由上可见,行政赔偿诉讼在各个环节都撤销诉讼化了。这种撤销诉讼化在逻辑上是一体的,即学界与实务界首先是在观念上将行政赔偿诉讼简单视为行政诉讼之一种,因而种种行政诉讼/撤销诉讼的制度都不加区分地适用于行政赔偿诉讼制度,从而导致了赔偿诉讼在各方面的撤销诉讼化。这样一来,上述行政赔偿诉讼撤销诉讼化的表现就一环套一环,无间隔地接连出现了。唯一存在区别的,可能就只在判决部分。但即使在实体判决部分,也存在着这种迹象,即先确认违法再判决违法制度。
对此,或许有论者认为,上述所谓的行政赔偿诉讼撤销诉讼化诸象不过是行政赔偿诉讼本质的必然体现,而非学界与实务界单纯将行政赔偿诉讼理解为撤销诉讼的后果,笔者将上述现象称之为撤销诉讼化不过是先入为主的蠡测,而且这种撤销诉讼化也没有什么不好。然而,行政赔偿诉讼毕竟不是撤销诉讼,而且其撤销诉讼化存在着如下种种弊端。
因为行政赔偿诉讼行政诉讼化的思维及其制度建构,实务界首先是将行政赔偿诉讼视为一个传统意义的客观合法性监督之诉、全面合法性审查之诉的,那么不可避免地,就是审判法官按照行政诉讼的思路来确定何谓应该适用的法律,来确定何谓违法。这就导致赔偿诉讼中对“违法”的认定的偏差。
这种偏差表现为两方面。一方面,审判法官狭隘地将“违法”理解为严格意义上的违法——国家机关和国家机关工作人员行使职权时作出的行为违反法律、法规的规定。另一方面,将“违法”理解为违背行政诉讼法的法律渊源、理解为违背行政诉讼法所规定的几种违法形式。如某法院就认为,“国家赔偿法未对这个问题(何为违法)作出立法解释,而行政诉讼法则有明确规定。因两法具有基本相同的功能和价值取向,单就行政赔偿来说还有个一致性问题,因此应当按照行政诉讼法第52条和第53条规定把握赔偿法中‘违法’的内容。具体说,‘违法行使职权’中的‘法’是指:法律、行政法规、地方性法规、最高法院的司法解释和不与法律、法规相抵触的规章。‘违法行使职权’表现为:1.没有事实根据和法律根据的行为;2. 适用法律、法规、司法解释和规章错误;3.违反法定程序;4.超越职权;5.滥用职权;6.不履行法定职责。” 实务中人民法院就是按照这一思路去确认违法的。在王丽萍案中,法官在审查赔偿责任的违法性构成要件时就大谈特谈违法的上述几种形式,并以滥用职权为名将被诉行政职权行为定性为违法行为。
这种违法认定的偏差,会导致实践中出现如下问题:
首先,降低诉讼效率。我国的行政诉讼是客观诉讼,是为了监督行政机关依法行政,故奉行全面合法性审查原则,基本上无视公民诉讼请求而对行政行为进行全面的合法性审查。而将行政赔偿诉讼视为行政诉讼,那么人民法院就会依照这样的思路去审查违法性,前述的成都市中级人民法院对侵害行为违法性的认定的角度即反映了这一点。这样一来,和赔偿请求无关的违法性方面,也会被赔偿诉讼审理法院纳入违法确认的范围,成为审查的对象。这就意味着,无论是法院、还是原告、被告都要为此花费很多和赔偿纠纷解决无关的时间和精力。这就形成了一种行政诉讼绑架行政赔偿诉讼的现象。其实,无论是附带式赔偿诉讼还是直接式赔偿诉讼,就赔偿请求人而言,他启动司法程序只是为了更有效地获得赔偿,而不是为了监督行政法制,因此,在一般的行政诉讼附带赔偿诉讼案中,原告请求法院撤销或判决行政行为的违法性只是他获得赔偿的一个攻击手段或理由,他所主张的是行政行为损害了他的合法权利而不是单纯的行政行为的违法性。他本质上是不希望人民法院像行政诉讼那样展开全面合法性审查的,他仅希望法院在确定职权行为违法侵害了他的实体性合法权益的基础上判定法院作出以民事法律关系为标的的判决。 因此,法院脱离他的诉讼请求而为了法制监督的目的去审查违法性无疑是舍本逐末,它不仅减损效率,还违背了原告的意愿,在某种程度上也违背了不告不理原则,违背了处分原则。
