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一、当前依法行政机制的逻辑解构与构造剖析

(一)当前依法行政机制的逻辑解构

要回答上述问题,得先解构我国当前依法行政机制规范行政的内在逻辑。对此,王锡锌教授对当前我国依法行政合法化逻辑与制度作了一番精确阐述,可以作为我们的分析基础:行政必须遵守法律;相应地,如果行政活动是依照法律而进行的,它就具有了“合法律性”(legality);进一步讲,因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的,具备“合法律性”的行政活动便可以借由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”(legitimacy)。王教授就此进一步指出,这种合法化原理背后的逻辑,是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。

据此,我们可以依序做出如下几个基本推论。

第一,当前依法行政之制度与学说中的行政,是一种需要通过正当化机制加以规范并论证其正当性的统治行为。韦伯指出,“任何统治都表现为行政管理,并且作为行政管理而发挥其职能。任何行政管理都在某种方式上需要统治,因为行政领导总是把某些命令权力置于某个人手中。” 也正因为行政管理行为是统治行为,所以才需要予以正当性辩护并运用正当化机制来加以规范。

第二,在现代民主社会,基于民主正当性的需要,行政机关必须服从作为人民主权代表的立法机关所制定的法律规则,即通过合法化来实现统治的正当化。 细言之,行政机关必须依据立法规则来实行管理,在立法机关授予行政机关的权限范围内行事,并且遵循权力适用所需要的各项要件。如果超越了立法赋予的权限,行政就缺乏正当性依据,既不能得到被管理的公民的服从,也不能得到政治权威的支持。反之,如果没有逾越权限,那么行政就是正当的,政治权威会动用其所垄断的暴力加以支持,人民则必须服从,否则就要遭受国家暴力的强制。就此而言,在政治学意义上,依法行政机制实际是一种使具体的行政管理(统治)因合乎民主的法从而正当化进而为被管理者(被统治者)接受的技术,依法行政制度就是韦伯所言法理型统治在行政领域的表现。

第三,因为这种依法行政机制中的行政乃是统治行为,所以依法行政机制并不保护公民权益免受行政剥夺或限制,而只能保障它们免受越权行政的处分。比如公民提起司法审查要求撤销行政决定,法院却判决驳回请求,确认了行政决定的有效性,那么公民就只能容忍自己的权益被剥夺。在这种关系中,公民是没有资格要求行政机关不作为的。因此,这种依法行政机制其实是一方面肯定合法行政对权益的剥夺,一方面禁止越权行政对权益的剥夺。

第四,相应的,依法行政中的法,首先在客观上是用来处分公民的权利、设定其义务与限制自由的客观行政法。 其本质是国家对公民的统治与被统治关系的法制化与程式化。其次,它是规范行政的法,体现着国家权力内部立法权力对行政治权的规范和行政治权对立法权力的服从关系。

第五,从严格的法律逻辑来讲,当前依法行政机制中的法,是英国分析实证法学大家哈特所言的第二性变更性法律规则,即基于权力来改变第一性规则所规定的权利义务关系的法。 也就是说,规定公民与行政之间权利义务关系的第一性规则是第二性变更规则的调整、规范对象。在哈特这个自由主义者看来,公民的权益是这个世界的第一性法则,谁都无权侵犯。但社会若总是停留在任何权益都无权变更的状态,社会也就静止不前了,因此,为了共同利益的需要,需要人民通过承认规则来确认国家这一立法机关的存在,进而由国家赋予行政机关管理权力。 由此,通过行使第二性规则所授予的变更权力,行政机关得以免除此前自己不得侵犯公民权利与自由的义务,并生成公民对自己的义务,从而将自己与公民之间的政治学上的统治关系,转换为法学上的法律关系。进言之,通过第二性规则这一法律技术,国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构,两者之间由此处于法律上的权力(power)—责任(liability)关系,亦即权力—服从关系。

