这一点指的是无论是在实证法制度上,还是司法实践上,乃至学术研讨中,主流观点都以具体行政行为这一概念来指称行政赔偿诉讼中的被诉侵权职务行为。
具体行政行为可以说是撤销诉讼形态的前提。或者说,在行政诉讼领域,撤销诉讼乃至其变种违法确认诉讼, 必须运用具体行政行为这一概念。这是因为,只有具体行政行为才能产生一个可以被撤销的意思表示,即观念上的法律决定;如果不是具体行政行为,没有一个意思表示,就不能提起撤销诉讼。在这一点上,奥利乌的一句话可谓直指本质:撤销诉讼只能撤销一个决定而不能撤销事实。也正因为如此,在法国,凡不能通过撤销来获得救济的,不能提起越权之诉,只能提起赔偿之诉;凡是可以撤销的,才可以提起越权之诉;而瑞士则规定,如果当事人想撤销一个行政行为,只能提起撤销诉讼,如果想获得赔偿金,则只能通过民事法院提起赔偿诉讼;王名扬先生甚至隐晦地批评美国人没有像法国人那样区分司法审查和赔偿诉讼。就此而言,具体行政行为在一般意义上意味着撤销诉讼。
因此,从逻辑上来说,当我们的法官和学者认定赔偿诉讼中的被诉行为是具体行政行为时,他们应当是在认为,尽管在某些方面有所不同,但赔偿诉讼本质上是另一种形式的撤销诉讼。当然,这只是一种逻辑上的假设。实际上,可能有法官或学者并没有认识到撤销诉讼与具体行政行为之间的必然关联。但是,只要认定是具体行政行为,那么这一概念就不可避免或多或少决定了赔偿诉讼的撤销诉讼化。
这是因为,知识引导实践,因此我们如何认识、定性某一事物决定了我们如何展开有关该事物的实践。这是人类独有的工具理性能力的必然体现。在法律领域,概念具有分析、沟通、定位与解释功能,更具有规范功能,承载着一种共同的关于该事物的知识、技术以及制度。 因此,我们选择具体行政行为来指称被诉侵权职务行为时,就意味着我们应当运用具体行政行为的一套知识、技术和制度甚至经验来分析、规范行政侵权行为,解决因行政职权行为而引发的问题。而具体行政行为不仅意味一个具有可撤销性的行政意思表示,还意味着公定力, 更意味着撤销诉讼这一经典行政诉讼类型及其制度构造与观念。试想,若无撤销诉讼,具体行政行为岂非无可制约至高无上永生不死的存在?其如何能够成为我们人类有限理性可以认识、可以建构亦可以消灭之物?因此,撤销诉讼是具体行政行为这一法律概念不可分割的组成部分,具体行政行为与撤销诉讼须臾不可分离,有具体行政行为,逻辑上就必须有撤销诉讼。也就是说,把侵权行为视为具体行为,不仅仅意味着赔偿诉讼在审判对象认知上的撤销诉讼化,还意味着行政赔偿诉讼撤销诉讼化进程的开启,意味着要用撤销诉讼来解决所谓的具体行政行为带来的侵权问题。因此撤销诉讼的观念与知识将不可避免地随着具体行政行为这一概念有意无意、或多或少地进入行政赔偿诉讼,进而导致行政赔偿诉讼整体上的撤销诉讼化。对此,后文有关赔偿诉讼撤销诉讼化的其他表现以及撤销诉讼化弊端的分析将会支持这一点。
当然,有关司法解释也承认事实行为是行政侵权行为之一种。如1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》明确规定了所谓的非具体行政行为,而最高法院法官则将其明确确定为事实行为。 但关键问题在于,事实行为这个概念并不是非常规范的学术概念与实证法概念,并没有被模式化为一种不同于具体行政行为的行为类型,不具有将一套建基于事实行为概念而非具体行政行为概念的知识与制度引入赔偿诉讼制度的功效。有的学者主张无视这个概念; 有的学者则认为事实行为被当成了一个杂物筐,很多时候没有意义;即使是力挺事实行为概念的最高法院,其内部对事实行为也有不同认识, 而这些最高法院学者型法官对事实行为的界定,也被另一位学者型法官认为是内在逻辑矛盾的。 这一学理上意见纷纷的局面决定了有关事实行为的统一的知识、技术和制度无法形成,进而导致以所谓的事实行为为审判对象的行政赔偿诉讼实践无法得到有效的规范, 更无法帮助法官抵消撤销诉讼思维的影响。因此,在实践中法官可能因为得不到事实行为制度的支持而不得不转而求诸具体行政行为概念,并运用这一套他们熟知的知识去理解所谓的非具体行政行为侵权问题,甚至把非具体行政行为生硬理解为具体行政行为。 因此,事实行为概念并不能有效减少行政赔偿诉讼审判对象的撤销诉讼化现象。
