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二、当前依法行政机制的法治限度

从法理上说,这样的依法行政机制在逻辑上是自洽的,足以规范行政机关适用法律处分或限缩公民权利或自由的行为。但是,仅仅依靠这样的依法行政机制,并不能完全推动行政机关提高执法水平,并不能完全保护好公民权益。

(一)规范范围有限

如果我们认为这样的机制就能实现对行政的无缺漏的规范,那这种认识背后的逻辑就是,行政机关与公民之间只有权力—责任关系或其相反的豁免—无权能关系。但现实世界肯定并非如此,因为这不仅意味着有一个立法者无时无刻不出现在公民和行政机关之间,随时立法授权行政机关处分、限制公民的任何自由与权利,以致权利、义务关系仅仅存在于公民和公民之间,还意味着立法者所立之法可以溯及既往地规范公民此前的行为或状态。这显然荒谬,因为它既违背了有限政府原则——国家不可能规范所有的公民权益,也违背了法治政府原则。

更为根本的是,这种认识并不符合国家与公民关系之一般原理。不管国家是建基于霍布斯的自保与和平、洛克的财产与自由还是卢梭的基于公民同意的公益, 在这些法哲学看来,权利都先于权力,国家是权利的产物,而且,自由与权利是政治社会的头号目的,无论是个人还是国家都不能随意侵犯个人自由与权利。纵使是哈特这样的分析实证法学家,也通过将权利规则界定为第一性规则、权力规则界定为第二性规则,而强调着权利相对于国家权力的优先地位。这种优先性意味着,在总体意义上,国家对公民存在着一般性的职务义务,即不得侵犯公民自由与权利的义务。因此,行政机关和公民之间存在侵权法上的(公民)权利—(行政机关)职务义务法律关系,根据这一关系,公民得要求行政机关为或不为一定行为,而国家不得拒绝这一请求,不得不履行这一义务,否则就得承担赔偿责任。换言之,公民对国家存在着请求权意义上的原权利。这就意味着,针对公民的自由、财产、健康等权益,行政机关固然可以基于立法者颁布的第二性的权力规则而形成权力—责任型法律关系,但在行政机关通过行使权力落实这种法律关系之前,行政机关首先要承担对这些利益的法律义务,受这种关系的约束。而且,即使行政机关通过权力—责任关系来改变他与公民的权利—义务关系,其中也不免会生成具体化的行政机关对公民的义务。比如,在扣留涉案物品时,行政机关固然剥夺、限制了公民对该物的运用与处分的自由,但也生成了对这些物品的保管义务,一旦保管不善,行政机关就要赔偿。

因此,将任何场合下公民与行政机关之间的关系都理解为霍菲尔德式的权力—责任关系,将依法行政机制全部理解为建基于这种法律关系的机制,显然不合理念与社会现实。换言之,基于这一关系而建构的依法行政机制存在着适用范围上的有限性,只能规范行政机关依据公权力规范处分权益的情形,而无法规范所有的行政活动。因此,这种依法行政机制对行政机关的规范范围是有限的。

这就意味着,当公民权利或自由成为行政权力的处分对象时,法官的确可以适用匹配于具体行政行为的撤销诉讼来审查具体行政行为的有效性,并通过撤销判决来否定无权力依据的处分,从而实现保护公民权利或自由的客观效果。而在其他行政机关并没有根据公权力规范来处分权益但公民权益又和行政机关发生事实上的关联时,如何判断行政机关是否依法行政从而保护了公民权益,如何督促行政机关依法行政以保护或实现公民权益,就不是当前的依法行政机制所能做到的了。

(二)权利作为行政之规范地位的缺失

如前所述,因为第二性权力规则之于权利规则的改变权能,当前的依法行政机制的行政已经包含了一种将公民权利作为处分对象而非保护对象的思维,公民权利成为客体而非主体。 具有请求权和防御权能的权利,由此只有在成为行政机关所处分的对象时,才会被行政机关确认为权利。但这种确认不是为了保护权利,而是为了处分权利。因为在法律逻辑上,只有权利或自由才能成为第二性权力规则的改变对象,所以,如果行政机关不把对象定位权利,就无法确定哪一条规范是可以处分这一权利的授权法规范。在这个层面上,我们的确可以说,权利对行政进行了规范,行政机关因此不能肆意妄为。但这并不能说明权利可以控制公权力,公民不再是行政机关所支配的客体,而是可以反过来要求行政机关作为或不作为。相反,只要行政机关根据法律规范拥有公权力,那权利就仅仅只是被处分对象。也正因为在这种机制中,行政机关所依之规范是授予行政机关处分权力的规范,而不是确认公民权利的规范,所以日本学者认为,在撤销诉讼中,作为原告的公民,并无实体法上的撤销请求权。

