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中国政法大学刑事法律研究中心课题组陈光中、郭志媛
非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法方法取得的证据，依法不具有证据能力，不得被采纳作为认定案件事实的根据。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“九、推进法治中国建设”中明确指出要“完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权”“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。“严格实行非法证据排除规则”载入党中央新时期全面深化改革的“决定”中，这说明实行非法证据排除规则是何等的重要！
早在1998年最高人民法院、最高人民检察院为实施1996年《刑事诉讼法》所出台的配套司法解释中，就开始规定采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述不得作为指控犯罪的证据或定案根据
，但是这些司法解释在立法技术上不够完善，对非法证据排除的标准规定为“查证确实”。这一标准显然过高，难以达到，从而使得非法证据排除规则在司法实践中基本上没能得到真正实施。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）首次对非法证据排除规则进行了具体、明确的规定。2012修改的《刑事诉讼法》在证据一章中一方面增加了不得强迫自证其罪的原则，另一方面用5个条文着力规定了非法证据排除规则的新内容。
非法证据排除规则的确立对于我国刑事司法制度的完善，意义相当重大，它通过取消非法证据的准入资格，明确表达了法律对非法取证手段的否定性评价和国家确保司法公正的决心。这不仅提升了程序正当性的价值，也有效地保证了证据的真实性，有助于实现实体公正，严防冤假错案的发生。
自《排除非法证据规定》出台以来，我国的非法证据排除规则已经实施了四年有余。该规则作为修改后的《刑事诉讼法》的一部分付诸实施也有两年时间。在前期的实施过程中，非法证据排除规则是否得到了切实贯彻？现有规定能否满足实践的需要？实施中亟待解决的问题是什么？下一步如何严格地实施非法证据排除规则？针对上述问题，中国政法大学刑事法律研究中心在美国福特基金会的支持下，于2012年10月起在全国7个省份共10个城市
召开了17次专题座谈会。
从调研对象群体来看，既包括参与非法证据排除规则实施的侦查人员、检察人员、审判人员以及辩护律师，也包括对非法证据排除规则热切关注的专家学者，参与人数甚众；从地域来看，调研既涉及经济发达地区，也涉及经济中等发达地区和较落后地区，乃至包括了少数民族地区；从调研单位的级别来看，既有省一级的法院、检察院，也有地市级的法院、检察院、公安机关和个别基层法院、检察院，还有司法局和律师事务所；从调研内容上来看，这些座谈会既有专门针对法官、检察官或者律师的专场座谈会，也有公检法及律师均参与的综合座谈会，还有同外国证据法专家以交流和比较研究为目的的座谈会。除了召开座谈会以外，课题组还在山东省、黑龙江省，针对检察官做了样本量较大的问卷调查，以专门了解检察院排除非法证据的有关情况；通过国家检察官学院全国检察长培训班这一平台专门针对非法证据排除的证明问题做了问卷调查。课题组在调研中还尽可能地收集了非法证据排除规则实施相关的统计数据，收集了各地的典型案例共36个，以及地方性实施细则共2个。课题组对每一次实地调研都进行了详细记录，并形成座谈会纪要。此外，我们还通过其他渠道搜集了一些材料和案例。本报告是在汇总上述全部资料的基础上，对非法证据排除在全国的实施情况作出初步分析和评价，归纳实施中取得的重要成功经验和存在的主要问题，提出如何严格实施该规则的建议。
通过调研，我们发现，在非法证据排除规则的实施中，成功排除非法证据的案例虽然不多，但是该规则已经对司法人员的观念产生了很大影响，并且有些案件确实起到了排除的效果。
根据调研所了解到的情况，目前实践中非法证据的排除主要发生在审查起诉阶段和审判阶段，故本报告将以这两个阶段的非法证据排除为重点。另外，由于实践中主要以非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述为排除对象，排除非法取得的证人证言、被害人陈述的极少，更未收集到排除非法取得的实物证据的案例，因此，本报告集中于非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除问题。
从调研的总体情况看，非法证据排除规则的适用主要集中于毒品犯罪、职务犯罪、黑社会犯罪
以及命案等严重犯罪案件