其实,赔偿诉讼中法院审判的思路应该是从实体权益的角度去审查该行政行为有无侵犯原告的合法实体权益,而无须围绕着该行政行为的主体、程序、依据等进行审查,因为即使这些方面不合法,也与原告的赔偿请求并无关联。扯开去说,根据赔偿诉讼中违法性的实质,只要被告行政职权行为没有侵犯原告合法实体权益,那么即使行为有上述方面,也不算违法,因为程序上的不足可以补正,职权上的不足可以通过有权机关事后的确认或委托来补正,主体资格上的不足也是如此,甚至事实依据上的不足也可以通过事后调查取证来补足。一言以蔽之,不影响意思表示本身合法性、公正性的行政行为都可以补正,都可以采用补正的方式予以补救,而不能以违法为名将之撤销或确认违法。 如果因为程序或事实不足而判决行为违法要求行政机关赔偿,就可能出现这样的尴尬情形,即事后行政机关找到新的证据或弥补程序缺憾,再次作出了实体与程序都合法的行政决定,那么法院的赔偿判决也不得不撤销,司法的权威性与稳定性将荡然无存。
其次,扰乱侵权责任的公平分配。当行政赔偿诉讼先按照行政诉讼的思路进行违法确认时,法官很容易割裂行政行为与损害之间的因果关系,很容易割裂侵权行为之违法性与损害之间的实质关联而按照行政诉讼的违法性标准来确认职权侵权行为的违法性,而该行为可能并不具有侵权法上的违法性。但是,一般人并不会认识到侵权法中违法性与行政诉讼中违法性的本质区别,而又因为我国赔偿制度的归责原则是违法归责原则,即只要违法即有责,不像域外以过错为归责原则的国家和地区那样在违法性与赔偿责任之间还存有一个过错作为缓冲,所以人们容易得出这样一个结论,只要行为被确定违法了,那么行政机关就是有错的,应当负担赔偿责任。如果确认违法却又不赔,那么赔偿请求人就很容易认为法院和行政机关是官官相护,很容易因此而反复申诉、上访,政府和人民之间的矛盾不仅没有得到解决反而更加激烈,人民法院和行政机关因而更加被动。因此,按照行政诉讼法的思路来审理赔偿诉讼,行政机关和司法机关很容易背负违法确认所带来的压力,以致在很多情况下即使行政机关的行为与被告权益的受损没有因果关系,或者虽有因果关系,但被告本身并无过错,损害是由原告自己所引起的,人民法院也会以违法为由判定行政机关承担赔偿责任。 也就是说,一旦确定被确认违法的行政行为和损害有事实上的因果关系,即使它构不成法律上的因果关系,法院也得迫于违法性的“大义”而违心判决赔偿。在司法赔偿领域也是如此, 以致为了避免这种先确认违法再作赔偿决定的做法所导致的弊端,在司法赔偿领域,人民法院在出台司法解释时规定,违法确认之诉必须在一并确定损害事实与违法行为与损害的因果关系后,始作违法确认。
再次,导致行政诉讼违背行政诉讼逻辑。如前所述,在司法赔偿领域,为了避免司法违法确认与赔偿之间的脱节,人民法院出台司法解释,规定只有违法确认与损害有因果联系的才确认违法,没有的则不确认违法。由此可见,在实践中可能出现这样的情形,即有司法行为违法了,但其和损害没有实质关联,因此人民法院不确认违法。这样的情形,在行政诉讼中也存在着。如上海曾经发生的收容审查案即为如此。 在这类案件中,人民法院为了避免违法确认后带来的压力,避免违法确认后可能的赔偿请求,不得不维持行政机关的决定。其实,行政诉讼乃客观之诉,其功能在于监督行政管理是否依法进行,在于否定违法行政行为的效力,撤销其施加于相对人身上的权利义务关系,而不在于去真正探究两者之间的行政法上的实体性权利义务关系到底如何。因此,这种做法违背行政诉讼的逻辑。