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第二节 发生工伤后应当如何进行法律维权

《工伤保险条例》作为一部保护工伤职工权益的重要立法,从工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、法律责任等方面都作了具体规定。《工伤保险条例》的颁布实施,标志着我国工伤保险制度改革进入了一个崭新的发展阶段。对劳动者来讲,《工伤保险条例》扩大了保险覆盖范围,能够更好地保障劳动者在就业过程中因工作而遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。但是,也应该看到,有部分企业,特别是未参加工伤保险的改制企业,千方百计逃避对工伤职工的工伤保险责任,出现了不及时给遭受事故伤害的职工申请工伤认定;在职工对工伤保险待遇不明了的情况下,与职工私了;劳动能力鉴定结论作出后,拒不支付工伤保险待遇等情况,严重损害了工伤职工的合法权益。近年来,工伤案件逐渐增多,如何处理工伤事故已经成为劳动者和用人单位普遍面临的一个现实问题。作为劳动者,要加强自身的安全保护意识和自我维权意识,以切实保护自身合法权益。与此同时我们也看到,大部分劳动者特别是农民工在工伤发生后,有自我维权的意识,但是没有维权的能力,不知道该如何处理工伤事故。对此,以下就工伤发生后的处理程序做简要的介绍。

一、及时进行工伤认定

工伤认定是工伤职工获得工伤保险给付权利的首要程序。

(一)工伤认定的申请

1.申请主体

根据《工伤保险条例》第17条的规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。也即是说,有权申请工伤鉴定的主体包括所在单位、工伤职工及其近亲属、工会组织。根据《民法通则》及相关司法解释的规定,近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

在此需要注意的是,工伤鉴定的申请有时间限制。对于用人单位来说,申请期限为事故伤害发生之日起30日内;特殊情况下,报经社保部门同意,可以适当延长。对于工伤职工及其近亲属、工会组织申请工伤认定的时效为工伤事故发生之日起1年。超过了上述期限,申请人即丧失了申请权,工伤职工也就丧失了最终享受工伤保险待遇的权利。但是如果其所在单位自愿履行应该由单位承担的责任,职工也可以享受到应由单位支付的那部分待遇。实践中,用人单位主动申请工伤认定的情况非常少见,因此工伤职工1年的申请期限就十分重要,工伤职工及其近亲属应当及时申请工伤认定,以免超过申请时效丧失申请工伤保险待遇的权利。

2.申请部门

根据《工伤保险条例》第17条的规定,申请部门为社会保险行政部门,具体的管辖适用属地原则,即由用人单位所在地的社会保险部门管辖。

3.申请材料

根据《工伤保险条例》第18条的规定,工伤申请应当提交如下材料:工伤认定申请表;与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。实践中,根据不同的地方规定可能要求提交其他材料,常见的如:受伤害人身份证复印件;因机动车事故引起的伤亡事故提出工伤认定申请的,提交公安交通管理等部门提供的责任认定书或其他有效证明;以单位名义申报的,附工伤事故详细书面报告;以个人名义申报的,附工伤事故经过书面报告;民工或未参保单位职工申请工伤认定的,提供工商行政管理部门出具的被申请人工商登记,即《企业基本情况》等。

在此需要重点注意劳动关系的证明材料。劳动关系证明材料是劳动保障部门确定对象资格的凭证。规范的劳动关系证明材料是劳动合同,它是证明用人单位与职工之间存在劳动关系的法定凭证。但在部分私营企业、个体工商户中,还比较多地存在不签订劳动合同的现象。在没有劳动合同的情况下,工伤职工只需提供能够证明事实劳动关系的材料即可,这些材料可以是领取工资报酬的证明,用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”,工友同事的书面证明等。如果遭受事故伤害的职工提出工伤认定申请,由于其无法提供与用人单位之间存在劳动关系的证明,致使劳动保障行政部门难以进行工伤认定时,职工可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,劳动争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系进行确定。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内,待劳动争议仲裁委员会仲裁后再重新申请工伤认定。

如果遭受事故伤害的职工对劳动保障行政部门作出的认定决定不服,应自接到工伤认定决定书(或通知书)之日起60日内,向作出该认定决定劳动保障行政部门的本级政府或上级劳动保障行政部门提出行政复议申请。对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内提起行政诉讼。复议机关应当自收到申请书之日起60日内作出复议决定,期满未作出复议决定的,申请人可以在期满后15日内起诉。复议机关未作出复议决定或未改变原决定的,应向作出原决定的行政部门所在地的初级法院起诉;复议机关改变原决定的,可以向复议机关所在地的初级法院起诉。必须说明的是,在这里,行政复议是前置程序,即对工伤认定结论不服的,必须先申请行政复议,对复议决定不服的,再依法提起行政诉讼。

