此外，在公法领域中，也出现了越来越多的平等关系，如政府采购契约、行政契约等。所以，近来也有德国学者认为，私法是调整社会中单个平等成员间关系的法，而公法一般是调整上下关系成员之间的关系的法。当然，这一标准也并非绝对，私法也可能调整上下关系，公法也可能调整平等关系。即使法律调整的关系涉及公权力主体，也不意味着此法律一定是公法，仅在该法律调整对象恰好是公权力主体履行其职能时，才属于公法，反之，可能属于私法。当然，某一生活事实可能同时受到公法和私法的调整，比如私法中法律行为的效力（有效或者无效）可能会取决于公法上的行为，或者导致公法上的结果。（注：Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn.10，S.8.）
三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”（注：［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），3页，北京，法律出版社，2003。）该学说为现代公法和私法区分的通说。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，12页，北京，法律出版社，2000。）但这种分类也有一定缺陷。例如，在现代社会，国家参与民事活动时，其行为的性质应如何界定？虽然国家是以民事主体的身份参与民事活动的，但其仍然行使一定的公权力。又如，我国国家机关出让土地使用权，既是作为民事主体，也是作为行政主体，履行一定监管职能。
公法、私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，英国学者哈勒曾于1904年举出17种标准，瑞士学者荷林嘉也于1904年举出17种，法国学者华尔兹于1928年举出12种。可以说，迄今为止，公法和私法的划分标准仍然是一个值得研究的课题。特别是20世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗入了公法的因素，出现了私法公法化的现象，公法中的义务介入私法领域，对民事权利构成了一定的限制。据此，很多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。（注：参见陈卫佐：《德国民法总论》，12页，北京，法律出版社，2007。）
笔者认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。笔者主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。从原则上说，凡是平等主体之间的财产关系和人身关系，都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入其中也是以特殊的民事主体身份行事，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类可以大致明确地区分开私法与公法。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。
在区分公法和私法的同时，也涉及立法上如何处理公法和私法的相互关系问题，学界由此产生了三种不同的观点。一是私法优位主义。此种观点认为，从保护私权、维护私法自治出发，私法应当具有比公法优越的地位，人民的私权非有重大的正当事由不受限制或剥夺。在此基础上形成法治国家。二是公法优位主义。此种观点认为，公法较之于私法应当具有优越地位。这也就是国家中心主义的法律观。（注：参见梁慧星：《民法总论》，4版，35页，北京，法律出版社，2011。）此种模式在实践中即表现为警察国家制度。三是私法公法化。此种观点认为，私法虽然是社会生活的基本法律，但国家从维护社会实质正义的需要出发，需要对私法关系进行干预，从而在此基础上建立现代的法律秩序。（注：参见郑玉波：《民法总则》，8页，台北，三民书局，1979。）
在我国，区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直否认公、私法的划分，认为，在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认公、私法的分类，导致在实践中过分强调国家利益和国家干预，漠视私人利益和私人自主调整。此种否认公、私法分类的观点显然不适应我国社会主义市场经济的实践，也不利于社会主义民主政治的完善。笔者认为，区分公、私法的意义主要体现在以下几个方面：
第一，私法领域中奉行的基本原则是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建法律关系。法律行为是实现私法自治的工具，它建立了一种在法律范围内由当事人自主调整其法律关系的模式。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”（注：江平：《市场经济和意思自治》，载《中国法学》，1993（6）。），民事关系特别是合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，只要不涉及国家利益、社会公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人之间出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。所以，不仅私法给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，14页，北京，法律出版社，2000。）区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。
第二，在公法领域中，公共权力法定，没有国家法律的明确授权，公权力机关就不得任意从事行为，公权力机关对于自己作出的决定必须进行说明。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止即为允许，其赋予了当事人广泛的自由。当然，在主体制度方面和侵权责任法领域极少采用“法不明文禁止即为允许”的规则，这一规则主要适用于债法领域。