最后,当前依法行政机制规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑,即越权就无效。在法律逻辑上,作为法律上的概念,权力的对立面是无权能(disliability),即行为主体没有权力时,其处于无权能状态,其所做的旨在改变他人既有法律地位的行为,不会产生他人必须服从的效力。 因此,对行政职权的限制是行政机关的无权能而不是义务。 而在法律逻辑上与行政机关的无权能地位相依的,正是公民的豁免权(immunity)地位,公民得依这一豁免权地位而主张自己现有法律地位不受无权能的行政机关所改变。也就是说,面对行政机关要给自己施加义务的行为,公民得依托豁免权地位来获得救济。

当然,正如哈特所指出的,尽管法官超越审判权能做出的行为既可以看作超越审判权——这很容易使得司法判决被视为无效行为而撤销,又可以看作是规避依法审判义务的行为,但无论如何,授予法官审判权的授权规则和规定法官依法审判、不得越权否则就要惩罚的义务性规则是同时存在而且存在区分的。 因此,尽管行政机关越权行政的行为同时也是违反对立法者所承担的依法行政义务的行为, 尽管法律体系中存在着大量要求依法行政、不得越权的义务性规则以及违反这些义务就要承担行政责任的惩罚性规则,但这些规则毕竟不是授权性规则,它们规范行政的逻辑与授权法规则规范越权无效行为的逻辑是不一样的,而且规范机制也是不一样的。前者主要通过行政机关自身进行的人事惩戒,而后者则主要通过公民所启动的复议、诉讼程序。而且,这些必须依法行政的义务是行政机关针对授予他们权力的立法者所承担的,而不是针对被管理的公民的,所以,从法律逻辑上来说,公民并没有要求行政机关依法行政的权利,只有主张自己的法律地位不能被无权能的行为所改变的豁免权地位。

因此,从公民和行政机关之间的法律关系来说,当前依法行政机制规范行政的实质是立法权对行政权的规范,即立法者在授权行政机关改变第一性权利义务关系时,同时也确立了行政机关超越职权时的无权能地位,行政机关因法律上的无权能地位而无法对公民发号施令,公民得以主张法律上的豁免地位,不用服从行政机关对自身权利的剥夺或对自身自由的限制。

(二)当前依法行政机制的构造剖析

规范的功能在于作为解释的框架。 因此,当我们明确了当前依法行政机制中的法乃是哈特所言的第二性法律规则,是立法者授权行政机关去改变第一性的公民权利的权力性法律规范时,我们就可以以这一规范作为分析工具,将当前各种依法行政技术、制度以及原理纳入一个框架,进行内在逻辑统一的全景式框架分析。

第一,根据当前依法行政之法的权力规范本质,结合哈特的第二性规则学说,我们可以发现,所谓的行政主体、行政程序、行政证据与法律适用等方面,都是授权法规则所规定的公权适用的条件,即权力规范的构成要件。因此,它们是用来确保权力正确使用的,不属于第一性权利规范范畴,并非权利的构成要件。 基于这样的法律属性,对行政机关适用法律来处分公民权益的行为的审查,就必然要从管辖权(主体与职权)、程序、事实与内容(构成要件)几个方面进行审查,就必然要以撤销判决的形式来否定该行为。

如此一来,要解决哪个行政机关有行政管理职权或谁被授予行政管理权的问题,依法行政机制就必须从理论上和制度上提出行政主体概念并进行相应的制度建构; 要解决什么样的行为是落实第二性权力规则的管理行为以及这样的行为有什么效果的问题,就必须提炼出具体行政行为概念,将这样的行为模式化、制度化,以便区别于其他行政职权行为,从而为立法、司法乃至行政管理实践提炼出一套行为模式,以便人们沟通、定位和推理; 为了解决权力规则落实后的监督问题,看行政机关是否正确适用法律,就必须建立司法审查(judicial review)制度。

也就是说,这种规范体系或规则体系下的依法行政模式,的确要在坚持民主理论的前提下,和行政主体理论、具体行政行为理论以及司法审查理论关联在一起,从而形成当前主流的行政主体—具体行政行为—司法审查的行政法治范式。

