二、实务操作

（一）用人单位实务操作

第一，与劳动者协商一致约定试用期条款。用人单位不能凭借自己的强势地位，任意订立试用期相关内容。需要强调注意的是，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第二，合法约定试用期期限。如果试用期期限超过法律规定的，用人单位应当依法支付赔偿金。例如，某公司2012年1月与柳某签订一份18个月的劳动合同，其中试用期为三个月（注：按照法律规定，该试用期不得超过两个月），试用期工资1800元，试用期满后工资3000元，该试用期已实际履行。根据《劳动合同法》第83条的规定，用人单位应当以柳某试用期满后月工资为标准，向柳某支付3000元赔偿金。该赔偿金的领取，不影响柳某要求用人单位按照试用期满后的工资标准依法支付所谓的第三个月试用期的劳动报酬。

第三，用人单位应当依法与劳动者订立劳动合同，并在其中明确约定试用期，而不能仅签订一个只有试用期的劳动合同，如果劳动合同只有试用期，那么该试用期条款没有法律效力，该期限为劳动合同期限。上文“现实疑问”中徐州某工程公司与叶某的第一份合同所约定的试用期即不成立，该合同为三个月固定期限劳动合同。三个月期满，属于《劳动合同法》第44条第1项劳动合同期满终止的情形，如果公司没有依法维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，则应当按照劳动合同法规定的标准，向叶某支付半个月工资的经济补偿。

第四，用人单位应当在体现同工同酬原则的基础上与劳动者协商约定试用期工资，并不得低于法定标准。“现实疑问”中试用期工资约定为1000元每月，低于徐州当地最低工资标准1100元每月，叶某可以要求公司按当地最低工资标准支付劳动报酬。

第五，在试用期内依法解除劳动合同。一是用人单位在试用期中只能依据《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项的规定而解除劳动合同。用人单位依据第39条规定解除劳动合同的，不需要向劳动者支付经济补偿；依据第40条第1项、第2项的规定解除劳动合同的，则需要依法支付经济补偿，并需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。二是用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。三是用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第六，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位在今后的劳动用工实务操作中，必须严格遵守法律规定，不能重复约定试用期，反之则需要承担违法约定试用期的法律责任。

（二）劳动者实务操作

第一，用人单位违反试用期内不得解除劳动合同的规定或没有说明理由的，劳动者可以依法维权。而劳动者在试用期内解除劳动合同，虽然无需提供任何理由，但应当遵守提前三日通知用人单位的法定程序。否则，即可能因违法解除劳动合同而承担相应的赔偿责任。

第二，协商约定合理的试用期限。劳动者在与用人单位协商约定试用期期限之前，对于即将从事的岗位工作所要求的技术含量应当有大致程度的了解，同时将自己现有业务技能中的技术含量因素考虑进去，合理地确定一个试用期限参考值。如果岗位工作的技术复杂程度比较高，试用期长一些理所应当；如果岗位工作的技术含量因素比较低，试用期则应当短一些。假如某用人单位对于搬运工、勤杂工等几乎没有任何技术含量的岗位工作也要设定三五个月的试用期，那么此种恶意利用试用期肆意侵犯劳动者合法权益的用人单位，理当果断地排除出考虑之列。 rkiNYReaopbvSwtYlUQIQLYxeaKOYqfHgbnu2j/gyjAIbYvsLkhGIF5xJApOWKLO