遭受事故伤害的职工或其直系亲属对不予受理决定不服的,可以依法申请行政复议或者直接提起行政诉讼,这种情况下行政复议不是前置程序。

(二)工伤的认定

1.构成工伤事故责任的要件

(1)职工与用人单位之间存在劳动关系

工伤事故是用人单位的职工在工作中所遭受的人身伤亡事故,被害人是用人单位的职工是用人单位承担工伤事故损害赔偿责任的先决条件,也就是说,职工与用人单位之间必须存在劳动关系,有劳动关系的劳动者才具有构成劳动事故的可能;没有劳动关系的劳动者,无论受到何种程度的何种伤害,都不属于工伤事故。劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系,可以通过以下途径来判断:

①劳动者与用人单位之间是否订立了劳动合同

《劳动法》第16条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条明确规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”各类企业(包括国营企业、集体企业、私营企业、合伙企业、三资企业)以及个人雇工(包括个体户或者个人合伙),凡使用劳动力,均须与劳动者订立劳动合同,使劳动者成为用人单位(包括个人雇工)的职工。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,也是双方之间存在劳动关系的基本凭证。至于劳动合同的形式,按我国法律的规定,原则上应采用书面形式(也就是劳动合同书),但对于一般的个人雇工等,由于条件上的限制和社会惯例,法律并不禁止口头约定劳动合同。

②劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系

现在很多单位用工很不规范,由于用人单位的过错,劳动者与用人单位之间并没有订立劳动合同,这样劳动者的权利得不到很好的保护。为了更好地保护劳动者的合法权益,根据1995年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,即使用人单位与劳动者之间没有订立劳动合同,但是只要二者之间存在事实劳动关系,也应当确认这种劳动关系的有效性。所谓事实劳动关系,是指劳动者事实上已经成为企业、个体工商户或个人合伙经济组织的成员,并为其提供了有偿劳动。

判断事实劳动关系的有无,可以参考下面几个因素:A.双方是否有隶属关系,劳动关系中用人单位与劳动者是管理与被管理的关系,职工由用人单位负责管理,按约定参加生产和工作;B.劳动关系中,用人单位组织工资分配,按规定或约定为职工支付劳动报酬;C.职工一般在用人单位提供的工作场所工作。

根据2005年劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定,实践中证明事实劳动关系存在的证据主要有:A.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;B.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;C.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;D.考勤记录;E.其他劳动者的证言;F.用人单位的辞职通知等。其中,A、C、D项的有关凭证由用人单位负举证责任。

(2)职工必须有人身损害事实

工伤事故的损害事实是工伤事故赔偿责任存在的事实基础,无损害事实也就无所谓赔偿责任,要确定赔偿责任的有无及其责任的大小和责任的承担方式,就必须先确定事故是否造成了损害、造成了什么样的损害、造成了多大的损害。工伤事故的这一构成要件需要从两个层面来判断。

①工伤事故造成的损害是人身损害

某一事故造成的损害可能是多种多样的,包括人身伤亡、财产损失、精神损害等,工伤事故的损害仅指职工因此遭受的人身损害,对于职工人身损害之外的财产损害、精神损害等其他利益的损害不在工伤事故赔偿范围之内,职工在执行职务过程中所遭受的财产损害和其他利益损害需要寻求其他途径进行保护。

工伤事故造成的人身损害事实由两个因素构成,一是人身权利被侵害,二是人身权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。工伤事故所侵害的是职工的健康权、身体权、生命权。所谓健康权是指自然人保持其各器官乃至整个身体功能健全的权利;身体权是指自然人保持其肢体、器官和其他组织完满状态的权利;而生命权就是自然人安安全全活着的权利。工伤事故责任的有无及其大小受到职工上述人身权是否被侵害及被侵害的范围的制约。这些人身权被侵害而造成的利益受损的具体结果有负伤、残废、死亡三种情况。致伤致残是对职工健康权和身体权的侵害,根据伤残程度等指标,伤残被分为十个等级,在下面章节中我们会作出具体的介绍。致死是对生命权的侵害,是人身损害事实中最严重的情形。