而且,行政机关作出行政行为,是为了将抽象的行政管理规范运用于相对人,将相对人行为纳入法制的轨道从而使其规范化,因此,该行为必须在满足相关要件的基础上才能进行,如果事后证明该行为并不具备法定要件如事实要件,就应当撤销,否则相对人将永远承受不利后果。就如该案中的受害人,如果该决定被维持或者没有被撤销,那么相对人将永远成为法律上的盲流,至死也要背负这样的身份。这种令人遗憾的判决的根源,就在于赔偿诉讼与行政诉讼无论在观念上还是在制度上都未能分离,以致使人民法院陷入行政监督与公平责任分配之两难困境。在这一收容审查之诉中,原告是因为没有独立的行政赔偿诉讼类型,才不得不根据行政诉讼法,通过撤销诉讼来寻求正义;而在行政诉讼程序与行政诉讼法确立的违法归责原则的制约下,法院陷入了判决撤销就等于判决赔偿的困境。就此而言,这样的行政赔偿诉讼的程序构造,又决定了赔偿诉讼反过来要绑架行政诉讼。若是我们建立以过错责任为核心,以职务注意义务之违反为违法标准的赔偿诉讼类型,则法院大可告之相对人对这一撤销已无意义的行政决定提起赔偿诉讼,并以行政机关并未违背职务上的注意义务、悲剧系由受害人自身引起来解释悲剧的发生与行政机关并无实质关联,行政机关并没有违背赔偿法意义的法为由免除行政机关的赔偿责任。如此,则使纠纷得到合法合理的解决。
最后,导致一些违法行为逍遥法外。当前学界与实务界对违法归责原则最大诟病之处就是对“违法”的理解过于狭隘。因为仅仅根据行政诉讼法的法源去判断侵害行为是否违法,所以导致一些违背法律精神、违背公平正义的原则但未曾为法律所严密规范的行为因缺乏赖以评判其违法性的法律规范而逃脱法网规制、逃脱赔偿责任。这种现象的表面是实务工作者对法律的理解过于狭隘,实际上是他们依循行政诉讼思维去适用法律渊源,而不是依照赔偿诉讼思维去适用法律,在法律适用上存在着偏差,从而导致对“违法”之实质理解上的偏差,导致一些违反职务注意义务的行为不被认为违法。
值得注意的是,在我国国家赔偿立法之初,为了避免实践中对“法”的理解范围过于狭窄,马怀德教授就曾明确主张违法的内容当包括“没有尽到合理注意”。 其实质就是以私法规范而不仅是公法规范当作国家赔偿法渊源。然而,因为现行行政赔偿诉讼走的是先通过行政诉讼程序确认侵权行为违法性,而后再通过赔偿诉讼程序落实赔偿责任的程序,所以,在行政赔偿诉讼程序行政诉讼化的赔偿程序格局中这一主张根本没有实践的余地,相应地,在赔偿实务中对违法之“法”理解产生偏差的现实也一直不曾改变。为此,在实践中还产生了法院为了避免独立运用私法中的违法标准去归责,而生硬地将非具体行政行为定性为具体行政行为,再削足适履地运用行政诉讼法所确立的违法性标准将侵权行为确定为违法行为并进而归责的尴尬情形。
当前,已经有学者直截了当地提出了在国家赔偿中应当适用过错归责原则的主张, 但是,如果不改变这种先确认违法再确定损害、确定因果关系的做法,如果不改变这种赔偿诉讼须先行政诉讼的思路,那么这种以过错为归责原则的主张仍然是行不通的。
因为实务界首先是将行政赔偿诉讼视为一个传统意义的客观合法性监督之诉、全面合法性审查之诉的,所以,无论是附带式诉讼还是直接式赔偿诉讼,法院通常是依据行政诉讼逻辑先对原告攻击的行政行为进行合法性审查,然后再对赔偿责任的其他构成要件如损害、因果关系等进行审查。这种审查步骤就违背了前述的由果溯因的行政赔偿诉讼的司法推理逻辑。
这种情形,与长期的行政诉讼审判思维大有关系,而赔偿诉讼行政诉讼化的思维又加剧了这种倾向。在行政诉讼中,行政行为与原告权益之间的利害关系也是一个需要审查的内容,因为只有和行政行为有利害关系亦即行政行为影响其权益的人才有原告资格,而法院只能在认定这一点之后才能受理诉讼进而启动实体审判程序——这一关系的审查是放在起诉受理阶段而非实体审判阶段进行的,所以将赔偿诉讼视为行政诉讼的法官很容易轻易地认为,既然原告启动了诉讼,原被告之间的利害关系就存在了,被诉行政行为与原告所受损害之间的因果关系也就存在了,所以法院无须专门在庭审中先行确认损害与被诉行为之间的因果关系,只需直接进入违法性审判阶段即可。