第三，区分公、私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。（注：参见谢怀栻：《外国民商法精要》，51~52页，北京，法律出版社，2002。）私法规范的是民事法律关系，而公法主要规范行政法律关系。私法强调对公民、法人的合法民事权利的保护，充分尊重民事主体在法定的范围内所享有的行为自由，尊重民事主体依法对自己的民事权利和利益所作出的处分（注：参见梁慧星：《民法总论》，29页，北京，法律出版社，1996。）；而公法则更注重对民事关系的干预和对社会经济生活的管理。
第四，保障公民的基本人权不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。（注：参见刘海年等编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，25页，北京，中国法制出版社，1996。）区分公、私法就是要确立私权不可侵犯、国家应当充分地尊重和保障公民权利不可侵害的观念。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，更为重要的是，也包括不受国家权力的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。将民法归入私法的范畴，强调对公民权利的充分保护，对于培育和发展公民的权利意识与平等观念是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确认和保护公民的财产权与人身权为重要职能，如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由与人格尊严；也就意味着每个公民都能平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。
第五，从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。明确民法为私法，就是要根据社会经济生活的需要来妥当设置法律规范。民法规范尤其是合同法规范中，主要是任意性规范，强行性规范主要发挥着划定民事主体意思活动界限的功能，原则上不对民事活动进行积极干预，但是在涉及财产制度的物权法和伦理性浓厚的亲属法中，强行性规范扮演着重要角色。在民法中，原则上有约定时依约定，无约定时则依法律规定，当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法要尽量减少对民事活动的不合理的限制，国家应当尊重公民在私人生活领域中的意思自由。
最后需要指出的是，民法只是私法最主要的部分，并不完全等同于私法，或者说，民法是私法的核心部分。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），10页，北京，法律出版社，2003。）除民法之外，民事诉讼法、国际私法等，也应当属于私法的组成部分。（注：关于民事诉讼法、国际私法在性质上是否属于私法，在理论上尚有不同的见解。）
二、民法是市场经济的基本法
从民法的历史沿革看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。在古罗马时期，正是由于出现了较为发达的简单商品经济，罗马法才得以孕育、产生和完善。欧洲中世纪后期，资本主义商品生产和交换在封建的自然经济的空隙中产生并发展，导致了罗马法的复兴。1804年《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接翻译成法的语言，从而“成为世界各地编纂法典时当做基础来使用的法典”。19世纪末期，由于市场经济的发展，产生了资本主义成熟时期的法典代表——《德国民法典》。
从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。在市场经济条件下，财产归属关系是财产交易的前提，而交易最终将向财产的归属转换。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换。因此，我们必须找寻它的监护人，商品所有者。”“为了使这些物作为商品彼此发生关系……每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”（注：《马克思恩格斯全集》，第23卷，102页，北京，人民出版社，1972。）这就表明，商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者），二是必须要商品交换者对商品享有所有权，三是必须要商品交换者意思表示一致。这三者就是在交换过程中形成的商品关系的内在要求，与此相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。
1.主体制度。作为民法主体的当事人，大多是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性，即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是关于这些独立的主体（自然人或法人）所必备的权利能力和行为能力等方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体制度包括公民、法人、合伙等制度，这些制度的适用范围是十分广泛的，一般地，任何组织和个人，无论其在行政法律关系、劳动法律关系中的身份如何，也无论其所有制形式和经济实力如何，他们从事市场经济活动的主体资格皆由民法主体制度确认，其合法权益受民法保护。
