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三、撤销诉讼化之成因及其解决

表面上看来,这是因为违法确认环节的存在,使得赔偿诉讼必须依托撤销诉讼,但实际上,其根源在于审判对象的撤销诉讼化。

当前,我国行政法及行政诉讼研究尚不够发达成熟。我国行政法及行政诉讼制度的移植建构性较强,乃一种“八国联军式行政法”,而本土发育性较弱,这就使得制度既缺乏理论足够积淀,又缺乏与本土的契合。从整体上来说,这种缺憾在行政赔偿诉讼领域存在以下三个方面的严重不足,因而导致了上述行政赔偿诉讼的撤销诉讼化及其弊端:

(一)诉讼类型研究的不足

诉讼类型本身应该是行为类型化和权利—义务关系类型化的产物。但我国的诉讼类型化建构从一开始就不建立在这基础之上。同时,我国的诉讼类型化建构在理论借鉴方面也存在问题。我国区别于日德和我国台湾地区行政诉讼之最大在于,他们的行政诉讼基本不包括行政赔偿诉讼,行政赔偿诉讼是视为侵权求偿民事诉讼而按照民事诉讼逻辑来处理的。我们如果单纯仿效他们来建构我国行政诉讼类型理论就难免忽略赔偿诉讼, 或其他可能的诉讼类型——比如事实行为诉讼。 事实上,与我国行政诉讼制度最相似的是法国行政诉讼制度,该国建基于对行政行为合法性审查的诉讼正相当于我国的具体行政行为合法性审查之诉,该国对行政违法行为(行政合同违约行为、侵权行为)而展开的完全管辖之诉则可涵盖我国的侵权赔偿诉讼之诉以及将来可能的行政合同之诉。换言之,我国诉讼类型建构的域外资源应该以法国为主。

(二)对行政法领域行为的认识不足

行为是沟通权利义务关系的桥梁,没有行为,就没有权利义务关系的产生、变更与消灭。而不同的行为则构建不同的权利义务关系。对此,有学者给予分析实证法学做出了精彩分析,指出行政法领域实际上存在着作为法律行为的具体行政行为,其构建权力—责任关系,以及作为法律行为的行政合同行为,生成双务的权力—责任关系;存在着作为违法行为的行政侵权行为与行政和行政合同违约行为,生成的是赔偿请求权—赔偿义务关系;存在着行政事实行为,生成行政法上的权力—责任关系,但这种关系的产生虽依托行政机关的行为而产生,但不像具体行政行为中那样依托行政机关意志内容而生成。

但长期以来,我们却没有认真深入分析并总结行政法领域行为现象,总是习惯于将具体行政行为作为分析行政法领域行政机关行为的唯一工具,并行执行着具体行政行为—事实行为的二分法。但因为不是建基于分析实证法学,所以事实行为本身也很模糊,不足以精确非具体行政行为的内涵并建构相应制度。比如,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然推出了事实行为概念,但并没有解决问题。所以,我们在思维上总是拿具体行为的制度思维来面对侵权行为并用建基于具体行政行为撤销诉讼违法确认之诉来对待赔偿诉讼。 这样就不可避免地导致赔偿诉讼撤销诉讼化。

(三)对行政法领域权利的研究不足

诉讼是解决权利义务纷争的手段,因此合理的诉讼必须以合理的界定权利义务纷争的类型为前提。如果不良好界定,那么就会导致司法推理的混乱, 导致相应诉讼类型的混乱——其实诉讼类型就是特定司法推理逻辑及其外在方向、步骤、阶段展开并类型化的过程。而我国行政法学则把社会领域中的权力引入规范性的权利义务关系领域,片面地、单纯以权利对权力的视角来定位行政法领域的权利义务关系,结果导致行政法领域多样化的权利义务关系被简单化为权力—权利关系,这就导致了诉讼类型化只能建基于最为基本的行政机关行政权—公民权利这一关系之上,导致其他本可以独立建构的诉讼类型只能被吸纳于这一诉讼类型之中。其实,行政法领域的权利义务关系是丰富多彩的,按照权利义务的规范性视角来看,基于霍菲尔德关于司法领域权利义务关系的精确界定,既存在行政机关基于行政权这一公权力而对公民形成的权利—义务关系(权力—责任关系),还存在公民对行政机关的主观私权利—主观义务关系(权利—义务关系)。前者即构成撤销诉讼类型的基础,后者则构成赔偿诉讼类型的核心。 I2Bn4EE3OhloQYAkcE2LXYSpBntC4kPpsEpGJmxjx87yyx+BabIRJW/sSjmIh4G6

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