，这些案件有一个共同特点即取证难度较大或者存在外力干预。在其他类型的案件中，由于“侦查技术进步了，实物证据较多”，故采用非法手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述的情况相对较少。非法讯问时间主要发生在破案环节，即犯罪嫌疑人被采取强制措施后的一段时间，特别是24小时之内。
根据《排除非法证据规定》第1条和第2条的规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。《刑事诉讼法》第54条再次明确了非法证据排除规则的适用范围，其中对非法取得的言词证据的界定基本沿袭了《排除非法证据规定》中的界定。按照以上法律规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就是应当排除的非法证据。但是对“刑讯逼供等方法”应当如何理解？学术界和实务界均有不同意见。
为了澄清这一问题，2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）、2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称最高检《规则》）第65条参考联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的相关规定，做了进一步的解释：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等方法”。
据此有学者认为，凡是一切足以给犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神造成难以忍受的痛苦，使其失去意志表达自由而不得不进行供述的方法，都属于刑讯逼供或者相当于刑讯逼供，包括：第一，使人身体产生剧烈疼痛的肉刑；第二，使人疲劳、饥渴的变相肉刑；第三，使人意志力和判断力丧失的服用药物和催眠术；第四，其他残忍、不人道或有辱人格的方法。
实务人员则普遍认为，司法解释虽然将排除范围扩大了，但其解释比较抽象，在实践中很难把握。通过调研，我们发现，司法人员对肉刑（暴力取证、刑讯逼供）取得的证据应当排除均予以认同，侦查机关也尽量避免此种行为的出现，因而实践中比较困难的是变相肉刑的认定问题。实务部门迫切希望近期能够出台帮助其认定变相肉刑的指导性细则，进一步明确“刑讯逼供”“肉刑”“变相肉刑”“体罚”“变相体罚”“威胁”“引诱”“欺骗”等取证方法的内涵，并对上述手段与正常的侦查技巧、侦查策略、审讯方法加以区别，以增强对相关条文的可操作性。以下我们针对调研中发现的与非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述范围相关的若干突出问题分别进行探讨。
一、变相肉刑的认定
按照两高司法解释，变相肉刑应当包括造成肉体剧烈疼痛和精神痛苦两种类型，当然造成肉体剧烈疼痛的变相肉刑一般也都伴有精神痛苦，但后者主要指的是利用精神压力进行逼供的情况，也就是常说的威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法。我们首先讨论造成肉体剧烈疼痛但又不直接造成肉体伤害的变相肉刑。
（一）造成肉体剧烈疼痛的变相肉刑
由于严禁刑讯逼供的政策已在我国推行多年，近年来遏制刑讯逼供的措施也不断出台，因此司法实践中采用暴力殴打留下伤痕的典型刑讯逼供已经越来越少。但是与此同时，非法取证并未禁绝，且花样翻新、形式多样，实践中或者采用疲劳审讯或冻、饿、晒、烤等方式令被讯问者备感痛苦，或者让被讯问者长期保持某种姿势而变相折磨。这些讯问方式虽然身上不留伤痕，但是其效果不亚于以暴力殴打为特征的刑讯逼供，其往往挑战被讯问者的生理承受极限，是对被讯问者肉体和精神的双重折磨，被讯问者为了缓解痛苦并早日脱离这种身心俱疲的状态，只得作出真真假假的供述。因此我们认为，凡采取造成被讯问者肉体剧烈疼痛的变相肉刑获取的供述，都应当排除。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范冤假错案意见》）第8条第1款已经明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”
在变相肉刑中，长时间、连续不断的疲劳审讯是一种常见方式，实践中对疲劳审讯构成非法取证方法这一点已经基本达成共识，但是难点在于如何认定疲劳审讯，即讯问持续多长时间才能认定为疲劳审讯？我国《刑事诉讼法》并未规定羁押状态下讯问的时间限制，而只规定了非羁押状态下讯问的时间限制。根据《刑事诉讼法》第117条的规定，一般情况下传唤、拘传不得超过12小时；案件重大、复杂需要采取拘留、逮捕措施的不得超过24小时；而且必须保证犯罪嫌疑人的饮食及必要的休息时间。根据这一规定，非羁押状态下的讯问最多可以持续24小时，且中间还需要给被讯问人提供必要的休息时间。但对于“必要的休息时间”为多长时间，如何保障必要的休息时间等问题，立法和司法解释均没有明确、细致的规定
