下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
由上可见，完全围绕着立法者的授权法规范、完全围绕着越权无效原则而建构的依法行政机制并不能完全实现行政法治，不能完全保护公民合法权益。为此，我们必须建立权利对行政的规范机制，为行政补足另一重规范。换言之，公民权利本身就是独立的行政法规范，行政机关负有不得违背这一规范的义务。
从哈特与霍菲尔德的分析法学逻辑上看，权利规范所解决的，是行政机关在没有授权法依据时，没有依法行政职责，因而相对于上位的立法者处于无义务的自由状态时，如何处理自己的自由与公民之间权利的边界的问题。进言之，在这样的情况下，到底是行政机关处于自由地位、公民处于无权利的地位，还是公民处于权利地位、机关处于相依的义务的地位呢？
从政治哲学的角度来说，这实际上是要在行政法领域重新确立权利的优先地位。基于人作为目的而非对象的法则，基于基本权利之普遍性、固有性、不可剥夺性，
国家不得侵犯公民权益的义务并非契约设定于国家的责任，而是属于不以国家意志为转移之物，
人一出生这种关系就会生成，除非基于公共利益之需要并且有法律授权，否则即使作为主权机关意志之执行者的行政机关也不得被免除这一义务。也就是说，从法律逻辑上说，在公权力存在的地方，私权固然不能对抗行政，但在公权力不存在的地方，私权依然可以保留其第一性法则的地位。就此而言，这种权利—义务关系可以说是政府与公民之间最根本的法则，也更为根本地调整着公民与国家间的关系。也正是从公民权利的角度出发，在有些国家，所有侵害公民权利的行为都可以从这个角度加以理解，并以在普通法院提起赔偿诉讼的形式加以救济，而无须非得通过向行政法院提起行政诉讼。
也就是说，即使针对具体行政行为处分权益的情形，也依然可以基于权利的请求权能，提起赔偿诉讼，而具体行政行为合法性则作为免责事由由被告提出。
就制度建构来看，它可以指导立法者更为全面地建构行政的规范机制。实际上，从法律关系来看，规范行政的机制分为两个维度、两个方向：一个是公权力体系内部的授权法规范对行政的规范，另一个则是公权力体系外权利规范对行政的规范。细言之，当行政机关拥有职权时，其规范方式是无权能，因此必须用权力规范来制约它，明确界定其到底处于何种权能之地位；而当行政机关无权力时，要用权利来规范之，以免它享有无限制的自由，从而侵犯公民权利。而后者，恰恰是当前处于社会学或政治学之支配—服从逻辑中的依法行政法治观所缺失的。
就依法行政实践来看，它可以更好地指导行政机关全面依法行政。如德国学者Künnecke所言，行政机关不仅有为公共利益服务的责任，也有对个人利益负责的义务，
而授权法规范正是行政公益性的载体，权利规范则是个人利益的载体，因此行政机关在履行职务时，就必须如毛雷尔所指出的那样：“行政行为不仅要符合高权要求，还要注意不侵害第三人权利。”
也就是说，行政机关应当认识到，其背负着两重义务。或者说，行政机关的依法行政职责，存在着两重规范性维度：一个是对内的维度，要符合主权结构内立法者赋予自己的义务，不逾越授权之范围；一个是对外的义务，即没有合法事由不得侵犯公民权利。
而从司法实践来看，面对行政机关影响公民权利的行为，我们可以从这两个维度出发，根据两种规范加以评判。一个是从公权力规范的维度，另一个是从私权利规范的维度。如果没有第二性公权规范来判断行政机关行为权力维度的有效性，就要看是否存在着第一性规则的权利规范来判断其义务维度的合法性。这两个维度所关注的价值并不一致。行为是否有效，是一个适用上级法规范来审查判断的问题，因此其所关注的，实际上是行为有无公益性的问题，行为是否符合民主正当性的问题；而行为是否合法，则是从公民权利出发来判断行政机关是否有义务、是否违背了义务问题，因此其所关注的，是个体利益保护的问题。
首先，重述依法行政原则。如前所述，我国当前依法行政原则的核心是越权无效原则，而未真正包含违法有责原则。或者说，违法有责原则并没有得到真正的理解，而是被屏蔽于越权无效原则之中。因此，要建立全面地依法行政机制，有必要重述依法行政原则，将其所应该包含的依据权利法行政这一维度凸显出来。对此，我们可以借鉴德国法上关于依法行政原则的理解，从法律优越和法律保留两个维度阐释依法行政原则。所谓法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，源自有效法律的约束力，由基本法第20条第3款规定予以确认。该款规定：“立法权受宪法的限制，执行权和司法权受法律和权利的限制”。它与法律保留原则的区别是，在法律缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则禁止任何活动。