这种做法不仅违背了行政赔偿诉讼司法推理的基本逻辑,还可能导致如下后果:
首先,法院错认审判对象。对因果关系进行认定的意义,就是确定原告所攻击的、其自认为是侵害其合法权益的行政职权行为是否是致害行为,是否为本诉讼的审判对象,从而确定赔偿诉讼是否有必要进行下去。就此而言,行政赔偿诉讼中法院首先确定损害和因果关系就相当于行政诉讼中法院要确定行政诉讼诉讼标的即被诉具体行政行为是否存在、是否和原告有法律上的利害关系、被告是否适格一样。而附带式赔偿诉讼与直接式赔偿诉讼中先确认违法再处理赔偿诉讼请求的做法,却因未曾先确定因果关系,而面临着错认审判对象、把实际上和原告利益之受损并无因果关系的行为当成审判对象进而进行合法性审查的危险。也就是说,先确认违法而非因果关系不利于法院找准审判对象。实践中很可能因此而出现这样的尴尬情形,即人民法院确认了被诉行为的违法性,之后却发现该行为和损害没有什么因果关系,前面的审判除了确定被要求确认违法行为的违法性外,对最终的损害赔偿请求没有什么意义。这种尴尬情形,如果不是以被告行政机关因背负前述的“违法性”大义所带来的压力而承担不该背负的赔偿责任而告终,就是以法院违背行政诉讼逻辑拒作违法确认为结局。而且,这种尴尬情形还意味着诉讼主体之诉讼资源的纯粹浪费。对赔偿请求人而言,这意味着他仅仅启动了一个与己无用的客观的法制监督程序,他耗费大量的时间、精力甚至金钱只是服务了客观法制秩序之维护;对法院而言,它意味着法院投入的巨大精力不是为了保护受害人权益,而是为了法制监督;对被告而言,则意味着他为赔偿诉讼所做的大量准备是无谓的付出。行政赔偿诉讼因此而有名无实。如果法院先确认因果关系,确定被诉行为并非致害原因,原告可以即刻从诉讼中脱身,通过另一诉讼去寻求救济,而法院与行政机关也不用为此耗费巨大的公共资源。
其次,法院忽视其他致害原因。赔偿诉讼的目的,是判定原告的损害赔偿请求是否合理,谁应对此负责。因此,其中心在于确定在事实上导致损害者并确定在法律上对损害负责者。在实际生活中,导致损害的原因很复杂,可能是被告的行为所致,可能是第三人的行为所致,还可能是原、被告的行为共同所致,如混合过错导致的损害。这就要求法官以损害为中心,对导致损害的全部要素进行归纳和梳理。而先审查职权行为的违法性,再确定损害与因果关系的做法,则会扰乱法官对因果关系的认定,导致不公平的责任分配。因为违法性决定着法律责任的归属,所以法院先作违法性确认,实际上就将归责的中心放在被告的身上,而不是将责任分配置于综合考虑第三人和原告在致害原因中位置的大格局中去考察、确定。因此,这样的审查步骤,蒙蔽了法官的视野,容易给法官这样一种印象,即违法行为就是损害的全部原因,导致他们放松对其他致害因素的审查,从而不利于他们公平分配责任、合理解决纠纷。
最后,法院对因果关系的审查形式化。不先进行因果关系确认,而是先确认行政职权行为的违法性,那就是在逻辑上告诉人们,该职权行为就是加害行为,而且是应对损害负全部责任的加害行为;被告行政机关就是侵权行政机关,应当承担损害赔偿责任。它实际上意味着,未经审判法官就事先确定了被告行为和损害后果之间的因果关系,就确定了被告的适格与否,所以他们才单刀直入地直奔违法性确认主题。换言之,在法官的头脑里,原告就损害事实与因果关系的举证责任其实已经被免除了。这就使得后续的对因果关系进行的审查实质上只是虚应形式,走过场。实际上,有没有因果关系是需要通过庭审查明的,法官不能自己事先决定。因此,这种做法破坏了审判的公正性,侵犯了被告就损害事实与因果关系进行抗辩的程序性权利。