，从而导致实践操作缺乏统一、清晰的标准。羁押状态下的讯问可否比照非羁押状态下讯问的时间限制？我们在调研中发现各方对于这一问题的理解存在较大差异。辩护律师认为连续讯问超过24小时就应当属于疲劳讯问，有人甚至提出连续讯问应当遵守更短的时间限制。侦查机关则普遍认为，讯问需要持续到一定时间点才有可能突破犯罪嫌疑人的心理防线，如果可以连续讯问的时间过短则不利于拿下供述。法官在认定疲劳讯问这一问题时也颇感困难。当然，在某些疲劳讯问情节比较明显的案件中，法官认定起来并不困难。但是对于不那么极端的情形，如何认定疲劳审讯则是一个难题。
【案例1】
某投毒杀人案的被告人在侦查阶段曾被连续讯问了四天，在这四天中，被告人吃饭、睡觉的时间一共才只有半个小时，法院认为该案已经构成疲劳审讯，加之案件其他证据也存有疑点，因此改判被告人无罪。
我们认为，当前，《刑事诉讼法》及两高的司法解释对于羁押期间连续讯问的时间限制没有明确规定，这是个漏洞，给侦查人员通过疲劳审讯这种变相肉刑非法获取供述留下了空间，必须予以堵塞。为了给司法实践中的审讯提供更明确的指导，根据我国司法经验，参照非羁押期间讯问的时间限制并参考外国做法
，我们建议进一步明确规定羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。由于被讯问人的个体差异，毫无例外地适用单一的标准也不符合实际。
对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。对于违反该规定，超期限审讯获得的供述一律视为非法证据予以排除。在我国的司法实践中，已经有将讯问时间超过24小时获得的被告人供述作为非法证据予以排除的做法，譬如L省某国土局长涉嫌犯罪，其中有一份被告人供述是在讯问时间超过24小时后作出的，法院在判决时排除了这份证据。
（二）以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法获取供述的排除问题
1. 威胁
威胁是指以对被讯问人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述的一种非法取证方法。常见的方式有对被讯问人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私或痛苦往事，对其亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人、被告人进行恐吓将对其不予治疗等。
我国从第一部《刑事诉讼法》开始即强调“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，刑事诉讼法经过两次修改后，这一禁止性规定仍然保留下来，足见严禁以威胁方法收集证据是我国一以贯之的刑事政策。我们认为，威胁一般会引起恐惧，发生精神痛苦，所获证据应当予以排除。
【案例2】 2012年9月13日，J市一中院公开审理一起涉毒案件，法官在审理前排除了对被告人不利的非法证据。该份认罪供述，被指是侦查员威胁“不说的话就见不到孩子”后，犯罪嫌疑人才配合作出有罪供述的。经审查，法庭认为，这份证据因“可能非法取得”被排除，检方不得在审理中宣读该供述。
问题在于，是否只要属于威胁，由此收集的证据就必须列入排除的范围？抑或只有威胁达到一定程度才需予以排除？需要达到何种程度才排除？我们在调查中发现相当多的实务人员认为，既然严厉禁止明显的刑讯逼供，如果连威胁也不能的话，讯问将无法开展，因此认可较严重程度上的威胁。有的甚至认为威胁不属于排除之列。
我们认为威胁是一种典型的造成被追诉人精神痛苦的取证方法，一般应当属于排除的范围，但是，威胁的情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。判断的标准在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。
2. 引诱、欺骗
在司法实践中，以某种利益进行引诱、欺骗，诱使犯罪嫌疑人、被告人作出供述的情况也不少见。而且引诱和欺骗经常是交织在一起的，往往是以欺骗相引诱。最常见的欺骗是共同犯罪案件中，利用同案犯相互推诿责任的心理，谎称同案犯已经招供，以骗取被讯问人的供述。另一种比较常见的引诱（有时同时也是欺骗）是将交代犯罪作为为其办理取保候审的条件（在明知根本没有可能性的情况下则构成欺骗）。还有一种情况，就是利用犯罪嫌疑人、被告人对法律的无知，告诉他们供述没有后果，“你这样说了就放你回家”或者告诉犯罪嫌疑人“反正也不以你说的为准，还要调查核实呢”。结果犯罪嫌疑人一旦供述，在法庭上就可能据以定罪。
我们认为，引诱、欺骗有时候与审讯策略很难区分，多数情况下法院更倾向于将其视为一种侦查讯问策略