职工在工伤事故中致伤、致残、致死才能请求工伤事故损害赔偿,如果只是身体遭受一般的不堪痛苦的撞碰、打击,而并没有具体的伤害后果,不应认定是构成工伤事故的损害事实,例如工人施工时不慎被砖块砸中,但身体并没有受伤,这并不构成工伤事故的损害事实。

此外,根据《工伤保险条例》的规定,职工患职业病也是一种人身损害事实。职业病是指劳动者在劳动过程中接触职业性有害因素所导致的疾病,它同特定职业密切联系,与劳动卫生相对应,属于职业性有害因素对劳动者健康的慢性伤害。用人单位负有保障劳动卫生的法定义务,即依法必须采取有效措施预防职业性有害因素对劳动者健康的慢性侵害,因而同突发性伤害事故致伤、致残、致死一样,用人单位也应对职业病患者承担赔偿责任。

②职工是工伤事故所造成的损害的承受者

因为工伤事故遭受人身伤害的被害人是用人单位的职工。职工在执行职务过程中过失引起的职工以外第三人的损害事实不是工伤事故损害事实,被害者只能向实际的侵权人请求赔偿,或者根据用人单位在监督管理上的过失大小来要求用人单位承担替代责任。同一工伤事故的损害事实可能是单一职工人身受损,也可能是多个职工人身受损。在多个职工人身受损的情况下,不同工伤职工之间的赔偿请求权不是彼此互为消长,用人单位应当按照各个工伤职工具体的伤残程度给予相应的赔偿,而不是就某一事故设定一个固定的赔偿总额,然后在工伤职工之间分配。

③职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生

工伤事故发生在职工履行工作职责的过程中。所谓履行工作职责,通俗地说,就是职工完成工作任务的过程。在这一点上,工伤事故责任与雇佣人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似,但二者有两点原则区别:第一,工伤事故中,职工是在履行工作职责中致自己伤亡,而非他人伤亡,这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。第二,在执行职务的要求上,工伤事故的构成要求明显比雇佣人对外赔偿责任的要求要低;雇佣人对外的替代赔偿责任,要求受雇人必须是在实际执行职务过程中因执行职务的行为致他人损害,不是因为执行职务的行为致害他人,不构成此侵权责任;工伤事故也要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生,这也是执行职务,但并不要求必须是因其实际执行职务行为所致,也包括在执行职务过程中因其他原因所致,如机器故障、他人疏忽、上下班途中遭遇交通事故等。无论何种原因,只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤,就构成本要件。

如果职工在执行职务过程中不慎造成其他正在执行职务的职工伤亡的,如在建设工地上,工人甲操作升降机时不慎将正在施工的工人乙砸伤,该如何处理?在这种情况下,工人乙是在工作中受伤,应当按工伤处理,可以向其所属的建筑公司请求工伤事故损害赔偿;同时,乙是因为工人甲操作升降机不慎致伤,乙还可以请求甲所属的建筑公司承担替代责任,所以,不论如何,乙请求建筑公司赔偿都是于法有据的。

判断职工是否在履行工作职责是认定工伤事故责任的又一关键因素。我们可以参照下述标准综合判断:

A.时间标准。工伤事故一般发生在工作时间之内,也就是用人单位规定的上班时间,但是,为了更好地保护职工的合法权益,对工作时间的认定又不仅仅局限于此,职工因公外出时间、上下班途中时间以及在工作时间前后从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的时间、加班加点的时间都应当认定为工作时间。2014年6月18日,最高人民法院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》对“上下班途中”的情形予以了明确。第6条规定:“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的,人民法院应予支持:(1)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(2)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;(3)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;(4)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”

B.空间标准。工伤事故一般发生在工作场合,即执行工作任务的场所,具体而言,一般是指生产、工作的区域。但是,职工因公外出的领域以及上下班途中也应认定为工作场合,在这些地方发生的职工人身伤亡事故,也应认定为工伤事故。

C.工作原因标准。工伤事故一般是由于工作原因所引起的,是由于职工执行职务或业务,完成工作任务的原因而发生的。只要事故是因为为完成工作任务而发生,即便发生在工作时间、工作场合之外,也属于工伤事故;相反,如果事故虽发生在工作时间、工作场合之内,却不是由于执行工作任务的原因发生,则不应属于工伤事故,如在工作时间内在车间打架斗殴等。应当注意的是,对该标准须作宽泛的理解,不能过窄,不能仅仅理解为执行工作任务的实际行为本身,否则不利于保护职工的利益。例如,与工作有关的预备性工作和收尾性工作,在工作中遭受暴力等意外伤害,以及在因工外出期间发生事故下落不明的,在上下班途中遭受交通事故的,也都认为是工作原因。