当前,行政赔偿诉讼领域举证的主要准则是被告就行政行为合法性负举证责任。之所以如此,是因为将行政赔偿诉讼视为行政诉讼。当前主流行政诉讼法学说认为,因为以下几方面的原因,如行政机关作出行政行为当贯彻“先取证、后裁决”原则,行政机关在行政法律关系中居于主动地位,行政机关举证能力强等,故行政诉讼当由被告行政机关举证。 相应地,作为行政诉讼的赔偿诉讼自然也应遵循这一准则。但是,这种观点在理论上违背了前述的赔偿诉讼举证责任制度之基本原理,也违背了行政赔偿诉讼之司法推理逻辑。
认为赔偿诉讼中被告负举证责任,是先入为主地认定了在此之前有一个行政机关蓄意为之的行政行为或决定。这是将行政赔偿诉讼视为行政诉讼的观念的典型反映。行政诉讼源于之前的行政行为导致了相对人权益的受损,行政诉讼程序和之前的行政程序有一个内在的关联,没有之前的行政程序,就没有后面的行政诉讼程序。也正是因为这种关联,域外将行政诉讼称为司法复审,类似于民事诉讼上诉审程序。但是,赔偿诉讼和行政程序不是一个关联程序,没有内在联系。正如前述对赔偿诉讼中因果关系的分析所揭示的,致害原因不一定都是行政行为,是否行政行为是需要通过审判来确定的,是需要在庭审中通过原告的举证加以证明的。因此,我们不能把司法审查中的行政行为与行政诉讼之间的程序性内在联系套用在行政赔偿诉讼中,否则就会将被告在行政赔偿诉讼中基于举证责任转移而背负的防御性举证责任等同于行政诉讼中被告基于行政程序中举证责任而产生的积极性举证责任。
也正因为没有根据行政赔偿诉讼之本质与特性来确定其基本证据制度,就导致如下一个问题,即行政赔偿诉讼中行政机关取证时间和举证时间的行政诉讼化所带来的举证不充分问题。
《行政诉讼法》第35条规定:在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。相应的,因为行政机关本身就没有这一权利,被告的诉讼代理人或其委托的律师也不享有这一权利。这是因为行政机关在作出具体行政行为时遵循“先取证,后裁决”规则,只有在收集到确实、充分的证据之后才能作出行政决定。因此,行政机关向法院提交的证据应当是在行政程序中收集的证据。但是,这一准则伴随着行政诉讼证据制度进入行政赔偿诉讼,则可能导致行政机关取证和举证的不充分,进而导致赔偿判决的缺憾。
首先,如果法院仅仅以行政机关在行政程序中取得的证据来确定实体法律关系,那么就可能因行政行为决定缺乏充足、确凿证据而判定行政行为违法侵犯了原告的合法权益,进而判决赔偿。但实际上,行政行为违法并不等于原告的实体权益就是应当保护的。就如前述的刘启明案,原告的房屋属于违章建筑,而拆迁行为的违法性不等于被拆迁房屋的合法性,不等于被告要为此承担赔偿责任。而且,对这类行为,行政机关基于自己的行政管理权,可以事后对行政行为进行补正或重作。因此,为了避免因行政行为违法就认定原告所主张权益乃合法权益,避免原告违反行政管理法规而逍遥法外,避免国家利益与公共利益受损,避免行政法制监督与赔偿责任公平分配两大目的陷入对立,也为了避免行政赔偿判决与之后的新的行政行为陷入对立,就应当赋予被告行政机关补充取证的权利。
其次,在很多情况下,只有在原告起诉,行政机关已成为被告后,行政机关才可能意识到收集损害程度等类证据的必要性,因此,有实务工作者认为,在单独提起的行政赔偿诉讼中,如果必要,应该允许行政机关在诉讼过程中自行收集证据。 而且,在行政赔偿诉讼中,原告和第三人因素是导致损害的可能因素之一,行政机关也应该可以在案发之后收集这方面证据。