；而且，引诱、欺骗同精神上的痛苦也很难挂钩。与威胁会直接造成精神痛苦和精神压力不同，引诱、欺骗一般在当时并不会造成精神上的痛苦，其痛苦往往是在后来阶段发现讯问人员的许诺纯属欺骗时才会显现出来。鉴于以上原因，在我国当前司法实践的实际情况下，引诱、欺骗获得的供述一般情况下不排除，但是严重的情况例外。例如，以下案例中的情况就应当予以排除：
【案例3】 某受贿案犯罪嫌疑人的妻子对案件未做任何供述，但侦查人员在讯问中谎称其妻子已供述了受贿案件的某一情节事实，犯罪嫌疑人就说“我记不清了，我妻子怎么说你们就怎么写吧”，侦查人员就在笔录中记载其承认了这一受贿事实。检察机关提审时得知这一情况，认为是欺骗，排除了这一事实。
3. 违反法定程序获取的供述的排除问题
除了威胁、引诱和欺骗以外，司法实践中还有一类违反《刑事诉讼法》关于讯问的有关程序性规定获取供述的情况，其中主要是在不当地点关押期间取得供述。例如法律规定了三种传唤地点
，但实践中出于种种考虑，有时会将犯罪嫌疑人带至偏远地方关押讯问。还有些案件直接在侦查机关办案区域讯问。又如，《刑事诉讼法》第83条要求拘留后24小时内送到看守所；之后讯问必须在看守所进行。但实际上有一些犯罪嫌疑人在被刑事拘留后并未被及时送看守所。犯罪嫌疑人做的有罪供述不是在看守所作出的，而是在办案场所作出的。这样的供述应否排除？
【案例4】 某盗窃案被告人有多次盗窃前科，是累犯。开庭时，被告人提出应当及时送他到看守所羁押，但实际上没有送看守所。被告人做的有罪供述都不是在看守所作出的，而是在办案场所作出的。根据《刑事诉讼法》及最高人民法院司法解释的规定，刑事拘留以后应当立即送看守所羁押，那么未及时送看守所的供述能否认定？经合议庭讨论，认为被告人被刑事拘留后，不是在看守所作的供述，不能作为证据使用。
实践中还有侦查人员为规避在看守所中讯问的规则，便以到现场辨认为由将犯罪嫌疑人外提到派出所进行讯问。案卷中没有辨认笔录，却有犯罪嫌疑人在派出所做的有罪供述。对这样的案件，虽然没有明显证据证明存在刑讯逼供，但这种可能性不能排除，故相关供述应予排除。在看守所以外的程序由于缺乏录音录像的监督，很难确保讯问的合法性。目前我国司法实践中对违反法定程序取得的证据大部分情况下只审查其证明力而不审查其证据能力，只有当争议证据与其他证据不一致时，才会排除。我们认为对于违反法定程序取得的证据，除非是较轻地违反程序规定
，否则，不论其真实性如何，均应予以排除，否则难以真正杜绝形形色色侵犯人权的违反程序的现象发生。《防范冤假错案意见》第8条第2款规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。该条即肯定了违反《刑事诉讼法》关于讯问地点、讯问期间录音录像规定所取得的供述即构成应予排除的非法证据。
二、非法证据与瑕疵证据的区分
我们在调研中发现，除了对特定方法取得的证据是否属于非法证据举棋不定之外，非法证据和瑕疵证据的区分问题，在实践中争议非常大。通常而言，非法证据主要指侦查机关以严重侵犯人权的非法方法收集的证据，而瑕疵证据虽然也是侦查机关违法收集的，但相比较而言，违法程度比较轻，可以通过补正或作出合理解释来弥补，但非法证据和瑕疵证据在司法实践中难以分清，不同的人认定的标准不同，造成目前司法实践中的混乱状况。证据一旦被认定为“非法”，即不具有证据能力，必须予以排除，而瑕疵证据更多属于效力待定的证据，最终是否具有证据能力要看该证据的瑕疵能否被补正或作出合理解释。但是，在此次调研中，课题组发现司法实践中对瑕疵证据的补正和解释比较主观随意，对其效力的最终认定也是因人而异。
我们认为，在排除的范围上，瑕疵证据不等于非法证据，问题在于二者之间的界限在哪里？瑕疵证据是指违反法定程序程度较轻微或者违反了技术性程序规范所取得的证据。例如法律规定应当由两名侦查人员讯问一个犯罪嫌疑人，但是实践中由于警力有限，经常是一个侦查人员讯问一个犯罪嫌疑人，然后在讯问笔录上署两个侦查人员的名字，这样就可能出现同一个侦查人员出现在同时进行的不同讯问中的情况，出现瑕疵供述笔录。
又如，法律规定对未成年的犯罪嫌疑人进行讯问必须有合适成年人到场，而公安机关经常使用本机关临时聘任的职工在场充当合适成年人，由此导致瑕疵供述。还有些职务犯罪案件，检察人员提前介入参与纪委的前期调查，在案件移送检察院之后继续参加案件的侦查，辩方经常以讯问主体违反回避规定为由申请排除由此取得的供述，但是，法院通常将这种情形按照瑕疵证据处理，一般并不排除争议供述。
其他由于侦查机关工作程序中存在不严肃情形或者侦查人员失误导致瑕疵证据的情况还有很多。但是，并非所有违反法定程序所取得的证据均为瑕疵证据，有些情况下，如果违反的并非技术性规范，而是对被告人权利保障至关重要的程序性规定的，或者违法程度非常严重，达到影响被告人程序公正的程度的，则成为应予排除的非法证据。