我们要综合时间界限、空间界限、工作原因界限三个要素来衡量确定履行工作职责的界限,而不能孤立的仅仅考虑其中的某一个因素。《工伤保险条例》第14条规定的认定工伤的七种情形,都是根据这三个要素来确定的。

(4)事故与职工受到的损害之间有因果关系

所谓因果关系是指客观现象之间引起与被引起的关系,对于工伤事故而言,事故与职工受到损害的事实之间存在引起与被引起的关系,事故是职工受到损害的原因,这就是构成工伤事故对因果关系要件的要求。

事故是指发生的意外损失或者灾祸,它既可以是由于设计、管理、施工或者操作上的过失所导致,也可以是由于自然灾害或者其他人为不能控制的原因。在实务中,工伤事故的形式多种多样,它可以是职工因操作机器不当而受伤、残废、死亡,也可以是由于企业设备、设施不安全,劳动条件、作业环境不良而造成的人员伤亡,还可以是因履行工作职责所受到的暴力等意外,上下班途中遭遇的交通事故,因工外出期间受到伤害或者下落不明等。只要事故是引起伤害发生的原因,满足了其他要件,就可以认定工伤事故。

要判断事故与损害之间的因果关系,首先要确定事故与损害发生的时间先后顺序,事故发生在损害之前才有存在因果关系的可能性;如果损害发生在前,事故发生在后,则无所谓因果关系。然后,再根据一般社会见解来判断,即根据一般人的经验判断在一般情形下事故是否有引起损害发生的可能性,如果具备这样的可能性,同时在实际上该事故确实引起了该损害后果的发生,则认为事故与损害之间存在因果关系。据此,即使损害不是由于事故直接引起的,例如,事故导致职工身体负伤,没有直接造成死亡之后果,但由于伤口化脓感染而致死的,虽然身体损伤才是事故的直接后果,死亡并非由事故直接引起,但是根据一般的社会经验,护理不当的话伤口很容易化脓感染,所以我们认为在此职工的死亡与事故之间也存在因果关系,用人单位对此承担工伤事故损害赔偿责任。

(5)事故不是由于职工自身故意引起的

这一要件是工伤事故的主观要件。设立工伤事故损害赔偿制度的目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复。工伤事故责任适用无过错责任原则,用人单位承担赔偿责任不以过错为要件,只要工伤事故发生,不管用人单位是否存在过错,都应当承担全部的赔偿责任。用人单位不能以职工的过错而推卸责任,拒绝承担或减轻赔偿责任。但是,用人单位承担赔偿责任的事故范围只能是意外事故和职业病,用人单位的无过错责任只适用于工伤职工自身没有过错或仅仅是过失的情况,对于职工在履行工作职责时故意引起的自身伤害,用人单位无需承担责任。

所谓故意是指行为人明明知道自己的行为可能会引起一定的伤害后果,而去积极地追求这种后果的发生或者对结果是否发生持放任的态度。故意与过失相对,在过失的心理状态下,行为人对结果的发生持否定态度,即不希望结果发生。职工故意引起自身伤害的事故不应认定为工伤事故。例如,电工甲明知触碰高压电棒会被电死,但是他由于失恋心灰意冷,心想不如死了算了,便在施工时故意触碰高压电棒而被电死。对于甲的死亡就不能认定为工伤。

应当注意的是,由于职工故意造成自身伤亡的用人单位无需承担责任,但是,职工故意造成其他正在履行工作职责的职工伤亡的,对于被害职工的伤亡应当认定为工伤,此时,被害职工既可以要求肇事者一般的侵权赔偿,若赔偿数额低于工伤待遇的,则由用人单位补足差额,也可以请求用人单位先垫付有关医疗、津贴等费用,待获得肇事者的赔偿后再由职工偿还。

以上便是工伤事故责任的构成要件,这五个要件是认定工伤事故责任的依据,只有同时具备这五个要件,才构成工伤事故的损害赔偿责任,任一要件的缺失都会阻碍工伤事故责任的发生。进行工伤事故索赔,首先要按照这五方面的要件对事故进行认定,这也是索赔的其他程序进行的前提。