第二,法院根据依法行政机制来监督行政机关是否依法行政的过程,是一个法院基于立法者授予的第二性审判规则,来判断行政机关通过变更规范建立新的自己与公民之间第一性权利义务规则是否有效的过程。 换言之,所谓的具体行政行为,其实也是凯尔森所言的规范的适用与再创制行为。 根据权力的限制乃无权能这一法律逻辑,要判断行政机关的这一“立法”行为是否因越权而处于无权能地位,就要看有没有上位法规范来授予其权力。因此,要对行政机关具体行政行为进行规范,就只能看其所依据的法规范是否赋予了它这一改变权能。这其实就是一个类似美国法官根据美国宪法修正案第五条所规定的正当程序,对立法进行司法审查的过程,即,这一行政活动是否既满足了实质性正当程序,符合了更高乃至最高规范,从而具有立法效能以剥夺公民的权利,又满足了程序性正当程序,从而具有了立法资格能运用该权力。 因此,违宪审查在逻辑上是必需的,即必须保留一个最高规范来判断下位授权法规范的合宪性,以避免行政机关甚或司法机关借法律之名,对公民权利进行不合最高规范的限制与剥夺。

第三,这一依法行政机制中的行政法原则必然是法律保留或越权无效原则。因为统治及作为统治手段的法需要正当性,所以对依法行政的诠释就离不开人民主权原则或议会至上原则;同时,有了人民主权或议会至上,法院才可能根据主权授予的第二性的裁判权力去监督行政机关是否遵守权限,是否遵守了立法者通过授权规则所同时传达的依法行使权力的义务,因此,从人民主权或议会至上原则出发的行政法原则就必然是法律保留原则或越权无效原则。 从这一角度出发,在依法行政体制中,法院的主观任务的确不是保护公民权利,而是维护立法机关的意图,确保行政机关在立法授权范围内行事。 简言之,这一机制的要义在于维护行政的民主性、正当性。

(三)本节小结

总而言之,当前依法行政机制的法治逻辑是越权无效,而不是违法有责; 规范行政的不是公民的权利,而是立法机关用于授予行政机关管理权限的权力规范。在这种情况下,依法行政机制之所以能够保护好公民权益,是因为公权规范基于正当性的立法机制,在获得人民同意的情况下,正当地确定了公益与私权的边界,所以遵守公权规范行政不会非法侵犯公民权益。进一步说,对公民权益的保护是通过越权无效的逻辑,促使行政机关遵守权力规范来实现的,而不是通过公民权利的请求权能而实现的。公民并不能依托其所拥有的权利来对抗公权,他只能诉诸整体的客观法秩序。 也就是说,基于当前依法行政机制背后的政治学意义上的统治与被统治关系,当整体的法秩序已经融贯一致地决定了公民主观权利对行政权力的服从责任时,主观权利就只能处于被行政权力所限缩、处分的地位。

当然,公民也可以通过票决民主或参与民主等方式对抗行政权力。但这不是通过权利的请求权逻辑来对抗行政。选举权本身是独特的权利,和一般行政所处分的人身权、财产权等相区别,后者并非选举权的规范性渊源。而且单个公民在选举中,就个人而言,其选举权具有权利的属性,意味着国家要保障公民选举权的实施,但就选举结果而言,仅仅只有参与自由的意义,而没有权力功能,无法形成自己和立法机关之间的权利义务关系。他们只有形成团体,达到一定票数,因符合选举法所规定的作为权力而不是自由的选举权的要件,才可能拥有并行使选举意义上的法律权力,从而产生符合自己意志的民意代表, 进而有机会通过选举—代理关系来决定立法的内容。但是指望议员完全按照选民的意思去立法也是不可靠、不确定的,因为选民和代表之间并无法律上可被强制执行的委托与被委托关系,不能向议员提出这样的法律要求,而只能以实现度不高、议员可以自主决定是否接受的政治要求的方式来进行。 b4vMXq4jl4H9skClzK0r+B5IaNMTZsS0NTxajmQckGxuFPohI9Lx1ROaVNEGcSb5

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