2.物权制度。所有权和其他物权制度是规范财产（动产和不动产）的所有和使用关系的基本制度。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的，但也和交易关系有内在的联系。产权的初始界定是交易的前提，也是降低交易费用的重要条件。交易就其本质而言主要是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提，也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用、消费就是商品生产，在流通领域中的运动就是商品交换。商品生产者从事生产和交换的前提条件，就是要确认其对劳动工具和劳动对象的占有、使用、收益与处分的权利，保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的其他物权如建设用地使用权、抵押权等既是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件，也是市场经济的产物。
3.债和合同制度。债和合同是财产交易在法律上的体现，是商品流通领域中最一般的、普遍的法律规范。债权制度大多是规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度则是保护正常商品交换的具体规则。典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，不过，财产交换过程并不只是纯粹的买卖，还包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）、信贷、租赁、技术转让等合同形式，以及票据的流转、财产的抵押、资金的偿付等债的形式。它们都是单个的交换，都要求表现为债的单元，并受到民法债权制度的确认和保护。债权制度的设立，给商品交换带来了巨大的方便，使它超出了地域的、时间的和个人的限制，从而有力地推动了财产的流转。
4.客体制度。民法所确认的权利客体，也是适应交易的需要而产生和发展的。日本著名民法学家我妻荣认为，所有权制度变化的一个重要特点表现在物权关系和客体的结合。如不动产与附随不动产的权利成为一体，集合物作为单一的物权客体；构成一个企业的许多物的权利关系和事实关系结合而成为企业的财产，并能够作为一个物权的客体来看待。（注：参见［日］我妻荣：《物权法》，2页，东京，岩波书店，1995。）权利和物结合共同构成法律上的集合物并成为所有权的客体和某项交易的对象，表明交易的对象日益丰富以及对物的利用效率也不断提高。所有权客体的变化还表现在有价证券的产生与发展方面。在农业社会中，土地和其他不动产在经济生活中居于最重要的地位，随着商品经济的发展，动产逐渐显得重要。如果说在1804年的《法国民法典》中，财产的客体主要是土地、房屋等，那么在1900年的《德国民法典》中，有价证券已经成为了财产的重要的客体，有价证券被视为新的动产。（注：参见［苏］弗莱西茨：《为垄断资本主义服务的资产阶级民法》，10页，北京，中国人民大学出版社，1956。）有价证券形式上是债权，实质上是所有权。特别是对无记名证券来说，谁依法占有无记名证券，谁就成为该证券所记载的财产的所有人。有价证券的出现，改变了资本主义社会财产的概念，它使财产易于保管、隐藏、使用和转让，极大地促进了市场经济的发展。
民法是市场经济的基本法，这就意味着市场经济的建立和完善，离不开民法的支持，同时，民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，应当符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为原则，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等价值理念，尽量减少国家对经济生活的干预，加强对民事主体权利的保障。可见，市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。
三、民法是市民社会的基本法
市民社会（civil society）原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的，与国家相分离的社会自治组织状态。（注：汉语中使用的“市民社会”一词，大体是由英文civil society一词转译而来。该词的最早含义可上溯至亚里士多德，其认为civil society一词，系指一种“城邦”（Polis）。参见邓正来：《国家与社会》，25页，成都，四川人民出版社，1997。）在该意义上首先使用市民社会一词的是黑格尔，他在《法哲学》一书中，对国家与市民社会作出了明确划分，并提出了政治国家和市民社会的分离与对立。（注：参见萧功秦：《市民社会与中国现代化的三重障碍》，载《中国社会科学季刊》（香港），1993（10）。）在欧洲，市民社会是在中世纪后期的城市自治的基础上发展起来的，它是在新兴的资产阶级反对封建等级特权，维护其自身的市民权利不受封建领主权力侵害的过程中产生的。从欧洲早期市民社会发展的历史来看，市民社会是市场经济对社会结构改造的历史产物，由于市场经济的发展，导致人际关系从身份到契约的转化，必然促使社会领域从政治国家中分离出来。社会领域中的契约关系是民事或生活中的基本交往关系，是连接市民社会内部个人、社团彼此关系的基本纽带。（注：参见石元康：《市民社会与重本抑末》，载《二十一世纪》，1991（6）。）市民社会是对私人活动领域的抽象，政治国家是对公共活动领域的抽象。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的交往中形成一些共同的规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权，并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。（注：参见董保华等：《社会法原论》，18页，北京，中国政法大学出版社，2001。）市民社会中社会成员的基本权利获得法律的保护和支持，具体来说包括：人身自由、私有财产不可侵犯以及保护这种自由和权利的法律制度。