就此而言,在这种立法授权—行政主体—行政行为—司法审查制度所构成的依法行政体制中,是没有公民权益对行政的规范地位的,公民在行政法上没有什么要求行政机关作为或不作为的权利,行政机关也没有针对公民权益的义务地位。这就决定了,这种依法行政机制无法围绕着公民权益来构建规范行政的机制。这一点,从当前行政法的主要规定事项(如行政机关的组织结构、职责权限、行为方式与程序、行为效力等)即可见一斑。进言之,在这种行政法规范体系中,只有行政机关与上位立法者的关系,而没有行政机关与公民的第一性权利义务关系。行政机关只有依法行政、对上位立法者负责的义务, 而没有对公民负责的义务。因此,由于这样的行政法没有系统规定“行政机关与公民间关系”或公民“权利”,所以它虽然能够确切地说明“什么样的行政行为是合法有效的”,却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。 它只能告诉行政机关要依照各级立法者的法令来行政,却不能告诉他们对公民有什么样的职责与义务。

同样,因为在这种依法行政机制中公民权利不可能作为除公权力规范之外的行政的另一规范,所以行政机关对公民权利的义务因此就无法并列于他对立法者的义务,并凸显出来让行政机关所感知并遵循。因此这样的依法行政机制,无法完全胜任约束、指引行政机关充分保护、实现公民权益的职能。其后果,正如我国台湾学者就当前具体行政行为范式下合法性审查所指出的,其一在于:“合法性只是行政相对于法规范本身的义务,而未相对于人民或其他法主体的主观权利。这导致行政之执行亏空的危险,以欠缺相应的监督与惩罚机制。”又在于“合法性审查只重视行政相对于人民所为行为是否合法,只重视行政与相对人之关系,其它第三人的权利,只以附第三人的行政行为来作法律效果的限制,且只局限于行政处分与行政契约两种形式。第三人非行政法律关系当事人,对其程序保护不足。又只能事后救济……”

(三)不利于尊重人权之行政文化与伦理的形成

在这样一种依法行政机制中,因为缺乏权利之规范地位,行政机关及其工作人员的依法行政意识很容易仅仅停留在用有没有处分、管理依据来非此即彼地看待自己和公民之间的法律关系,他们很容易形成这样一种思维:如果我没有法律授权的管理依据,我和老百姓就没有什么关系。

但是,如前所述,因为实际上行政机关具有很多保护或实现公民权利的义务,很多情况下行政机关仅仅不处分、不干预公民权益是不够的,还必须主动作为,所以,无管理依据即无法律关系的思维很容易使行政机关及其工作人员陷入到不注意对公民履行保护或维护义务的思维定势之中。进言之,这种机制往往容易使行政机关只关注授予他们权力的规范,却忽视赋予其义务的其他规范;使他们在主观上形成公权中心主义,而非公民权利中心主义;更形象地说,使他们仅唯上,不唯下,只从公权力规范角度考虑问题,不从公民权利这一规范角度来考虑问题。这样,行政机关就很容易因为不注意具体行政行为之外的其他人权利而行政执法,结果却侵犯了其他人权利。

不唯如此,长期从这一依法行政机制出发,根据行政主体—具体行政行为—司法审查框架来分析、解释与解决行政法现象与问题的法院乃至学者,也很容易思维定势,习惯于从这个角度来解释行政现象或作出司法判决。而这样做的后果,就是进一步用行政机关依照授权法行政的义务,屏蔽行政机关对公民权利所承担的义务,把行政机关依法行政的职责等同于行政机关保护或维护公民权利的义务,从而继续消解权利对行政的规范性地位。 以其之昏昏,岂能使人昭昭?因此,这样的解释或判决不仅不能将行政机关从公权中心的依法行政思维中引导出来,不仅不能通过判决确立行政机关对相对人权利的义务地位,反而会强化他们的公权中心的行政法治观。权利的规范地位、防御权能还是无法在行政执法领域确立,还是难以成为公务人员的戒条。行政机关在面对私权时,依然会秉承有没有处分权的思路,而不是注意义务的维度。因此,仅仅从这一机制出发进行学理研究或司法判决,不仅无法有效指引行政机关全面实现法治行政,还会造成司法实践与制度建构上的问题。对此,下文会在制度建构方面予以详细剖析。 /6NUkpltUKalHXo8Qzp/UTNxtKNMl4e4wIwPJceQGLoni6oNoAUn9bhwKwA+ZcBT

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