李桂林
摘 要 遵循先例原则是先例制度的核心,遵循先例与区别和推翻先例是遵循先例原则的一体两面。英美两国在适用法律的技术和方法上相同,但风格上差异很大。在美国,推翻先例属于法官自由裁量的范围,法官倾向于在是否遵循先例问题上以实质判断为依据,持更积极的态度。这种特色具有理论和现实的合理性。然而,不受限制的推翻先例将消解判例法制度的根基,对推翻先例存在多方面的约束和限制。这些限制体现在美国司法实践中。
关键词 先例制度 遵循先例 推翻先例 英美法比较
普通法的基础是先例制度,遵循先例原则是先例制度的核心。这一原则以及相关的先例制度寄托了人类对社会公平、秩序与安全、法治等理想的追求。在漫长的历史中,普通法从简单到复杂,经历了不同历史类型的社会制度,既保持其发展的延续性,也因为其灵活性而具有社会适应性,维持了其有机成长性。揭示遵循先例原则的内在原理,对于理解英美普通法的运作机制具有积极意义。本文的研究仅限于对美国法中推翻先例的机制进行研究。
普通法产生于英国,随殖民浪潮移植到北美大陆,独立后的美国也顺理成章地归属普通法系。普通法把判例法奉为法律渊源,判例法的核心是遵循先例原则的确立。 遵循先例(stare decisis)的意思是“恪守已决事项,不扰乱已定要点”(stare decisis et non quieta moevre)。据其要旨,某个法律要点一经司法判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。尽管英国普通法形成于公元13世纪,但现代遵循先例原则是从15世纪末开始发展起来的。到17、18世纪,遵循先例原则得到了系统论述。布莱克斯通(William Blackstone)在他于1765年出版的《英国法释义》一书中已系统地论述了遵循先例原则在英国法中的地位。他提出,在英国普通法中有一条确定的规则:当相同的要点在诉讼中再次出现时,要遵守以前的先例。“布莱克斯通的看法是这样的:普通法由普遍的习惯构成,但这些习惯为何则一定要从法院的判决中获知;原有的先例必须被遵守。法院的判决将先前不确定和冷漠的规则转化为永久的规则,后来的法官必须遵守这些规则”。 18世纪末至19世纪初,英国法中的遵循先例实质上已经确立。它也确立了英国判例法中的有鲜明特色的推理方式:“案件的判决必须与在同一法院或上级法院的相似先前案件中作出判决的法官所使用的推理保持一致。根据过去相似案件中的司法推理来判决案件,这一过程就是依据先例原则的推理。” 这一原则和制度的运作需要若干条件。一是法院系统的等级结构,以奉行遵循先例原则为特质的判例法,其形成和发展以统一的司法体系和等级式的法院结构为重要条件。二是判例汇编的出版,建立可靠的判例报道制度是判例法制度的前提条件。在英国历史上,从12世纪开始就有年鉴式的判例报道出版,经过逐渐演变,到18世纪下半叶出现了可靠的判例汇编,即举世闻名的《判例汇编》( Law Reports ),并发展出一条援引规则:如果一个判例在一系列出版物中都有报道,那么只有被收录于《判例汇编》中的版本才能在法院中加以援引。
遵循先例与不遵循先例是遵循先例原则的一体两面。遵循先例是遵循先例原则的固有要求,“一个直接相关的先前案例,必须在日后的案件中得到遵循。” 但把握“在何种情况下可以或应该不遵循先例?”这一问题同样重要。遵循先例与区别先例和推翻先例等相关方法和制度一起构成了先例制度的整体。有一种误解,认为在案件审判中有先例时就必须遵循先例。这种机械而僵化的观念固然可以解释普通法的规范性、稳定性和可预测性,但无助于理解和把握普通法的社会适应性。法院机械而僵化地固守先例,就不能修正或废除错误的或不适应社会需要的先例规则,普通法就会最终因不适应社会需要而遭社会的抛弃。利用区别先例方法,法官可以在某些案件中规避他认为不应该适用的先例规则。法官在判断先例规则有错误时,可以通过推翻先例而确立一个新的先例规则。坚持适用有问题或有错误的先例,会与判例法制度所欲实现的社会正义、秩序与安全等价值目标背道而驰。