由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民，其以市民社会成员的身份与他人建立各种民事关系以实现自己的权利必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神。（注：参见胡宝海：《民法上的人》，3页，北京，中国社会科学出版社，1999。）而市民社会的关系要求通过民法的调整来实现市民社会的正常秩序。
长期以来，我国民法学理论一直否认市民社会的概念。一方面，这确实与我国长期实行的集中性计划经济管理体制和长期存在的封建等级特权观念有着密切的关系。由于不承认市民社会的观念，忽视了对民事权利的保护，民事主体的许多权利长期缺乏充分的保障，反过来，民事权利的缺位也阻碍了市民社会的发育和完善。另一方面，市民社会观念的缺乏，使我们不能准确地认识民法的本质和功能。当前，我们必须看到，市民社会的发育和繁荣不仅是建立市场经济的基石，也是完善社会主义民主政治的条件。市民社会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和保护，这一任务主要是由民法来承担的，所以，市民社会的构建离不开民法的完善。民法的内容符合市民社会的内在要求，鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格平等、契约自由等。强调民法是市民社会基本法的意义在于：完善的市民社会的建立，需要通过确立完善的民法制度来加以推动，需要通过民法来弘扬市民社会的基本价值理念，加大对个人自由、权利的保障力度。还应当看到，民法调整的主要对象也是市民社会中最主要的社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。因为主体平等正是市民社会的固有特征，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活关系的两个基本的方面（注：参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，10页，武汉，武汉大学出版社，1998。），所以，从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。
四、民法是权利法
作为市场经济发展的产物，现代法治的观念是与权利联系在一起的。法治是人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，具有特定的内涵，这就是公民在法律面前一律平等，公民的权利得到充分的保护，法律成为社会全体成员一切行为的规范和标准。现代法治的精神是“规范公权、保障私权”，其重心在于对私权的全面确认和充分保障，而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。“法律即为客观的权利，权利即为主观的法律”（注：李模：《民法总则之理论与实用》，23页，台北，自版，1992。），民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，“民法是作为权利的体系而被构建的”（注：［日］大村敦志著，江溯、张立艳译：《民法总论》，34页，北京，北京大学出版社，2004。），这就使民法具有权利法的特点。
第一，从历史上看，民法就是要保障私权，从而可以发挥对抗公权力干预的作用。在民法的发展历史上，无论是在所谓的义务本位时期还是在所谓的权利本位、社会本位时期，民法都强调对私权的充分保护。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位；也无论在不同历史时期，不同所有制社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个国家的民法都坚持了一个最基本的共性：民法以权利为核心。换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发达史已充分证明了这一点。
第二，民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。民事权利是民法体系的核心，民事法律体系中很多规范都是为了民事权利的确认、运行、保护而逻辑地延伸出来的（如人格权、物权、债权、继承权等）。在民法总则中，主体制度实际上确认了权利的归属者，所以民事主体又称为权利主体；法律行为与代理制度实际上是主体设定和处分权利的行为；诉讼时效制度实际上是权利行使的期限；而民法分则完全是以权利为内容展开的，并分别形成了物权、债权、人身权等权利体系。正是在这个意义上，我们往往将民法称为权利法。我国民法确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，它们共同构成了民法的完整体系。还要注意的是，私法自治要求以民事权利为中心，按照市场经济的基本规律，通过主体的自治来有效地分配社会资源。这也必然要求建立以民事权利为中心的民法体系。
第三，民法通过权利确认当事人的行为规则。权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由，但自由止于他人的权利，行使权利不得妨害他人的权利，所以我国民法确认了诚实信用、权利不得滥用等法律原则，对权利进行必要的限制，从而平衡权利的冲突和正确地解决人际纠纷。