所谓行政赔偿诉讼审判过程的撤销诉讼化,是指在行政赔偿诉讼实践中,一旦审判程序进入庭审阶段,法官就径直展开以原告所诉的侵权行为为标的的合法性审查,而不是先对赔偿责任要件中的损害要件、因果关系要件进行审查。而径直以被诉行为的合法性为审查对象正是撤销诉讼司法推理的典型特征。
程序,从法律学的角度而言,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续作出决定的相互关系。 在这个意义上,程序又可以分为两个方面,一个是作为各种制度装置的程序(procedure),即各种方式与手续;另一个则是作为过程的程序(process),即实施各种制度装置属性的方式与手续的顺序。 因此,我们不能仅仅将程序理解为各种可见的具体装置的机器,还应该看到那些没办法通过具体装置表现出来但能通过具体的行动表现出来的行为阶段与过程以及具体装置意义上程序的组合逻辑。也就是说,一个完整的程序分为好几个阶段,每一个阶段都有阶段性目标,而从这个目标向另一个阶段性目标的迈进过程,同样也是程序的一种形态,因为它体现了各个阶段、步骤之间的排列组成顺序。从根本上说,不管是行政程序,还是诉讼程序,法律程序本质上都是人们探明是非曲直、求得对法律上真实的手段,它们必须符合由浅至深、由表及里、由形式至实质的认识论进程,因此不仅是各种制度装置意义上的程序当依照认识论的一般规律来组织,而且单纯作为过程而不依赖于制度装置来表现的程序,也必须依照认识的运动规律来展开。进一步说,诉讼程序作为思维推理的活动,必须符合推理的一般模型,即或者按照演绎推理的逻辑来展开,或者按照类比推理的逻辑来展开, 或者在某一阶段以演绎推理为主归纳推理为辅,或者在某一阶段以归纳推理为主演绎推理为辅,因此作为过程的诉讼程序总是要根据自己的目标依照合适的推理模式有序展开而不是胡乱进行的,而这种推理逻辑就表现了程序的动态的一面。因此,诉讼的审判进路或司法推理过程是诉讼的重要侧面,我们强调诉讼的审判进路并将之作为认识赔偿诉讼的一个侧面就具有重要意义,我们必须关注赔偿诉讼程序作为司法推理进程该如何展开、如何推进,各种阶段性目标如何排序组合的问题。
而撤销诉讼审判进程总体上就是径直以被诉具体行政行为为审判对象按照演绎推理的进路展开的。这是因为,在撤销诉讼中,审判的目的是确认已经存在的具体行政行为是否具有合法性(有效性),而其前提即具体行政行为是否存在是非常容易确定的,其是否对原告的权益产生影响虽不容易确定但却不是庭审内容——如前所述——在起诉审查受理阶段已经完成,所以撤销诉讼只需要确定已经作出的具体行政行为的各个环节是否满足合法性要求即可。在这里,抽象的合法性标准是大前提,行政机关作出具体行政行为等已知的各个环节与方面则是小前提,两者相加能否得出行政行为,就是一个演绎推理过程。而且,在这个过程中,也存在着对具体行政行为各种合法性要件审查的先后顺序,即依照先职权、再要件、而后程序、再后证据、最后法律适用的顺序, 体现了法官对被诉具体行政行为合法性的由表及里、由浅及深、由形式到实质的认识论进程。
因此,当行政赔偿诉讼中法官直接就被诉侵权行为展开合法性审查时而不管该行为是否真的对原告产生了国家赔偿法上的损害,是否具有法律上应当归罪的因果关系时,我们不能不说这是长期的撤销诉讼审判思维的影响所致,是审判思路撤销诉讼化的体现。当然,我们不能说这一定就是有意地按照撤销诉讼化的思路去审判,而是说,不知不觉地按照这样的思路去审判。也就是说,行政赔偿诉讼首先不知不觉地被作为审查被诉行为合法性的撤销诉讼在运作,然后才作为确定损害是否存在、损害多少、损害与被诉行为之间是否有因果关系的赔偿诉讼在运作。