要正确理解非法证据与瑕疵证据，还需区分非法取证与不文明司法。调研中有侦查人员认为，如果不对犯罪嫌疑人采取某些措施（打两下），他们一般是不会供述的。非法证据排除规则实施以来，有些侦查人员拿不准这种情况是否构成非法取证，并且担心如果这样也认定是非法取证，公安机关就没办法办案了。检察机关提审犯罪嫌疑人询问有无刑讯逼供时，有不少犯罪嫌疑人称有，细问之下，才知道讯问期间被打了耳光或者被踢了几脚。检察机关认为这不属于刑讯逼供，而是归于不文明审讯的范畴，一般仅仅口头上向侦查机关提出纠正意见，但是相应的犯罪嫌疑人供述仍然采纳。
我们认为这样处理是可以接受的。
三、重复自白的可采性问题
在我国刑事诉讼的审前程序中，一般都对犯罪嫌疑人进行不止一次的讯问，从而产生多次审前供述。在实践中，第一次讯问一旦供了，犯罪嫌疑人在随后进行的讯问中大多就不再抗拒而继续作出供述。如果查明第一次供述系侦查人员采用刑讯逼供等非法方法取得，那么后面的多个重复自白是一并排除还是仍然可以采用？对此，公检法部门普遍认为，以暴力手段获取犯罪嫌疑人供述的，应当排除，但此后没有再刑讯逼供而犯罪嫌疑人继续供述的，出于打击犯罪的目的，对后续的这些供述可以不排除。而辩护律师则普遍认为，如果仅仅排除第一次讯问取得的供述，而后在刑讯压力没有消除的情况下重复供述的内容如果不排除，则非法供述的排除毫无意义。例如，在一个贩毒案中，被告人有五次供述，经过辩方努力排除了其中一次供述，但是其他四次照样采用，最后对被告人判处了无期徒刑。在该案中，非法证据的排除只是取得了表面上的成功，对实体结果没有任何影响。
对于重复自白的排除，外国对其是否排除，做法不尽相同。
我国目前主要有三种观点：第一种观点认为应当一排到底，即只要前面存在非法取证，则后面的重复供述就全部排除；第二种观点认为应“单个排除”，即哪一次是非法取证就排除哪一次的证据，其他的供述不排除；第三种观点认为应“同一主体排除”，即侦查机关有一次刑讯逼供行为，侦查机关取得的所有供述就都排除，到审查起诉阶段，因为消除了被告人的心理影响，检察机关的供述笔录可以采用。我们基于惩治犯罪与保障人权平衡之考虑，倾向赞同“同一主体排除”说，即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。但条件是讯问时必须要有正式告知程序或者被讯问人在侦查阶段就有辩护律师的帮助，因为很多犯罪嫌疑人搞不清楚讯问人的身份是否发生了变化及该变化对犯罪嫌疑人自身的影响。
职务犯罪中纪委非法取证导致在刑事侦查过程中作出的重复自白是否可采的问题，涉及非法证据排除规则的适用是否扩展到行政执法程序的问题。实践中很多自侦案件是纪检部门移送过来的，犯罪嫌疑人在纪检部门被刑讯逼供之后供述，移送检察院之后，犯罪嫌疑人担心如果翻供会继续遭到刑讯，于是继续供述，但在审查批捕或者审查起诉阶段可能以此为由提出辩解。这种情况下，在其他机关的前一阶段取证中存在非法行为，而检察机关侦查阶段并不存在非法取证，是否要排除这种重复自白？我们认为，纪委办案程序在性质上属于行政执法程序，非法证据排除规则目前尚无法适用于这一程序。尽管如此，如果犯罪嫌疑人在检察机关的供述是受了纪委调查程序的影响，则根据供述不自愿这一点也应当排除相应的供述。从长远看，虽然纪检监察部门不属于刑事诉讼的专门机关，但是由于其调查工作涉及公民的人身自由、生命健康等重大利益，今后也应对其收集证据的过程提出合法性的要求，并通过证据排除规则之类的措施确保其过程的合法。
《刑事诉讼法》第52条第2款增加了“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。增设此款的目的在于解决长期困扰司法实践的行政执法机关在执法过程中收集的证据材料的证据能力问题，符合司法需求。但是对于行政执法过程中收集的言词证据能否直接转化为刑事证据，则存在不同认识。目前有人认为虽然纪委办案期间取得的供述笔录不能移送检察院直接使用，但是犯罪嫌疑人在双规阶段自己亲笔书写的书面供述却可以直接放进检察院的侦查案卷，且这一点已经得到检法两家的认同。但是，纪委办案阶段自书材料的形成过程有时需要两三个月，犯罪嫌疑人的自愿性和程序保障无法确认，特别是犯罪嫌疑人在刑事侦查中否认供述的情况下如何对待纪委办案阶段的自书供述，这些问题都有待于进一步探讨。
证明责任与证明标准历来是刑事诉讼中非常重要的制度，只有在合理分配证明责任的基础上设定科学的证明标准并加以有效的实施，才能达到预期的法律效果。在定罪问题上是如此，在非法证据排除问题上亦是如此。现就非法证据排除的证明责任与证明标准进行实证分析。
一、证明责任
根据《刑事诉讼法》规定，申请排除以非法方法收集的证据的，需要提供相关线索或者材料；非法证据排除程序启动后，控方对证据收集的合法性承担举证责任。这种证明责任的分配模式既是国际通行的做法，也符合非法证据排除证明的特点，对于保障犯罪嫌疑人、被告人权利和促进公权力机关依法取证均能起到一定的作用。
（一）辩方申请启动程序提供“线索或者材料”的责任