第四，从权利救济的角度来看，无救济则无权利，通过民法的方法提供司法救济，是确认权利的重要手段。民法不仅对各项民事主体的权利实行平等的保护，而且通过对民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时，民法还将对权益的保护范围扩大到对宪法及其他法律所确认的公民享有的各种经济、文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权等），当公民的这些权利受到侵害时，受害人均可借助侵权责任法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的，“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障”（注：［英］彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，41页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。）。可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。民法将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，受害人一旦遭受侵害，可以明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间进行理性的选择。民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是与社会发展过程同步的，它通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而衍生、发展出新的权利。从这个角度而言，民法还具有权利生成的功能，例如，一般人格权、隐私权等新型权利的出现就体现了民法这方面的功能。
明确民法是权利法，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且有助于我们在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，真正使我国即将制定的民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。同时，权利法的构建，有助于民法的独立发展和自我实现，鼓励公民为权利而斗争，从而有效地制约公共权力的滥用，促成市民社会和政治国家的良性互动。此外，民法通过对各种权利的确认，形成新型的人际关系和社会秩序。
应当指出，民法不仅保护权利，还保护法益。尽管民法保护的重心是权利，但并不限于此，合法利益也在民法的保护范围之内，所以，我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《侵权责任法》第2条第1款也规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”
五、民法主要是实体法
按照法律规定的内容不同，可将法律分为实体法与程序法。实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以实现和履行的程序的法律。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，332页，北京，高等教育出版社，1994。）一般认为，民法是实体法，民事诉讼法是程序法。当然，民法也并非都是实体规范，民法中常常包含着程序性规范。例如，民法中关于登记程序、专利和商标权取得程序等的规定，在性质上就属于程序性规范。
民法作为实体法，它既是行为规范又是裁判规则。所谓行为规范，是指调整对象指向受规范之人的行为，要求受规范之人取向于这些规范所规定的内容而行为。所谓裁判规范，是指调整对象指向法律上裁判纠纷之人或者裁判机关，要求他们以这些规范所规定的内容为标准进行裁判。民法主要是行为规范，但并不限于行为规范。例如，民法关于权利能力的规定等就不是行为规范。有一些规定，例如，继承的“视为接受”规定、遗赠的“视为放弃”规定，主要是裁判规范，间接地促使当事人对自己的行为作出合理的安排。民法作为行为规范主要具有两个方面的功能：一是确立交易规则，二是确立生活规则。一方面，作为交易规则，为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果产生合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。另一方面，作为社会生活的规则，它是人们长期以来生活习惯的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。按照民法的规则行为，有助于建立人与人正常、和睦的生活关系，维护社会生活的和谐与稳定。
民法规则也是司法、审判机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。“民法属于‘行为规范’，惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳。”（注：郑玉波：《民法总则》，15页，台北，三民书局，1979。）民法为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，它为司法过程提供了一套明确的、完整的规范，力求通过法律的制定使整个司法过程都处于法律的严格控制之下。民法规则也对法官行使自由裁量权作出了必要的限制。在民法中，裁判规范也可以分为两类：一类是具体的裁判规则，如关于继承“视为接受”的规定；另一类就是授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。在现代社会，法官不得以法无明文规定而拒绝对民事案件作出裁判，也不得以法律规定不明确而拒绝援引法律条文。凡是不援引法律规定的裁判均为恣意裁判，而完全违背法律规定作出的裁判则为枉法裁判，无论是枉法的裁判还是恣意的裁判，均为不合法的裁判。但严格执法的前提是有法可依。就民事案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法。由于我国目前缺乏一部系统、完备的民法典，法官在处理案件时常常缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题，这就需要尽快制定和颁布民法典。当然，在民法典颁布以后，法官在适用民法典时，也需要对民法典进行解释，法官在民法典存在明显的法律漏洞时，应当按照一定的规则填补法律的漏洞。