具体行政行为作为行政机关的意思表示,是行政机关以处分相对人权益来实施行政管理的方式,其是否存在是极易判定的,因此在诉讼庭审阶段几乎不会存在具体行政行为是否存在这一问题——这一问题在起诉阶段就已为诉讼成熟原则解决;具体行政行为是否影响相对人权益也很容易确定,因为它本身就是以处分相对人权益为目的,只有在少数情况下才涉及是否影响第三人利益因而第三人是否有资格提起撤销诉讼的问题——这一问题在起诉受理阶段已由原告资格理论解决。因此,撤销诉讼无须关注损害的具体形态,甚至先不去关注损害是否真的存在, 无须关注因果关系问题,而得直接在庭审阶段就被诉具体行政行为的合法性展开审判。 因此,撤销行政诉讼就有了鲜明特点,即事实问题已经基本搞清,法官的问题是进行法律审。即,被告行政机关已经确定了作为小前提的具体行政行为,已经确定了该行为所适用的法律规则,因此撤销诉讼案件中法官只需面对一个已经确定的法律结论,他们的任务就是要认定行政机关是否应当适用被告所主张适用的法律规则,只需要面对行政机关的职权、证据、程序以及法律理解是否符合行政机关适用的这一法条所需遵循的法律要件。这就是行政诉讼被认为是复审性诉讼亦即司法审查之所在,也是学者强调行政诉讼要区分事实审和法律审之所在。
强调赔偿诉讼的审判进路具有重要意义。对此,我们有必要结合程序的双重属性来理解。但一般而言,我们对作为装置的程序比较重视,但对作为过程的程序却重视不够,而这可能导致行政程序也好,诉讼程序也好,缺乏条理,进而导致程序实践事倍功半,甚至南辕北辙。在行政程序中,如果我们不能妥善安排好告知、听证准备、听证组织、说明理由等各个环节各项具体制度的实施顺序,那么听证程序的价值和功效也必将大打折扣。最典型的莫过于先调查后裁决,先听证后作出正式决定的程序安排。试想,如果是先裁决,后听证,那这个听证就毫无意义。 然而,程序的顺序性并非仅仅停留在诸如告知、信息披露、听证组织、听证辩驳等具体程序环节的安排上,还表现在对听证主题的逐步推进加深认识的阶段上。诉讼是推理的过程,因此要么符合演绎推理,要么符合归纳推理,不能违背这两个基本推理规律;诉讼是抽丝剥茧逐步深入探明是非曲直的过程,因此它必然要符合由表及里、由浅至深、由形式至实质的认识论的一般进程,只能依序推进而不能前后颠倒或是反复进行某一环节。如在一般行政诉讼中,即存在着行政诉讼法规定的审查标准及其顺序不符合我们对行政行为合法性的认识逻辑进而导致合法性审查的步骤重复、交叉的情形。何海波教授从司法审查要素出发,对司法审查标准进行重构与排序,使得依次进行的具体行政行为合法性审查符合了由表及里、由浅至深、由形式到实质的认识论进程。
撤销诉讼的关键在于确定:被告有权以某种程序根据某一事实作出某一法律决定,这是大前提;小前提则是,被告有如此权力依循了如此程序根据了如此事实适用了正确法律;结论,被告合法。
撤销诉讼化的表现并不仅仅局限于这些方面,比如起诉期限的撤销诉讼化;比如证明责任分配的撤销诉讼化; 比如违法标准的撤销诉讼化; 又比如判决的撤销诉讼化,即不管被告最终是否被判决赔偿,只要前面被诉行为的违法性依照撤销诉讼的违法性标准予以确认,法官就需要在判决部分先确认违法或撤销违法,然后再判决是否赔偿。这种做法似乎和当前撤销诉讼中那种不审查原、被告实际上应当有什么法律关系,原告是否应当承受处分而只审查行政行为客观上是否不合法的做法是极为相似的,这可作为认定赔偿诉讼受到了撤销诉讼那种客观违法性监督之功能定位的观念的影响,即,赔偿诉讼首先作为合法性审查之诉而存在,其次才作为权利救济之诉而存在。如果我们进一步细细观察,我们还可以看到许多其他方面,比如某一个案件中法院拒绝立案是因为法院认为被诉行为乃抽象行政行为,不属于行政诉讼受案范围;换言之,在立案范围方面,这种撤销诉讼化的现象也存在着。