序言

本书既不是评注，也不是一系列单篇专题论文，而是试图建立一个体系。在当今的德国，关于魏玛宪法已经有了一些很好的评注和专著，它们在理论和实践两方面的重要价值得到了公认，再添上一两句赞誉之词，已属多余。不过，除此而外，还有必要花点力气，系统地建立一个宪法理论，将宪法学当作公法学的一个特殊分支来加以探讨。

宪法学是公法学的一个重要、独立的组成部分，但是，它在我国最近一代人中间却没有获得发展。无论在涉及各式各样公法论题的国法学中，还是在普通国家学中，宪法学的问题和内容大体上已经溃不成军了，只被附带地加以讨论。从历史的角度来看，原因在于立宪君主制的国家法状况，或许还在于俾斯麦帝国宪法的特点——这部宪法是天才的成功之作，兼有基本的简单性和复杂的未完成性。然而，最主要的原因恐怕还在于战前的政治和社会安全感。对“实证主义”的一种特定理解将宪法理论的根本问题排挤出国家法，使之进入普通国家学的疆域。在这里，宪法理论的根本问题在一般国家理论与哲学、历史学、社会学论题之间找到了一个模糊的位置。在此，应该提醒一句，即便在法国，宪法学也是很晚才发展起来的。1835年在巴黎设立了宪法教席（这个教席是为罗西[Rossi]设立的），但到了1851年（拿破仑三世政变后），这个教席又被撤消了。嗣后，共和国于1879年设立了一个新的教席，但直到1885年，布特米（Boutmy）还在悲叹，公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落，这个领域没有一位声誉卓著的著作家（参见布特米，《宪法研究》）。时至今日，在埃斯曼（Esmein）、狄骥、欧里乌（Hauriou）等名家那里，公法的这个分支的特征已经体现出来了。可以期待，如果外交或内政的紊乱局面不妨碍平静的、专心致志的研究工作，那么，即便在德国，对魏玛宪法的学术探讨也会导致宪法学的发展。最近一些年出版的公法论著，尤其是德国国家法法学教师协会的书刊，已经显露出这一趋势。如果继续采取对法律的合宪性进行司法审查的做法（从民国最高法院目前的表态来看，这是可以期待的），这同样会促使人们去研究一切法律问题的宪法学层面。最后，我还可以提到一点：自1919年以来，我在给学生的讲课、练习和考试中有过一些体会，也证实了这种将宪法学视为公法的一个独立的、需要单独讨论的课题的观点。实际上，从目前大学开设的普通国家学（政治学）课程来看，其很大一部分内容或许已经是宪法学了。

在本书中，我们暂时只想粗略地勾勒一个简单轮廓。有鉴于此，对国家法的一系列个别问题进行专题性的详细讨论，以书目的形式列举一大批文献，这并非本书的关键所在。不仅在安许茨和基泽的《魏玛宪法评注》中，而且在施蒂尔-索姆罗（Stier-Somlo）的《民国国家法和邦国家法概论》中，我们都能见到一些很好的汇编，因此，没有必要重复列举书名了。在学术探讨中，引证和辩论当然是必不可少的，但在本书中，它们首先是被当作例子来考虑的，旨在说明特定的个别问题在宪法学体系中的地位。我们的主要目标始终是要提供一条清晰明了的系统线索。之所以必须强调这一点，是因为在目前的德国，似乎缺乏一种系统意识，人们甚至在各种通俗学术汇编（要知道，这类汇编只有透过极其严密的系统论述才有价值）中“以随意评注的形式”（即对个别条款的批注）来处理魏玛宪法。针对这类评注和注释方法，同时也针对那种仅仅局限于个别研究的做法，本书试图提供一个系统框架。职是之故，本书既没有回答全部的国家法问题，也没有回答全部的普通国家学问题。不过，如果本书真的阐明了这里所设想的宪法学，那也许就意味着，它朝着两个方向既澄清了一般原则，又澄清了某些个别问题。