最后,有很多侵权职权行为在事前和事中无法贯彻“先调查后裁决”原则,因此无法适用行政诉讼取证基本准则。如非行政行为之职务行为,并没有为执法规范所详细设计和规范,其发生并不在行政机关正常的工作范围,大多数情况下是突发性的事件,对行为的发生过程行政机关事先不可能做好记录和收集证据材料的准备,一旦发生诉讼,举证能力不足就不可避免,如果因此就判令行政机关承担败诉的后果显然与行政诉讼的立法宗旨不相符合。
因此,应当扭转行政赔偿诉讼证据规则行政诉讼化的认识,摆脱行政诉讼思维的束缚,从行政赔偿诉讼自身特点出发,建立公平的证据制度。
根据《国家赔偿法》第32条的规定,赔偿请求权时效为2年。这与国外赔偿时效制度相同,其目的在于保护当事人的赔偿请求权。但实际上,我国赔偿请求人在相当程度上不能拥有2年期的请求时效。因为针对具体行政行为而提起的赔偿诉讼只能依附于行政诉讼,所以,赔偿请求人只能在行政诉讼起诉期限内提出附带赔偿诉讼请求。而当前行政诉讼的起诉期限为3个月,超过3个月如无正当理由就不能起诉,因此,2年期的赔偿请求权时效对赔偿请求人而言只是具文。
当然,根据《国家赔偿法》第32条,赔偿请求时效从加害行为被视为违法之日起算,因此,即使赔偿请求人因超过行政诉讼起诉期限而丧失了提起附带赔偿诉讼的权利,他也可以在通过其他途径获得违法确认后启动行政赔偿诉讼程序,从而使2年期赔偿时效仍然具有实践意义。但是,这种做法面临两个问题。其一,行政诉讼和行政复议乃法治化程序,有着严格但却相对公正的程序,赔偿请求人可以指望通过制度的保障来获得违法确认,但是除此之外的途径如信访、行政机关内部纠错程序都是非法治化程序,依靠它们来获得违法确认只能寄希望于掌权者的良心,是不可靠的,因此,通过其他途径获得违法确认实在希望渺茫,缺乏可操作性;其二,时效制度的目的就是稳定社会关系,稳定行为人的预期,同时推动当事人积极行使权利,因此,时效必须具有确定性和严格性,不能过长。在这个意义上,虽然附带式诉讼在事实上减缩了赔偿时效,但同时也因行政诉讼而明确了赔偿时效,具有相当正面的意义。而因为违法确认本身并无时效限制,因此,当事人可能在不能起诉、不能复议后的任何时候通过非法治化途径获得违法确认,实践中就可能出现这样一种情形,即在侵害发生数年甚至数十年之后,还有人提起赔偿诉讼。这就违背了建立国家赔偿时效制度的初衷。
因此,这种附带式行政赔偿诉讼将赔偿时效给行政诉讼化了,它使赔偿时效服从行政诉讼时效的逻辑,也就是使行政诉讼时效制度背后的维护公权益逻辑压倒赔偿时效制度背后的私权维护逻辑,从而扭曲了赔偿时效制度之宗旨。而其解决之道,便是建立以损害为时效起算点的赔偿时效制度,并建立独立的行政赔偿诉讼类型。
《行政诉讼法》确立了行政赔偿的行政先行处理原则,国家赔偿法则进一步确立了违法确认、先行处理与行政赔偿诉讼的赔偿程序结构。立法者之所以设计先行程序,是因为它一方面减少法院诉源和讼累,减轻了法院处理赔偿事件的负担;另一方面又方便了当事人,使受害人可以不经过烦琐复杂的诉讼程序就能及时得到赔偿,同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。 但是,出乎立法者的预料,这样的制度不仅未能发挥这样的功效,反而在实践中处于被边缘化、无用武之地的窘境,以致为相当多的学者主张取消。此种现状,固然和先行处理制度本身不完善不无关系,但行政赔偿诉讼程序的行政诉讼化对此也难辞其咎。