根据修改后的《刑事诉讼法》的有关规定，非法证据排除的启动主要有两种路径
：一种是公安司法机关依职权对可能存在非法取证情形的案件主动启动调查程序；另一种是根据有关诉讼主体提出排除非法证据的申请而启动程序。对于后者，《刑事诉讼法》第56条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”实践中主要是辩方申请启动排除程序。根据问卷调查
显示，对于“非法证据排除申请一般由谁提起？”这一问题，12%的人选择“犯罪嫌疑人、被告人本人”；10%的人选择“犯罪嫌疑人、被告人家属或非律师辩护人”；44%的人选择“犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师”；15%的人选择“公检法机关主动排除”；其他的人选择“以上情况都有”。可见，由辩方提起的占70%以上。
对于“相关线索或者材料”的理解问题，最高法《解释》第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”根据全国人大法工委的解读，“线索”是指可说明存在非法取证情形，指引调查进行的信息，如曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆等。“材料”是可用于证明非法取证行为存在的材料，如血衣、伤痕、同监房人员的证言等。
实践中，在非法证据调查程序的启动标准上各地把握不一致，被告人提供相同或大致类似的线索，某地法院可能认为是提供了线索和材料，另一法院可能就认为不构成线索。
当然，通过调研，我们发现大多法官、检察官对申请排除非法证据的辩护方所承担的“提供线索或材料的责任”理解是正确的，认为，被告方只要能提供非法取证的相关线索或材料，语言表述明确，描述比较具体，符合常理，能引起非法取证怀疑，就可以考虑启动排除程序。如调研中有法官表示“我们启动的标准很低，只要有怀疑就可以启动”。
但是也有法官、检察官对于启动非法证据调查程序的证明标准掌握偏严，有些应当启动非法证据调查程序的也没有启动。如有检察官认为“庭审中如何启动非法证据调查程序，法律规定有线索或材料才可以，但实践中有的被告人就是无理取闹，所以我认为不能轻易启动，必须是法庭确有怀疑时才启动调查程序”
。
我们认为，从统筹兼顾惩罚犯罪和诉讼效率的角度考虑，让辩方承担“提供线索或者材料”的初步责任是有必要的，但要求不宜过高，犯罪嫌疑人、被告人只要能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，形成非法取证的合理怀疑，就应当启动对非法证据的调查程序，控方就应该对侦查行为的合法性承担证明责任。
（二）控方的证明责任及证明手段
《刑事诉讼法》第57条第1款明确规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，即在公诉案件中，对控方证据合法性的证明责任由人民检察院承担。事实上，这也是法治国家的通行做法，作为代表国家行使公诉权的检察机关，有责任证明其提供的用作指控被告人的证据具有合法性。还需指出，由于刑讯逼供等非法取证行为大多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，由辩方对取证行为的违法性进行举证难度非常高，因而由检察机关对证据收集的合法性加以证明具有现实合理性。在调研过程中，检察机关在证据收集合法性的证明责任归属问题上是认同的，但不少检察机关工作人员提出，由于证明手段的不足，控方的证明责任的履行存在困难。
调研中检察机关普遍反映由控方证明取证行为合法性具有一定难度。其中最重要的原因即控方缺乏证明证据合法性的有效方式。《排除非法证据规定》中规定了侦查人员出庭作证、侦查人员提供情况说明以及出示讯问时的录音录像三种证明方式；修改后的《刑事诉讼法》第57条、第121条分别规定了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况以及公安机关侦查的重大犯罪案件必须进行全程同步录音录像的配套制度；最高法《解释》第101条第1款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”尽管手段不足举证有难度，这是实践中需要改进或加强的，但检察机关负有举证责任的原则是不容动摇的。
目前实践中控方提供的证明没有非法取证情形的证据主要包括侦查人员签名的关于讯问情况的书面说明、侦查人员出庭作证、入所体检表、讯问同步录音录像等。
（1）讯问情况的书面说明。最高法《解释》第101条第2款规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。
根据这一规定，公诉人不得再提交只有公安机关公章的讯问情况说明来证明讯问程序的合法性，而必须由讯问人员亲自签名，对其说明的内容负责。这在一定程度上强化了讯问人员的责任，但是，由讯问人员本人证明取证过程的合法性，通常会受到辩方的质疑，证明效果有限。