从先例的适用技术或方法上讲英美两国差别不大,遵循先例、区别先例和推翻先例这三种方法或技术都存在于其普通法的运行过程之中。两国遵循先例制度的差异,重点在于法哲学和法观念方面。英美两国普通法同根同源,但美国建国以后,其普通法无论在内容上还是其运作机理上都呈现出鲜明特色,在遵循先例方面创造了独具美国特色的思想。英美两国在利用先例的理论与实践方面的差异,为研究者们所体察和肯认。阿提亚(Atiyah)和萨默斯(Summers)区分了英美这两个主要普通法系国家在利用先例方面的关键差异。他们认为,先例的约束力在美国法律体系中,相对于英国法律体系而言要弱一些;美国法官更有可能借助区别技术规避形式上有效的先例的约束,具有更大权力公开地推翻先例。在判例法规则的表述上,英国法官更有可能将一系列先例综合成一个简短的判决理由或一条抽象规则;但在美国,法官不怎么热衷于这种综合。英国法院所制作的判决理由往往比较形式化,与此相对,美国法院所制作的判决书则往往采用更实质性的语言来进行说理论证,这样,后继案件的法官倾向于以实质理由理解先例,并在手头案件中更多从实质理由的角度判断先例的可适用性;如果先例判决中的裁判理由与手头案件的理由相通,先例规则就可以适用,否则,法官就应该规避先例,甚至推翻先例。
具体地讲,尽管遵循先例意味着法官在审判案件中受先例的约束,但美国法官在推翻先例方面具有更广泛的权力。这表现在以下几方面。第一,美国法官在决定是否遵循先例方面并不“盲目”地遵从先前判决,而是以更加实质性的视角看待先前判决,服从于实质性判断。而且,在先例规则的引用中,美国法官也倾向于以实质性理由来判断是否应该遵循先例。在有理由认为先例中的判决为错误之时,法官就认为应该排除先例规则的适用,甚至有理由推翻先例。第二,与英国法官相比,美国法官在对待先例的态度上,持更加主动的立场,在区别和推翻先例的自由裁量过程中持更加积极的立场,以服从对先例的实质性判断。就推翻先例而论,当先例规则存在错误,或者因不合时宜时,原本可以通过立法加以改正,但美国法官往往不会坐等立法机关改正先前判决中存在的问题,而是会通过制定法条文的新解释来推翻先前判决中对制定法的解释。所以,在推翻先例的问题上,美国法官持更积极和开放的立场。第三,在英国普通法的法哲学中,遵循先例原则受制于三条保留:(1)先例所包念的规则,如果它显然不合理或不便利,就不必遵循; (2)在具有同等权威的法官所创立的规则之间存在冲突时,法官在当下案件中运用判例规则时就享有自由裁量权; (3)在先例中,具有约束力的是判决中的某个或某些原则而不是所使用的词语。英国判例法中对遵循先例原则的这三点原则性保留,一直被美国同行所信奉。但是,传统上讲,美国对遵循先例原则的适用还提出了另外两条保留条件,这种保留加强了司法裁量权,强化了美国法对英国法先例观念的偏离。这两条特殊的保留是,美国联邦最高法院逐渐接受以下观念:遵循先例在当代美国属于法院自由裁量的范围,在具体案件中法院是遵循先例还是区别或推翻先例,完全由法官依自由裁量而定;遵循先例原则可因时代的精神而变,美国社会、政治和经济的发展使遵循先例原则的约束力被缓和。