2.工伤事故的认定标准

根据《工伤保险条例》的相关规定,职工有以下情形的,应当认定为工伤:(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(4)患职业病的;(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。职工有以下情形的,视同工伤:(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。同时,法律还规定,即使满足上述条件,但是存在以下情形的,不得认定为工伤或视同工伤:(1)故意犯罪的;(2)醉酒或者吸毒的;(3)自残或者自杀的。

3.事故伤害的调查核实

社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定,依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门不再进行调查核实。

(三)工伤认定决定的作出

社会保险行政部门作出工伤认定决定有一定的期限要求,一般情况下应当自受理工伤认定申请之日起60日内,特殊情况下(即对事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请)应当在15日内作出。工伤认定决定作出后,社会保险行政部门应当书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。需要注意的是,社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的,应当回避。

(四)对工伤认定决定不服的,提起复议或行政诉讼

职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

二、劳动能力鉴定

劳动能力鉴定是合理确定工伤保险待遇的基础。工伤认定完毕后,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

(一)劳动能力鉴定申请

1.申请人

劳动能力鉴定申请人可以是用人单位、工伤职工或其直系亲属。申请人之间不分先后顺序。

2.受理机构

劳动能力鉴定的受理机构是设区的市级劳动能力鉴定委员会。

3.申请时间

伤情相对稳定之后。

4.申请原因

存在残疾、影响劳动能力。

5.申请材料

申请鉴定时应当提供工伤认定决定和工伤医疗的有关材料。

(二)劳动能力的鉴定

1.鉴定委员会

省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件:(1)具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格;(2)掌握劳动能力鉴定的相关知识;(3)具有良好的职业品德。

2.鉴定专家组

设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组,由专家组提出鉴定意见。

3.鉴定的作出

设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论;必要时,可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。

劳动能力鉴定的作出有期限限制,一般情况下,应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论;必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

需要注意的是,劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的,应当回避。

(三)再次鉴定和复查鉴定

1.再次鉴定申请

申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

再次鉴定亦须遵循上述鉴定期限的限制。

2.复查鉴定

自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。

复查鉴定也需要遵守上述关于鉴定期限的规定。

劳动能力鉴定结论作出以后,工伤职工可以按鉴定的伤残等级享受相应的待遇。

三、确定工伤保险待遇

(一)工伤赔偿主体

在劳动关系中,用人单位作为劳动力的使用者和劳动条件的提供者,负有保护劳动者在劳动过程中安全和健康的义务。工伤事故的发生,就意味着用人单位违反了这一义务,因而,用人单位对工伤职工或者其近亲属负有赔偿义务,这是一种基于法律规定而非合同约定的赔偿责任,无论工伤职工是否存在过错,用人单位都应承担赔偿责任。

各类企业(包括国营企业、集体企业、私营企业、合伙企业、三资企业)以及个人雇工(包括个体户或者个人合伙),只要与劳动者之间存在劳动关系,都属于用人单位,都应当对劳动者因工致伤、致残、致死承担赔偿责任。用人单位承担工伤事故赔偿责任,一般是通过为职工购买工伤保险的方式将对职工在工伤事故中的损害赔偿责任转移给社会保险机构,社会保险机构通过对保险基金的统筹运用,加强对劳动者工伤受偿的保护力度;用人单位没有按照法律规定的要求为职工投保的,则由用人单位直接对工伤职工或者其近亲属承担赔偿责任。

一般情况下,劳动关系的双方当事人很明确,在确认对工伤职工承担赔偿责任的用人单位上不会存在很大的争议,但是,在一些特殊情况下,当作为劳动关系一方当事人的用人单位不明确或者难以确定时,职工的工伤责任应由谁来承担呢?我国的相关法律中对此作出了规定,以下重点介绍工伤事故责任赔偿主体的几种常见情形。

1.一般情形

确认工伤事故的赔偿主体,关键是确认谁是工伤职工的用人单位。用人单位是与劳动者建立劳动关系,雇佣劳动者进行劳动,为劳动者提供劳动条件、支付工资,并且对劳动者进行劳动管理的企业或者个体雇工,在此,个体雇工包括个体户和个人合伙。具体而言,用人单位分为以下两种情况:

(1)与劳动者签订了劳动合同的用人单位

《劳动法》第16条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”各类企业(包括国营企业、集体企业、私营企业、合伙企业、三资企业)以及个人雇工(包括个体户或者个人合伙),凡使用劳动力,均须与劳动者订立劳动合同,使劳动者成为用人单位(包括个人雇工)的职工。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议,也是双方之间存在劳动关系的基本凭证。至于劳动合同的形式,按我国法律的规定,原则上应采用书面形式(也就是劳动合同书),但对于一般的个人雇工等,由于条件上的限制和社会惯例,法律并不禁止口头约定劳动合同。

在实务中,有些用人单位,特别是在一些非国有企业,用人单位利用其优势地位,往往在合同中强加上“工伤事故用人单位概不负责”的条款。在这种情况下,如果发生了工伤事故,用人单位是否还要对工伤职工承担工伤事故赔偿责任呢?由于工伤责任实行无过错责任原则,即无论事故是基于何原因引起,只要被认定为工伤事故,用人单位就应该承担责任,这种责任不是由用人单位和劳动者约定产生的,而是由法律规定产生的,所以劳动合同中“工伤事故概不负责”的条款不具有法律效力,发生工伤事故的,用人单位仍应对工伤职工或者其直系亲属承担赔偿责任。

(2)未与劳动者签订劳动合同的用人单位

现在很多单位用工很不规范,由于用人单位的过错,劳动者与用人单位之间并没有订立劳动合同,这样劳动者的权利得不到很好的保护。为了更好地保护劳动者的合法权益,根据1995年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,即使在用人单位与劳动者之间没有订立劳动合同,但是只要二者之间存在事实劳动关系,也应当确认这种劳动关系的有效性。所谓事实劳动关系,是指虽然没有签订劳动合同,但是劳动者事实上已经成为企业、个体工商户或个人合伙经济组织的成员,并为其提供了有偿劳动。

在不存在后面要说的企业承包、租赁、借用关系的情况下,事实劳动关系中的用人单位也很好确认,谁雇佣了劳动者,谁为劳动者支付工资,谁就是用人单位。此时,确认用人单位也存在一个直观标准:用人单位是在工资条上盖章的单位;如果由用人单位直接将工资存入为劳动者办理的工资卡上的,那么,为劳动者办理工资卡的企业是用人单位。

2.特殊情形

(1)继续经营者

根据相关法律法规规定,企业实行租赁、兼并、转让、分立时,由继续经营者承担原企业职工的工伤事故赔偿责任。企业转让或分立以后,如果继续经营者有两家或两家以上的,例如某厂分立为甲、乙两个小厂,在这种情况下,则由工伤职工实际所属的用人单位承担赔偿责任。

(2)职工劳动关系所在的企业

建设工程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时,工伤事故赔偿责任由职工的劳动关系所在企业负责。

(3)有用人资格的承包人

在包工承包关系中,承包人所使用的临时工发生工伤事故时,若承包人有用人资格的,就由其承担工伤事故赔偿责任。

(4)有用人资格的发包人与无用人资格的承包人为连带赔偿主体

在包工承包关系中,承包人所使用的临时工发生工伤事故时,若承包人没有用人资格的,就由有用人资格的发包人与承包人对工伤职工承担连带的赔偿责任。所谓连带赔偿责任,是指虽然在发包人和承包人之间该责任属于按份责任,但是工伤职工可以请求发包人或承包人其中之一承担全部赔偿责任,被请求人不得以超过其应承担的份额为由而拒绝承担,在对工伤职工承担了全部赔偿责任之后,对于超过自己应承担的份额,被请求人可以向没有承担责任的另一方追偿。

(5)借调或借聘单位

职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的,由借调或者聘用单位承担工伤事故赔偿责任。

(6)新单位

对从事有职业危害作业的职工,劳动关系终止、解除时或者转换工作单位时,应当进行职业性健康检查。发现患有职业病的,由原工作单位承担工伤事故赔偿责任;在新单位发现患有职业病的,由新单位承担赔偿责任。新单位承担赔偿责任的条件是:在转换工作单位时,进行职业性健康检查中,没有发现劳动者患有职业病,到新单位工作以后,检查出劳动者患有职业病。因此,无论职业病是由于在原工作单位工作导致的,还是在新工作单位工作导致的,只要在转换工作时没有检查出职工患有职业病的,新单位就应当对职工患职业病承担工伤事故赔偿责任。但是,新单位能够证明在其所提供的工作条件下,职工不可能患其所患的职业病的,新单位可以不承担责任。