本书主要论述了国民法治国的宪法学。在这一点上，人们很难对本书提出异议，因为时至今日，这种类型的国家一般还居于主导地位，魏玛宪法与其模型完全相符。因此，本书所举的例子主要提示出法国几部宪法的鲜明的经典印记，这似乎也是十分恰当的。不过，我们不应将这一模型提升为绝对教条，不能像对待绝对教条那样，完全忽视它的历史条件和政治相对性。相反，宪法学的任务之一是要说明，有些传统语式和概念完全取决于过去的情况，它们在今天甚至起不到旧瓶装新酒的作用，而只是一些过时的、错误的标签。当今公法的许多教条化概念还停留在19世纪中叶，这些概念的意义（不过，这种意义早已荡然无存了）在于，它们能发挥“整合”（Integrierung）作用。“整合”这一概念经斯门德（Rudolf Smend）的阐扬，对国家法产生了很好的效果。在此，我想用它来说明一个简单的事实：在19世纪，出现了一些至今仍被提出的法律定义以及其他重要概念，核心要义就是将一个特定的社会阶层，即有教养、有财产的市民阶层整合到一个特定的现存国家中去——这个国家大体上是一个专制君主国。时过境迁，这些说法在今天已失去了原有的内容。也许有人会反驳我说，我这本书里的一系列概念和区分也要受制于现实情况。不过，倘若这些概念和区分至少立足于现在，而不以早就消失了的情况为先决条件，那就已经很有益处了。

国民法治国宪法学的一个特殊困难在于，甚至直到今天，人们还将宪法的国民法治国要素与整个宪法混为一谈。其实，光有这个要素是远远不够的，它只能被添加到政治要素上去。人们通常——纯粹虚构性地——将国民法治国的各项原则与宪法本身相提并论，结果便忽视或误解了宪法生活的本质过程。这类虚构和忽略的方法造成了很大的危害，而受害最大的莫过于对主权概念的探讨。于是，在实践中就出现了实施假主权行为的情形，其特点是，尽管国家官署或机构并不拥有主权，但它们偶尔在默默容忍的情况下实施了主权行为。在以后的论述中，我们将在适当的地方提到这种假主权行为的最重要的实例（参见第108、150、177页）。对这个问题的详细讨论是主权学说因而就是普通国家学的任务。即便要深入研究海勒（H.Heller）的主权理论（《论主权》[ Die Souveränität ]，Berlin，1927），那也会触及国家学的一系列问题，这一工作只能在另外一个场合下来做，本书仅仅讨论了那些与真正意义上的宪法学有关的主权问题。基于同样的理由，对政体学说的一般讨论以及对民主制、君主制和贵族制的细节讨论也仅限于为宪法学（区别于国家学）所必需的那些问题。顺便提一下，即便作了这样的限制，本书也已经超出了出版社规定的范围。

本书排印过程中，又出版了一系列对宪法学论题有特殊价值的专著和文章，其数量之大，已足以表明，国家法的一些与宪法理论有特殊关系的方面更鲜明地突现出来了。在本书中，1927年德国国家法法学教师大会的讨论一律按亨泽尔（A.Hensel）发表在《公法档案》（第十三卷续辑）上的报告来引用，因为完整的书（德国国家法学家协会出版物第四册，W.de Gruyter版）是在1927年12月才出版的。在本书排印过程中，我还了解到下列出版物，在此至少应该提一下：默克尔（Adolf Merkl），《普通行政法》（ J.Springer版 ）；耶利内克（Walter Jellinek），《行政法》（ J.Springer版 ）；克尔罗伊特（O.Koellreutter），《施蒂尔—索姆罗和埃尔斯特编辑的〈法学小辞典〉中的“国家”一文》；热兹（G.Jèze）的论文《担任公职》（载《公法杂志》，XLIV）；德·马尔贝格（Carré de Malberg）的论文《法律的合宪性与1875年宪法》；贝泰勒米（Berthélemy）的论文《法官面前的宪法律》（载《政治和议会学刊》，CXXX II/III）；朔伊纳（W.Scheuner）的论文《论议会制政体的不同形态》（载《公法档案》，III）。珀奇—黑夫特尔（Poetzsch-Heffter）的《民国宪法评注》新版（O.Liebman版）预计将于1928年1月面世，只可惜我在写作本书时还无法参考这位杰出法学家的这部新著。另外，斯门德的一本讨论宪法理论问题的书也已经有了出版预告。我在本书中试图深入探讨斯门德以前发表的著作，只是通过这番研究，我才完全体会到他那丰富、深刻而富有成果的思想。因此，我感到特别遗憾的是，我在写作本书时没能了解和参考他在这部即将出版的著作中对宪法理论的论述。

卡尔·施米特
1927年12月于波恩