20世纪初,美国与英国在区别和推翻先例方面的差异就为研究者所关注。1937年,就有论者指出:“现代和当下的趋势具有一个特征,即推翻和区别先例已经达到了令英国法官和律师震惊到以为是革命性变化的地步。” 这种革命性和变化,实质上是法官对待遵循先例态度与司法哲学上的变化。在美国的语境下,源自于英国的判例法技术和方法,自19世纪下半叶开始被灌注进实用主义哲学的灵魂,法官在对待先例的态度上更倾向于作出实质性判断,更容易作出区别和推翻先例的决定。
美国普通法中遵循先例原则的形成之关键时期是美国立国到国内战争之间,但在南北战争之后遵循先例原则的含义发生很大变化。南北战争前,遵循先例的主要着眼点是限制司法的自由裁量权;战后,遵循先例原则的着重点发生了转移,遵循先例归属法官的自由裁量权。
在立国到南北战争之间这个时期,美国法院和评论家们出于宪政和法治的考量,确立了遵循先例原则。当时,美国评论者认为遵循先例是限制法院专横裁量的有效方法。美国立国初期的政治家汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中宣称:“为防止法庭武断,必有严格的法典与先例加以限制,以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。” 内战前,思想家们普遍关注对法官裁量权的限制,这一关注构成了遵循先例之必要性的核心。思想家们有意识地将先例制度和遵循先例原则纳入宪政或法治的制度范畴之中,既利用司法机关的法律解释权力去限制立法权,也利用人事任免、规则约束与限制等措施来限制司法权,防止司法权的武断与专横,从而达成三权分立的政治框架,以维护宪法的权威,实现宪政。
在制定法规则的适用情形下,先例对制定法(包括成文宪法)条款具有解释作用。先例在制定法规则适用中的作用主要体现在使制定法规则具体化,澄清制定法条款中的模糊性。麦迪逊认为:人类的语言不会如此丰富,“以致能为每一种复杂的思想提供词汇和成语”;连上帝采用人类语言传通他的意思时,人类语言这一媒介“也会给他的意思弄得模糊不清,疑问多端。” 制定法中的模糊不清势在难免,法院需要在相关案件的判决中对其含义作出澄清,先例制度也使法院对该法律条文的解释能够成为“有效解释”。此时,人们不应该认为法庭或法官撤销了该条款或变更了该条款的内容。传统上认为,法官没有创造法律或改变法律的内容,只不过是在揭示制定法条款的固有含义。麦迪逊主张:当先例案件中的法官为一部意义模糊或有争议的制定法或宪法条款给出一个可行的解释时,从而形成一个先例时,该先例帮助人们确定了它的意义;后续的解释者受到约束,要遵循那一解释;即使他们采纳一个不同的解释作为该规则的本来意义。 这种机制使法官在适用制定法规则时,受到规则(包括制定法规则和解释制定法规则之含义的先例规则)的约束。
在不成文法中,先例的作用主要体现为创制规则,在制定法没有规定的案件中提出解决案件纠纷的裁决方案。当现行法律(制定法和判例法)没有为当下案件提供解决问题的办法时,法官负有解决纠纷的义务,像立法者一样提出裁决办法。这既可以是对道德或习惯规范的“认可”,也可以是对道德、习惯、政策、社会目标等因素进行综合考虑的结果。普通法规则的权威性体现在,它综合地考虑了各种“依赖性理由”,一般地讲表述了裁决的正确理由或者被相信更接近裁决的正确理由。 法官依据先例的规则判案而不是无谓地重复这一决策过程,既可以提高决策效率,也更符合“相似案件相似处理”的正义原则。遵循先例规则,有利于形成稳定的社会秩序和法律秩序,有助于实现社会正义。