由此可见，法律优越不同于法律保留之处在于，它肯定了行政机关的自由，但又通过法律和权利来给这种自由划界。因此，法律优先原则作为规范行政的准则，强调的是行政机关在并不受授权法规范的情况下，如何处理自己的自由与公民权利之间关系的问题，即在这种情况下行政机关要服从于规定和保护公民权利的法。而要是违反了这一原则，就是跨越了自由所应遵循的边界，就会违背对权利人的义务，从而要承担违法侵权责任。因此，法律优先原则与违法有责原则是一体两面，正如法律保留原则与越权无效原则是一体两面一样。通过这样的阐释，依法行政原则才能既规范权力行政，又规范自由行政，不给行政留下法治之光照不到的死角。
其次，一方面，要注重阐发和明确规定公民在行政法领域权利的规范，并强化和落实行政机关履行行政给付义务的机制。不仅要明确行政实体法规范所确立的公民权利，还要探索并阐发行政行为过程中所生成的公民权利，比如信赖利益或者合法预期。另一方面，要重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。权利本身就是规范，所以，确定了权利应被保护、不得侵犯的地位，实际上就是确立依法行政在依权利法行政维度的基本法则，而不需要像依授权法行政那一维度一样，要通过千千万万的行政实体法规范来落实越权无效原则。比如在德国，“除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。其中特别是不实施民法典第823条第1款规定的侵权行为。”
也就是说，在德国，作为国家赔偿请求权基本依据的德国民法典第823条，实际上是作为一般性条款在规定着行政机关对公民的义务，指引着行政机关依法行政的其中维度之一。那么，在我国，起这一作用的，自然就是我国国家赔偿法的相应条款了。当然，其他法律中也存在设定这种义务的规范。如果说，诸如行政处罚法、治安管理处罚法等行政实体法赋予了行政机关各式各样的权力，那么国家赔偿法就是行政机关所要遵循的权利规范的集合，因为该法确认了公民的赔偿请求权，确认了行政机关对公民各种权利的保护与维护义务。因此，我们必须重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。需要指出的是，立法者在制定我国《国家赔偿法》时，受《行政诉讼法》影响太深，
使得国家赔偿法“成为对已有法律的简单注解和具体化”，
结果导致赔偿法作为权利规范的功能未能充分实现。因此，我们在理解和适用国家赔偿法来分析行政侵权现象时，要尽量避免行政诉讼法的影响，尽量从国家赔偿法自身来寻求实体法和程序法依据来解决赔偿纠纷。
再次，要对行政赔偿责任要件进行重述。对于行政赔偿责任要件，中外学界聚讼纷纭，我国学界主流观点是将违法行使职权的行为作为一个单独要件。
限于篇幅，笔者在此不就这一问题展开阐述，但笔者认为，通说将行为的违法性与行为合为一体作为一个要件，是不妥的。因为行为的违法性乃价值判断，而行为是否存在乃事实判断，
因此前者乃一切法律乃至法院判决的核心，体现着法律的规范性价值，集中承载着法律的指引、教化、规范功能，而后者不过是自然范畴，乃前者运用之客观基础而已。两者分别代表着不同的司法认知、判断阶段与认知范畴，应当分别予以审查、认定，不能混一，否则法律所区别于其他知识的特有的规范性要素就无法凸显。因此，笔者认为，行政赔偿责任要件应该是主体要件（职务要件）、损害要件、因果关系要件、行为要件与违法性要件，其中违法性要件包含违法性与过错两个维度。
赔偿责任要件的划分与审查顺序的界定，一方面要符合赔偿责任的生成逻辑，另一方面则必须突出其中的规范性维度。这不仅是为了平衡行政机关的自由与公民的权利，更重要的是突出权利规范的伦理性与规范性。而行政赔偿诉讼审判步骤，则也应当按照赔偿责任要件的顺序依次展开。
最后，建立独立的行政给付诉讼类型与行政赔偿诉讼类型。没有合理的审判程序，再好的实体法也无法贯彻落实。而有了好的行政侵权救济诉讼途径，公民权利才能得到良好保障，行政法治才能更全面实现。因此，给付诉讼与行政赔偿诉讼的建构是完善行政法治不容回避的课题。对于给付诉讼类型的建构，已经有不少学者提出了合理建议，并且引起学界与实务界的重视。但对于行政赔偿诉讼，学界和实务界受当前依法行政机制思维的影响，反而不够重视。在我国，长期以来，因为没有真正从权利—义务关系这一实体法逻辑出发去理解、建构行政赔偿诉讼，而是简单将之视为行政诉讼的一种，结果导致我国的行政赔偿诉讼受行政撤销诉讼中心主义影响太深，无论是在制度上，还是在实践上都是作为撤销诉讼的附庸而存在或运作的，未能充分发挥践行国家赔偿法基本规范地位、充分展现权利之规范地位的功能。
而在日本，因为行政赔偿诉讼是由普通法院依照民事诉讼思维审理的，结果出现了行政诉讼功能不彰而国家赔偿诉讼功能积极发挥、发达的情形。
其中缘由，值得我们深思，也说明了独立的行政赔偿诉讼类型建构的重要性。因此，法官不仅要摆脱撤销诉讼思维对行政赔偿诉讼的影响，还要根据国家赔偿法、根据行政侵权赔偿责任的实体逻辑来审理行政赔偿诉讼，充分尊重和实现权利对赔偿诉讼的主导作用，充分提炼、阐释侵权纠纷中行政机关对公民权利的义务规范。
在修改行政诉讼法时，应当尽量明确地确立行政赔偿诉讼类型，细化相应的审判规则和方法。