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第三节 限制表达自由的原则

在现代民主社会,表达自由既是个体自我实现的前提,也是社会不断进步的基础。承认和保护表达自由是现代社会的一项重要原则,也是当今世界的潮流。法律制度和具体行政行为都应当考虑对表达自由的保护和尊重。政府在对表达自由进行限制的时候应当格外小心,避免伤及表达自由和信息的自由流动。如果确实需要对表达自由进行必要的限制,政府也应当遵循一定的原则。

一、合法性原则

所谓合法性原则,就是对表达自由的限制必须由法律作出明确的规定,换言之,政府必须依照已经公布的法律才可以对滥用表达自由的行为进行处罚。这里的“法律”,指的是立法机关制定的抽象的具有普遍约束力的基本法律。它既可以指大陆法系国家的议会制定的法律,也可以指英美法国家的国会、议院制定的成文法及法院在司法实践过程中发展起来的判例法。依据中国《立法法》第8条第5款的规定,只能通过制定法律才能够对表达自由予以剥夺,也就是说,只有全国人大及其常委会才有权制定剥夺表达自由的法律,只有全国人大及其常委会制定的法律才能成为剥夺表达自由的依据。

根据欧洲人权法院的判例,合法性原则还要求限制表达自由的法律必须“可以获知”和“可以预见”,法律还应当“为防止政府对表达自由的任意干涉提供有效保障”。“可以获知”,其基本要求是法律必须已经正式公布,一般人可以获知;“可以预见”,其要求法律用语在表达上具有准确性,普通人或通过律师等专业人士能够理解法律的具体含义。另外,如果纯粹以行政规定或含混的法定授权为依据对表达自由进行限制,这很容易导致对表达自由的任意干涉和侵害,也容易构成对人权标准的违犯。“法律为防止任意干涉提供有效保障”就是指法律授予政府机关的自由裁量权不能以不受约束的方式行使,它应当充分明确地指明裁量权的范围及其行使方式,并顾及相关的合法目的,以及给个人足够的保障,以防止来自政府的任意干涉。

二、合目的性原则

首先,政府限制表达自由的行为满足上述合法性的要求,并不一定意味着这种限制同样具有正当性,因为法律往往会跟不上形势变化而变得僵化。其次,国内法还存在如何与国际人权条约确立的人权标准协调的问题。第三,适用法律的时间、地点、方式和对象的不同,也会对法律本身提出具有挑战性的要求。因此,仅仅从合法性来衡量限制的正当性是远远不够的,我们还应当从合目的性上来进一步进行考察。

合目的性的“目的”大致可以分为三类:公共利益、私人利益、维护司法公正和权威的利益。公共利益,包括国家安全、公共安全、公共卫生和公共道德等;私人利益,主要指自然人和法人的利益,包括维护他人的荣誉和利益、防止涉及个人隐私和商业秘密的信息披露等;维护司法的公正和权威,包括法院可以不公开审理并禁止媒体接触、报道涉及个人隐私、商业秘密和国家机密的案件,同时允许媒体和一般民众旁听依法应当公开审理的案件等。

公共、私人利益既可能单独存在,也可能“共存”或“兼有”。隐私和商业秘密是个人或公司不愿意让他人知道的信息,可以将这类表达自由的限制看做为了私人利益的目的而进行的限制。为维护军纪而禁止散发鼓动士兵开小差的小册子,这可能完全出于公共利益之目的。维护司法的公正与权威,既是为了公共利益的目的(例如保证司法健康有序地运转),也可能是为了维护私人利益之目的(例如个人获得公正审判)。

三、比例原则

要证明政府对表达自由限制的正当性,除了上面提及的合法性和合目的性之外,这种限制还必须是基于案件的实际情况而必须作出的限制。如果案件的实际情况显示,政府无须作出反应,或政府无须作出剧烈的反应,则政府的限制就有可能是不必要的或不合比例的。

为了说明比例原则,我们可以用密尔在《论自由》中讲的一个例子。当一个人要走过一条极度危险的小桥时,局外人可以采用两种方式避免危险的发生。一种方法是劝说他,告诉他小桥已经非常危险,让他在知道了小桥存在的危险后,自己放弃过桥。另一种方法是采用武力或强迫的方式,将执意过桥的人拉回来。在这种两种方式当中,密尔认为,只要有时间、有条件劝说,就应当采用劝说的方式。后一种情况只适用于已经没有时间或没有条件让这个人避开危险的情况。换句话说,对这个人的自由的限制,只能在万不得已的情况下才能采用。同时还应当予以关注的是,在这个例子中,限制他人自由的目的之所以具有正当性,是因为只有限制他的自由,才能避免比其自由更加重要的生命安全受到损害。对表达自由的限制也是如此,如果不是非限制不可,就尽量不要予以限制。