无论是在制定法还是在普通法情形下,在上述遵循先例的正当理由背后都潜藏着推翻先例的理据。本应阐释或揭示制定法规则之真意的先前判决,如果不是消除了制定法规则的模糊之处、开示了其本意,而是变更了制定法的本意,它就缺乏真正解释的约束力,推翻先例、还原制定法的本意势在必行。同样,如果法院创制的普通法规则随着时代的变迁,被人们认为丧失了作为解决案件纠纷的“正确理由”之属性,推翻先例同样也在所难免。若出现前述两种情形,法官理应区别先例以规避先例规则的适用,甚至推翻先例以创设新的先例;否则,他应该为遵循先例的行为提出正当性论证。这一潜在思想被内战后美国思想家阐发出来,逐渐成为主流思想。19世纪下半期,历史法学、分析法学等法学流派都曾对美国的法律理论和法律实践产生过影响,但在实用主义哲学的影响下,社会法学在19世纪末和20世纪以后发扬光大,成为美国法学的主导思潮,其主要观点就是法律适用应该重视法律所服务的社会目的而不是拘泥于僵化的法律教条。在美国这一实用主义哲学占主导地位的国度,遵循先例原则不意味着在任何情况下都要遵循先例判决,即使该先例判决是错误的也要遵循。当先例存在错误之时,推翻先例以便使法律适应社会的需要,这同样是该原则的题中应有之义。
总体来讲,美国在内战前严格的遵循先例观念流行于世,内战后自由的先例观念开始成长。严格的遵循先例观念是指法院受自己先前判决的约束,也受一切上级法院先前判决的约束;要拒绝适用先例规则,唯一正当且有效的理由是当前案例的事实情形不在该规则涵盖的范围之内,当下案件不受该规则的控制。自由的遵循先例观念容许先例规则在适用中具有灵活性,先例不是必须被遵循。它容许确定的例外和革新,法官在认定先前判决有错误之后,应该公开推翻该先例。如果要求在任何情况下都必须遵循先例,不考虑遵循先例将产生多大的利益或导致多大伤害,这种做法维护法律的确定性付出的代价过于高昂,肯定应该遭遇反对。无论如何我们都不能排除先例判决为错的可能性。面对可被证明为错误的先例判决,除了由法院运用区别技术规避先例规则之外,还应该有纠正错误的方法。可行的“纠错”方法有:一是通过议会立法制定议会制定法,基于制定法优于判例法而修改先例判决中的规则,无论是对制定法规则的解释的错误还是先例所确立的普通法规则的错误,都可以采用这一方法加以改正;二是在后续相似案件中作出判决,推翻先例判决,确立新的普通法规则。鉴于立法程序的复杂和成本的高昂,以及保持制定法稳定性的需要,通过推翻先例改正先例中的错误在某些情况下具有比较优势。特别是在宪法判例中,通过议会立法改正先例中的错误不可行。
遵循先例在内战后、特别是在20世纪的美国效力减弱,这与在司法审查案件中法院的宪法解释权力紧密相关。20世纪若干重要的推翻先例案件,例如,联邦最高法院在西岸宾馆案(West Coast Hotel Co. v .Parrish) (1937)中推翻了洛克纳案(Lochner v .New York) (1905)中先例判决,在布朗案(Brown v .Board of Education of Topeka) (1954)中推翻了在普雷西案(Plessy v .Ferguson) (1896)中的先例判决。这些推翻先例的经典案例共享着相同的理由,即先前判决的事实基础被证明是不对的,社会了解并理解这种变化,对被推翻先例的信赖普遍降低。法院在司法审查案件中对宪法条款的新解释,推翻了先例中的解释,赋予宪法条款全新的含义,对宪法的发展具有重要意义。一般而言,修正宪法以及宪法解释中的错误,可以通过以下三种方法:一是修宪程序,即由国会制定宪法修正案。这种方法的缺点在于启动程序慢,不能为当下案件提供及时救济。美国《权利法案》即通过宪法修正案的形式成为宪法的组成部分。