一方面,因为前置的违法确认制度的存在,赔偿诉讼只能在获得违法确认之后才能启动,这就使得赔偿请求人先通过一个违法确认程序获得违法确认之后再去启动先行程序及其后续的赔偿诉讼。这一过程对他们来说未免过于烦琐。而且,欲获得违法确认,唯行政诉讼最为可靠,故在附带式赔偿诉讼存在的情况下,请求人一般不会去走由违法确认、先行处理与行政赔偿诉讼所构成的烦琐的三阶段式赔偿程序,而是直接通过附带式赔偿诉讼程序求偿。这样一来,先行处理程序就失去了适用的必要。
另一方面,因为直接式行政赔偿诉讼仅能针对所谓的行政事实行为而启动,而不能针对具体行政行为,故赔偿义务机关可以在违法确认的保护下以具体行政行为未经违法确认为由拒绝展开先行程序,这样,先行程序在实践中发挥作用的机会就更少了。就此而言,因为缺乏有效的行政赔偿诉讼所产生的促使行政机关利用先行程序解决赔偿纠纷的外部激励,先行程序也就难以得到行政机关的切实重视。
先行程序一方面承载着司法对行政的尊重,一方面减轻了法院负累,美国人因此将先行处理程序强制化。而我们的先确认违法再启动赔偿诉讼的做法,则无从体现这种尊重,因为法院已经确认了违法性,那行政机关就只能在违法性名义之下解决纠纷,其和解与调解的余地大大减小,本书前述人民法院或行政机关因违法确认而不得不违心作出赔偿判决或决定的现象即为明证;也无从减轻讼累,因为行政赔偿诉讼行政诉讼化的思路,就是将纠纷推到法院去做违法确认,这就使得法院不仅不能减轻讼累反而增加讼累。
我国是地广人多而区域发展不平衡的大国,随着经济与社会的发展,法治的深入,我国法院必然也会碰到美国法院曾经遇到的赔偿纠纷过多导致法院不能承受其重的现象,先行程序必然因其种种优势而受重视。因此,建立独立的赔偿诉讼类型,解除附带式行政赔偿诉讼对先行程序地位的侵蚀,利用行政赔偿诉讼激励行政机关主动积极地利用先行程序,是我们必然的选择。
我们建立各种诉讼类型的目的就是节省司法资源,以最高效的方式来实现对权利之救济与对权力之监督,因此,各种行政诉讼类型各有其职能,不能滥用。比如在法国,当事人如果能够运用完全管辖之诉获得救济的,当适用完全管辖之诉,而不能运用越权之诉,正是因为当事人运用越权之诉意味着当事人除此之外还得再次启动一个诉讼才能获得充分救济,这种做法只能导致司法资源无端被浪费,于当事人、于司法机关、于国家皆不利。
而我国的行政诉讼附带赔偿诉讼则有滥用诉讼类型、浪费司法资源之嫌。在某些情况下,附带式诉讼有其必要性,比如请求撤销吊销执照并判决赔偿之诉。但在行政行为的撤销或单纯确认违法已无意义时,比如前述的拆房案与收容审查案,受害人如想获得充分救济,直接启动赔偿诉讼无疑是最经济的选择。在此种情况下运用附带式赔偿诉讼来解决纠纷就违背了一个程序解决一个纠纷的原则,构成对违法确认之诉和撤销之诉的滥用,违背诉讼类型化制度的设立目的,也无谓消耗了有限的司法资源。
给当事人提供更加合适的诉讼程序以便维护权利是法院责无旁贷的任务,因此,法院有责任在当事人不明了的情况下以最经济、最正义的方式来实现其诉讼请求。在有些案件中,鉴于侵权行为已不可撤销,那么对当事人进行经济上的赔偿就成为当事人的唯一选择,而法院选择诉讼类型时就应以此为目标,就应当行使释明权,给当事人提供最简捷的程序,而不要去走违法确认、赔偿诉讼两步走的程序。
因此,在赔偿诉讼中,我们应当抛弃传统的行政诉讼的全面合法性原则,紧密围绕着原告的诉讼请求展开审判,而不应该人为地将赔偿诉讼分为一个行政诉讼式的合法性审查阶段与一个侵权赔偿诉讼审判阶段。只有这样,人民法院才可能为受害人提供便捷而公正的服务;只有这样,司法资源才得以节省。随着我国行政诉讼数量的增多、诉讼类型化的发展,如何节省司法资源的问题也会作为一个亟待解决的问题摆在我们面前,因此,我们应当从效率的角度来设计科学的赔偿诉讼程序制度,建立独立的以救济为根本目的的诉讼类型,建立科学、完整、开放的诉讼类型体系。