（2）侦查人员出庭作证。《排除非法证据规定》与《刑事诉讼法》均规定了侦查人员出庭作证的义务。实践中公诉人有时也会要求讯问人员出庭证明自己讯问程序合法。但是，与讯问情况的书面说明一样，侦查人员出庭往往只是单纯否认被告人提出的刑讯逼供情形，这种一对一的证言很难认定。
因此这种证明方式的证明力也很有限。
（3）入所体检表。实践中还经常依赖入所体检表来证明讯问程序是否合法。特别是当被告人身上有伤时，更需要调取入所体检表进行比对，以确定伤痕是入所时就有的“旧伤”，还是在看守所羁押过程中形成的“新伤”。如果属于“新伤”，则讯问过程中存在刑讯逼供的嫌疑较大。因此，入所体检表是当前实践中非常有用的一种证明手段。但是入所体检表的使用也存在一些问题。首先，尽管个别地方的入所体检表是由较为中立的医疗机构检查填写的
，大多数地区仍由看守所自己检查、自己填写。由于看守所隶属于公安机关，缺乏中立性，故由看守所填写的入所体检表的客观性及证明价值都明显逊色。其次，入所体检表记录的内容往往过于简单，有时整张表格上只写“正常，可以收押”六个字，不能全面反映犯罪嫌疑人被羁押时的身体状况，无法起到证明作用。最后，入所体检表一般只有收押干警一个人的签名，犯罪嫌疑人不签字，驻所检察官也不签字，缺乏有效的监督。前述问题的存在导致本应作为重要证明手段的入所体检表在实践中并未起到应有的作用。
（4）讯问过程的录音录像。对讯问过程进行全程、同步录音录像是确保讯问合法性的重要机制。20世纪90年代起，英国为解决被告人屡屡以讯问期间存在警察违法为由在法庭上推翻庭前有罪供述的问题，开始对警察讯问进行全程录音。此后其他国家纷纷效仿英国，对讯问过程录音录像逐渐成为一种证明讯问程序合法性的重要手段。我国从21世纪初就开始尝试引进此制度，并通过一系列试点证明了该方法在实践中的可行性。自2007年起，检察机关职务犯罪的侦查讯问均需全程同步录音录像，但是直到2012年《刑事诉讼法》修改，才将讯问过程录音录像的要求扩大到公安机关侦查的特定案件。根据《刑事诉讼法》第121条的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，侦查人员应当对讯问过程进行录音或者录像。
我们在调研中发现，很多地方早在《刑事诉讼法》作出规定之前就已经对重大犯罪案件的讯问进行录音录像。有些地方甚至对所有刑事案件的讯问都进行全程同步的录音录像，例如某些地区的侦查机关将办公区与办案区（讯问室）隔离，办案区有摄像头全天候录音录像。
根据2013年11月课题组向来自全国30个省、自治区、直辖市参加国家检察官学院第八期基层检察长专题研修班的学员所做的问卷调查
，认为“讯问过程全程录音录像”对于证明被告人供述为合法取得的最为有力的有53人，占82.81%。
但是，我们在调研中也发现有应当录音录像而不录，或者声称由于设备原因没有录上或者相关的录音录像丢失。对基层人民检察院检察长所做的问卷调查结果显示，关于实践中实现公安机关对犯罪嫌疑人讯问过程全程录音录像的百分比例，选择“80%以上”的有8人（12.50%），选择“50%—80%”的有5人（7.81%），选择“10%—50%”的有16人（25.00%），选择“10%以下”的有35人（54.69%）。这说明公安机关对犯罪嫌疑人的讯问过程进行全程录音录像的比例相对较低。
关于在实践中实现检察机关自侦部门对犯罪嫌疑人讯问过程全程录音录像的百分比例，选择“90%以上”的有54人（84.38%），选择“50%—90%”的3人（4.69%），选择“10%—50%”的4人（6.25%），选择“10%以下”的3人（4.69%）。说明检察机关职务犯罪侦查中讯问过程的录音录像执行情况明显要好一些。一方面，检察机关自侦案件的数量相对较少，另一方面，检察系统从2007年开始就要求对全部职务犯罪的侦查讯问进行录音录像，并在过去几年中通过一系列实施细则推行录音录像制度。
根据《刑事诉讼法》的规定，讯问过程的录音录像有两个要求，一是同步性，二是完整性。任何选择性、片段性的录音录像都不符合法律的要求。录音录像制度如果执行得好，本应成为控方证明讯问过程合法性的有力证据，但是，我们在调研中发现讯问过程的录音录像在录制、播放以及审核方面都存在诸多问题。
首先，讯问过程的录音录像不完整、不同步。在审前进行的多次讯问中，侦查人员往往只对其中某一次或某几次的讯问过程进行录音录像
，而被告人、辩护人在庭审中多以“非录音录像时间段内遭受刑讯逼供为由”予以抗辩。