二是在宪法案件中解释宪法或宪法条文,赋予宪法抽象条款以全新的意义。如言论自由权利,历史上不同时期对于言论自由的含义与范围解释,使宪法所规定的公民基本权利得到进一步明确。宪法条文没有变化,宪法解释变更了其意义,促进宪法的发展。三是由法院在宪法案件中推翻先例,废除先例对宪法条款的解释,确立新的解释。在宪法条文已经有先例判决的解释,并且该先例有可以证明的错误的情况下,推翻宪法性先例,确立新的先例。只有联邦最高法院有权在新的相关案例中修正先例判决中的错误。这三种方法在美国宪法发展史上都起到过重要作用,与本文有关的是第三种方法。美国联邦最高法院在宪法案例中,如果严格受先例约束,它就难以承担起修正先例中的错误、发展宪法的重担。所以,在伦奎斯特法院时期,所有的九位法官都在不同场合承认过,遵循先例原则在宪法性案件中的适用效力越来越弱,在宪法性案件的先例中,如果先前判决被证明有错误、不合理或没有宪法基础的情况下,偏离先例是必要的。 在遭遇一个宪法性案件时,要修正宪法性先例判决中的错误并作出正确判决,最直接最便捷的方法是推翻先例。
此外,推翻先例还受到以下三项理由的支持。一是信赖利益的变化。信赖利益的保护支持着先例制度以及遵循先例原则。如果社会依赖某一确定的规则,它就不应该被推翻。当有迹象表明,大量的民众承诺并信赖司法规则,法院就应该坚持先前的判例,即使它是错误的。当先例规则历经时代的变迁,在新时代丧失了社会的普遍信任或信赖之后,人们反而预期甚至期待废除它,此时,法院推翻先例不仅没有破坏信赖利益,反而是在创造一种新的信赖利益。二是法院的正当性与公众的信心。遵照法律和规则有助于维护法院的合法性以及公众对法院的信心。在任何案件中,社会都希望法官当法律之代言人的角色。法官有义务合法地行使宪法和法律赋予的司法权力,同时它也被期待依法判案,在涉及先例的案件中遵循先例规则。只有这样,它才能保护那些信赖法律(包括制定法和普通法)、依法律生活的人们的信心,取得正当性。但是,这种基于合法性的正当性取得方式是有限度的,即法律合乎道德、获得人们的认同与接受。当法律不具备这种品质时,法院拘泥于先例规则只会使自己丧失正当性。三是维护司法效率。先例制度的重要优点是让法院避免无穷的重复劳动。如果每个过去的判决在每个案件中都能够再开放审查,法官的劳动将达到极点。最高法院处理的案件极少是简易案件,多数都经过了大量研究与思考。遵循先例可以让法官通过求助于先例处理案件,使他们把注意力转向尚未解决的新法律问题上。当先例的判决没有受到质疑之时,司法效率不会受到影响。否则,当先例被证明是错误的,遵循先例的后果是使业已丧失事实与民意基础的判例继续存在,进而浸蚀法律的正当性根基之时,推翻先例势在必然。
在美国司法哲学之中,推翻先例被认为属于法官自由裁量权的范围,法官有权根据自己的判断,决定是遵循先例还是区别先例或推翻先例。然而,不受限制的推翻先例将摧毁先例制度的根基,普通法也会随之遭到消解。所以,理论研究和法律实践者应该关注推翻先例的适用场合,研究推翻先例应该受到的限制,保证推翻先例不至于成为任意行为。“在以先例为基础的法律体系中,推翻权力必然受到限制。如果每一个法院都被授予推翻任何其他法院的任何判决的权力——只要他们认为这样做最好他们就可以推翻适用于他们手头的案件,那么法律体系就没有承认先例的约束力。仅当法院不能随意推翻先例时,先例才有约束力。” 法院只有在遵循先例与推翻先例两者之间维持平衡,才能在普通法的稳定性、可预测性与发展性、社会适应性之间维持平衡。丧失稳定性和可预测性,法律将不成其为法律;不具有成长性和社会适应性,法律同样也不成其为法律。