为了满足合比例原则的要求,政府对表达自由的限制必须是为了实现紧迫或重大的社会利益。如果政府不对表达自由予以限制,就会使社会利益受到不可挽回的损害。为了避免政府以假想或虚构的利益作为限制自由的借口,这种社会利益应当是实在的、看得见的,一般人凭借其认识能力能够判断出来。

合比例原则是对政府限制表达自由的手段或方法提出的要求,即政府不能无所顾忌地采取限制表达自由的方法。政府必须合理、谨慎、诚信地行使其限制表达自由的权力,不应因微不足道的社会利益为借口对表达自由进行限制。我们继续以过桥的例子来进行分析,如果我们对那个试图过桥的人不是劝说或者将其强行拉回来,而是将其致残,通过破坏他过桥的能力来避免他掉入河中淹死,这种方法明显不符合比例原则。

需要注意的是,是否符合比例原则通常是一个难以在瞬间作出正确估计的事情,政府采取的方法是否为实现目标而精心裁剪,短时间内可能也判断不出来,因此在遇到紧急情况时,政府应当享有适当的自由裁量权。即:首先由政府决定是否采取限制表达自由的措施,但政府的做法应当在事后接受法院的严格审查,由法院而不是政府自己来确定其限制是否是需要的和符合比例的。

除了司法对政府限制表达的行为进行审查之外,在事情发生之后,政府还应当接受人们通过言论、出版物和其他形式提出的质疑、批评甚至是善意的攻击,并从这些批评当中吸取改进限制方式的营养,不断完善对表达的限制措施。

四、中立原则

中立原则要求政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行限制,政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己所掌握的各种资源对其进行资助。中立原则还要求,当政府不得不对表达进行限制时,应当尽量从时间、地点和方式等方面对表达进行限制,而不应当对表达的内容进行直接干预。按照这种理论,政府应当对观念市场上的各种观点、想法、意见保持中立。政府在制定与言论有关的法律时,应当尽量避开对言论内容的限制。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容,就应当接受更为严格的司法审查。

在美国,如果政府制定的法律或采取的行政措施所针对的是表达的内容,那么其对象必须限定在低价值(Low Value)言论的范围,且必须接受严格的宪法审查。政府可以通过立法或行政措施来限制或制裁的言论范围通常包括:诽谤性言论(defamation),淫秽(obscenity)内容,有儿童参与或与儿童有关的色情内容(child pornography),争斗性言论(fighting speech),仇恨性言论(hate speech),军事技术情报(technical military information),商业言论(commercial speech),没有新闻价值的隐私(no newsworthy privacy information)。对于政治言论(political speech)或关于公共利益(public interests)的言论,政府无权通过法律或具体行政措施而进行限制。不仅如此,为了防止公共官员和公众人物借诽谤诉讼打压媒体的自由报道,对于可能与政治有关或沾边的言论(如公共官员或公共人物的隐私信息),法院对原告设置了诉讼的障碍,使原告很难在此类诉讼中胜诉。法院的理由是,为了保障公共讨论是“不受限制的”、“公开的”和“充满活力的”,媒体应当有较大的呼吸空间(breathing space)。

从逻辑上讲,中立原则要求我们不应只关注政府所制定的法律本身,而应当更多地审视政府制定法律的原因和意图。如果政府制定某项法律的目的是为了限制人们获取特定种类的观念,政府的做法就可能会因为违犯宪法而被否决。基于噪音和交通考虑,政府通过法律或者行政措施禁止民众在特定场所行使表达自由,例如在上课期间禁止在学校周围游行示威。 这些法律或行政措施一般不会涉及表达自由问题,因为这类限制在内容上是中立的,完全与表达的内容无关。如果政府因担心激起众的好战欲望,禁止销售带有轰炸场面的玩具,政府的这种做法就有可能侵犯人们的表达自由。

政府针对表达内容而制定的法律或采取的行政措施,通常会对表达自由造成更大的伤害。政府依据自己的好恶,随意介入观念市场,更容易破坏观念市场的言论生态环境。政府可以借助制定的法律或采取的行政措施,打压政府不喜欢的观点,因此那些有轰动效应或对政府管理可能产生负面影响的言论,很可能成为法律或行政措施的牺牲品。

中立原则的实质,就是希望把政府最大限度地排除在观念市场之外,如果不能将政府赶出观念市场,也要最大限度地限制政府对观念市场的干预。中立原则相信民众有判断能力和分析能力,能够选择适合自己的观点,真理也能够在相互竞争中显现自己。反对政府随意介入观念市场,反对政府忽视民众正常的智力,代替民众进行选择。当然,政府不可能完全退出观念市场,在某些特定情况下政府仍然需要发挥主导性的作用。 eEooYkYVUNlbEGgEJkTKotPY8Jkjxzcwlhm9/Y3Xl/iZi6KyP0ssTQmA77gk10Hn

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