(7)对无证照个人提供生产经营场地和条件的企业

《劳动部办公厅〈对关于企业以自己名义为无照个人提供生产经营场地和条件发生伤亡事故后有关问题如何处理的请示〉的复函》(劳办发[1996]257号)规定,企业以自己名义为无照个人提供生产经营场地和条件,发生伤亡事故,该经营活动应视为该企业的生产经营行为,伤亡事故也应视为该企业的工伤事故,赔偿责任由该企业来承担。

(8)退伍军人所属的用人单位

职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的,可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。此时,赔偿主体是退伍军人现在所属的用人单位。

发生工伤事故后,工伤职工因为得不到赔偿而申请仲裁或者提起损害赔偿之诉的,赔偿主体的选择正确与否,直接关系到赔偿要求是否能够得到满足。在实践中,由于大多数劳动关系比较清晰,因此,在确认工伤事故赔偿主体时也比较容易,劳动关系中的用人单位就是赔偿主体,但是在上述特殊情形下,由于劳动关系不很明确,因此要确认赔偿主体相对麻烦,这时可以按照国家的上述规定,结合实际情况找准赔偿单位,顺利获得赔偿。

(二)工伤保险待遇

1.工伤医疗待遇

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。

(1)治疗工伤所需的费用

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准,由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

(2)交通费、伙食补助费

职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付,基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

(3)安装辅助器具的费用

工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准由工伤保险基金支付。

(4)原工资福利待遇不变

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

(5)护理费

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

(6)例外

工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇,按照基本医疗保险办法处理。

(7)费用的支付

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用,符合规定的,从工伤保险基金支付。

社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的,行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

2.工伤致残待遇

工伤致残,根据等级的不同,所享受的待遇也不相同。

(1)职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:

①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资;

②从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;

③工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。

(2)职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:

①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;

②保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

(3)职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:

①从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;

②劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

(4)工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受《工伤保险条例》第30条、第32条和第33条规定的工伤待遇。

3.工伤致死待遇

职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:

(1)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;

(2)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;

(3)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属享受上述待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属可以享受上述第(1)项、第(2)项规定的待遇。

4.因工外出期间发生事故或在抢险中下落不明的情形

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的,按照《工伤保险条例》第39条职工因工死亡的规定处理。

5.停止享受工伤保险待遇的情形

(1)丧失享受待遇条件的;

(2)拒不接受劳动能力鉴定的;

(3)拒绝治疗的。

(三)对工伤保险待遇发生争议的处理

如果工伤职工与用人单位发生工伤保险待遇方面的争议,如用人单位拒不支付其工伤保险待遇等,通过劳动争议处理程序解决。

概言之,若职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,双方应当协商解决。不愿协商或者协商不成的,可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解。调解不成的,有权向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以不经企业调解委员会调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,应当在接到仲裁结果15天内向人民法院起诉。

1.协商解决

若职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,双方可以协商解决。

2.调解解决

发生争议的,当事人可以到下列调解组织申请调解:(1)企业劳动争议调解委员会;(2)依法设立的基层人民调解组织;(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。申请的方式,可以是书面申请,也可以是口头申请。

经调解达成协议的,应当制作调解协议书,调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签字并加盖调解组织的印章后生效,对双方当事人都具有约束力,当事人应当履行。如果自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。

2.劳动争议仲裁

劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序,不经劳动仲裁,劳动者不得向法院提起劳动争议诉讼。

(1)申请劳动仲裁的期限

工伤职工或其直系亲属应当自工伤劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。所谓劳动争议发生之日,应指用人单位拒绝支付相关工伤待遇之日。

(2)管辖

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议委员会管辖。如果双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

(3)仲裁期限

仲裁庭解决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束;案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但延长的期限不得超过15日。

(4)先予执行

仲裁庭解决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先予裁决,仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:A.当事人之间的权利义务关系明确;B.不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

4.民事诉讼

(1)起诉期限

工伤职工如果对仲裁裁决不服,应当在收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起民事诉讼。

(2)诉讼管辖

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,劳动争议案件由用人单位所在地、劳动合同履行地或工伤事故发生地法院管辖。当事人就同一裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,先受理的人民法院具有管辖权,后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

(3)先予执行

情况紧急的,可以根据《民事诉讼法》第106条的规定,申请先予执行。 H/qK3qyg/GzAH9XlQM6DqWDnOpwqol90aRx8rvE32431eTxnARSY8ARKCXIlZjr6

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