关于对推翻先例的限制问题,拉兹作了深入研究。他将对推翻先例之权力的限制总结为三个方面。 一是有关取代现存规则的规则之类型方面的限制。区别先例是通过修改先例之中的规则以限制先例规则的适用条件,而推翻先例却是引入一条新规则,在内容上与先例规则相反,构成案件判决根据的新规则将废除旧规则,取代旧规则成为法律上有约束力的规则。二是法官在引入新规则的权力方面应该具备的条件。遵循先例制度是与法院的等级制度相联系的。推翻先例的权力,在法院权力等级体系中只能在两种情况下存在:上级法院推翻下级法院以前创制的规则;法院推翻自己以前的判决。三是法院要确信新规则比旧规则有所改进,没有这种确信就不能推翻旧规则。法院应当意识到,改变一项法律可能对依赖于该法律的社会和经济活动造成不良影响。只有在确信对法律的改变是有益的,才推翻先例,否则推翻先例的举措就没有正当性。
拉兹提出的三方面限制条件,既有形式上的限制,也包括实质上的限制。前两条属于形式上的限制,包括推翻先例的法院在权力等级中的地位,以及新先例规则对旧先例规则的替代关系。第三条可归为实质性限制,即对新规则优于旧规则的确信。对于美国司法实践中对推翻先例的限制,可以在拉兹的观点基础上作进一步深化。除了两条形式上的限制之外,还包括另外几条对推翻先例的限制条件。
第一,推翻先例必须是在先例规则被证明行不通的情况下才可行。先例规则“行不通”分三种情况。一是某个案件的判决,没有被执行;二是先前判例在后续相似案件中被后续法院规避而没有具备“先例”的效果;三是先例判决在一定时期内得到遵循,但随着时代变迁,它维持其民众信心的事实基础和社会心理基础消失,社会观念或社会意识产生逆反现象,先例规则在新的时代被证明是“行不通”。
第二,推翻先例要考虑这是否会伤害那些信赖先例而生活的人们的利益。在理论上讲,推翻先例如果损害人们对先例规则的信赖利益,就属不当之举。但是,信赖和信赖利益不是一成不变的。假如随着时间的推移,批评和反对先例规则的人越来越多,社会对该先例规则的信赖就减弱了。当某一取代先例规则的新规则出现后逐渐取得了人们的接受与认同的时候,该先例判决就产生新的信赖利益,变成判例法的组成部分。可见,信赖利益的保护不是非黑即白的事情,存在程度上的变化与消长。
第三,取代先例规则的新规则,要能行之有效。行使推翻先例之权力的法官应该考虑,推翻先例产生的新判决之判决理由在同级或下级法院审理相似案件的过程中是否能够受到尊重,作为先例得到遵循,进而成为先例规则。判决不能受到其他法官的尊重,在原本相似的案件中不能得到遵循,这对于崇尚职业荣誉的英美法系法官来讲无疑是沉重的打击。所以,尽管推翻先例在美国属于法官自由裁量的事情,但法官一定会谨慎地行使这一推翻先例的权力。只有当社会意识、法律观念、政治与社会环境等方面的变化已经浸蚀了先前判例受到遵循的社会基础,社会意识已经为推翻先例准备了条件,期待着法院引入新规则之时,法院才会产生推翻先例。贸然行动,效果只能适得其反,也会对法官的职业生涯产生消极影响。这也是英美两国司法机关在漫长的历史上推翻先例的事例屈指可数的重要原因。
第四,先例的事实基础是否已经使得先例中的核心主张不正当或者不中肯。卡多佐指出:“并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前,那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉,抛入废物之列。” 以布朗案为例,当联邦最高法院沃伦大法官(Chief Justice Warren)在1954年布朗案的判决书中陈述其判决理由时,面对的联邦最高法院于1896年在普雷西案的判决中所形成的先例。该先例在20世纪中期新的社会情势面前已经丧失了其正当性基础,人们普遍认为:种族与肤色不能构成公民权利差别对待的依据;种族隔离制度是奴隶制的衣钵传承者,是维持白人优势地位运动的一个部分。这种共识已经成为沃伦大法官所在时代的美国社会现实的组成部分。由此可见,1896年普雷西案判决的核心主张,在1950年代布朗案所处的时代语境下,已经完全丧失了其合理性,不具有其正当性。
上述诸项限制条件,可以通过对罗伊诉韦德(Roe v .Wade) (1973)和东南宾夕法尼亚州家庭计划组织诉凯西案(Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v .Casey) (1992)的考察得以体现。总体上讲,美国联邦最高法院虽然享有推翻先例的权力,但它在推翻先例方面持非常谨慎的态度。无论是其审判过程还是判决书的说理论证,都表明它在推翻先例方面受到多方面的限制。1973年的罗伊案被认为是20世纪重要性仅次于布朗案的判决,在这一判决中,联邦最高法院确认了妇女的自主堕胎权受宪法保护,这实际上等于裁定先前49个州的相关法律无效。 但罗伊案的判决并没有终结美国社会在堕胎问题上的争论,它不但没有消除长期形成的意见分歧,而且,美国社会在以后的时间里还因堕胎问题以及该案所确立的原则而分裂。社会舆论对罗伊案的反对声不绝于耳,许多州还通过立法对罗伊案确立的原则进行限制。1992年,联邦最高法院审理并否决了事涉宾夕法尼亚堕胎限制的凯西案。在此案中,面对社会上要求推翻罗伊案所确定的原则的强烈呼声,联邦最高法院没有推翻先例,而是坚持了罗伊案的核心精神,即政府不能制定“目的或效果在妇女堕胎的选择上增加障碍”的法律,维护女性堕胎自主权是合乎宪法的权利。该案判决声明:女性控制生育生活的能力,促进了她们平等参与国家经济和社会生活的能力。维护女性的生育自主权有利于促进性别平等,有利于促进女性各方面权利的实现。这一判决回应了美国社会对罗伊案的持久效力提出的挑战,也为联邦法院和州立法机构提供了新的指导。
美国联邦最高法院在美国社会对罗伊案所确定的原则争执不休、反对者众多的情况下,之所以在凯西案中没有推翻罗伊案的判决。是因为它周全地考虑了各方面的因素并确认了以下几点。第一,罗伊案中的判决在任何意义上讲都不是“不可行的”。第二,在罗伊案之后的二十年时间里,人们一直以来都是在这样组织他们的思维,他们的活动,关系以及生活,因此,推翻罗伊案是不可能的。第三,在法律原则方面没有什么演变已经弱化罗伊案的学理基础,宪法的发展没有使罗伊案变得过时。第三,事实方面没有什么变化使罗伊案的核心主张之适用或正当化变得没有意义。更进一步,即使假设罗伊是错误的,那么,这种错误也只会加强州在胎儿保护方面的利益。
对于推翻先例的限制,存在的形态是多样的。它可以在法学家的著述中得到总结和论述,借助于法学观念的传播而影响法律职业共同体成员。它可以像在凯西案中那样,在法官的判决中得到陈述,借助于先例制度而成为一种规则。它也可以存在于法律职业共同体成员的普遍意识之中。
从英美等国的法治和宪政实践来看,普通法制度之所以运行良好,原因在于各种制度和理论已经植根于法律职业共同体成员(包括法官)的法律意识之中,成为一种根深蒂固的思维方式和行为方式,使他们在法律发展之中有所担当,在必要时勇于推翻先例,但在内心深处对既有普通法规则心存尊重,在法律思维和司法审判中既受外在约束同时也能自我约束。这两方面的共同作用维系着普通法的存在和发展。