其次，实践中录音录像的播放也存在不少问题。据辩护律师反映，有些案件明明有录音录像，但是控方找各种借口拒不出示。对于当庭播放讯问期间录音录像的，控辩审各方对如何播放的理解也各不相同，辩方往往要求当庭全部播放，控方则倾向于播放某个片段以证明存在争议的供述取得程序的合法性，而法庭考虑更多的是庭审期限的把握和实体真相的查明问题。因此律师经常把录音录像的播放问题作为否定控方证据合法的一种手段。我们认为，真正全程同步的录音录像时间一般较长，如果全部在法庭上播放，存在审限、案件隐私、社会影响等方面的问题，似乎不具有可行性。因此法庭可以在庭审前组织控辩双方协商、观看同步录音录像，对争议点要求侦查人员说明，而不宜把录音录像播放的争议留到庭审解决。如果在法庭上需要有选择的播放某次讯问的录音录像，则应由辩方选择播放哪一段，这样才不至于出现控方将片面的证据强加给辩方的情况。
最后，录音录像的审核。录音录像的审核应从“完整性”（“全程性”）和“同步性”两方面着手。然而，我们在调研中发现，不少侦查机关的录音录像是有选择性的。一般在正式录音录像前先通过各种方式对犯罪嫌疑人造成心理压力，直到导致其精神崩溃，然后在嫌疑人不得不供述的情况下再对其录音录像。
【案例5】 犯罪嫌疑人在监视居住期间做了有罪供述，侦查机关对这份供述做了同步录像，从录像画面看，犯罪嫌疑人神情很自然。报捕后，嫌疑人翻供，称虽无刑讯逼供但公安机关饿了其几天，其没办法只能做有罪供述。
除了上述问题外，由于《刑事诉讼法》只要求对严重犯罪案件的讯问过程进行录音录像，在比较轻微的刑事案件中，当被告人提出讯问期间存在刑讯逼供时，检察机关的举证就比较被动，只能通过法官的主观判断来加以排除。因此，我们建议进一步扩大讯问过程录音录像的案件范围，直到对所有刑事案件的每一次讯问进行全程同步录音录像成为一种惯例。
二、证明标准
《刑事诉讼法》第58条从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定
，即“经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据的情形的，对有关证据应当予以排除。”根据该条规定，排除非法证据的证明标准有两个：第一，“确认”存在刑讯逼供等非法取证的情形；第二，“不能排除”存在刑讯逼供等非法取证情形。
关于第一个标准，“确认”的主体为人民法院，“确认”的事项为存在法定的非法取证情形，这一标准要求法院在“确实认为”存在非法取证情形时，应对有关证据进行排除。法院“确认”存在非法取证情形通常不可能从检察机关举证合法的证据中得到确认。因而法院确认的方式只能有两种：一是法院主动对非法证据进行调查核实后得出“确认”存在非法取证情形的结论，但这是与法院居中裁判的中立地位相违背的，根据审判中立的要求，虽然法院有权就证据合法性主动进行法庭调查，但其形成“确认”的依据应当主要来源于控辩双方提出的证据。二是辩方提供了强有力的证据，使得法院能够“确认”非法取证行为的存在。《刑事诉讼法》第57条规定人民检察院对证据 合法性 承担证明责任，司法实践中检察院为了支持公诉也只是想方设法来证明取证行为的合法性，此时提出证据证明取证行为 违法 的责任实际上就会转嫁给法院甚至是辩方。在对基层检察院检察长所做的问卷调查中，我们的一个问题是“《刑事诉讼法》规定法院要排除非法证据的第一种情形是‘确认’被告人供述为非法取得的，这种规定是否有可能导致把控方的证明责任转移至辩护方承担？”，对此选择“有可能”的有39人（60.94%），选择“没可能”的有20人（31.25%），选择“不清楚”的有5人（7.81%）。
又如本次调研过程中了解到的一个案例：
【案例6】 某地中级人民法院对被告人陈某故意杀人一案非法言词证据进行审查排除时，法院认定，从公诉机关、公安机关三次非法证据排查的情况看，未发现办案民警对被告人刑讯逼供，被告人没有证据证明自己被刑讯逼供。
案例6中法院以“被告人没有证据证明自己被刑讯逼供”作为不排除非法证据的理由，实际上相当于认为被告人有证明自己遭到刑讯逼供的责任。由此看来，《刑事诉讼法》关于非法证据排除的证明标准的表述容易使人误解为应当由辩方承担取证行为违法性的证明责任，这对辩方是很不利的，也不符合证明责任分配的基本规则。
关于第二个标准，根据全国人大法工委的解释，不能排除存在非法取证情形是指“检察机关对证据收集的合法性证明不能排除存在非法取证的可能，审判人员对是否存在法定的以非法方法收集证据情形仍有疑问的情况”
。这一证明标准是从检察院对非法证据的证明责任的角度进行规定的，是真正意义上针对控方证明责任所设定的证明标准。换言之，要求检察院举证达到“证据确实充分”的程度。根据该标准，检察院对被告人供述要向法院证明至排除非法取证可能性的程度，应当说，这一标准的要求是非常高的。考察非法证据排除规则较为发达的英美法系国家的证明标准可以发现，在被告人供述自愿性的问题上，较为普遍采用的是排除合理怀疑或优势证据标准
，而我国现行《刑事诉讼法》规定的非法证据排除的证明标准不仅远远高于优势证据标准，甚至也高于排除合理怀疑这一标准。当然我们也并不否认，实践中确实存在着适用该标准排除非法证据的案例，如下面这一案例。
【案例7】 某法院审理的潘某、赵某贩卖毒品、容留他人吸毒一案。针对二被告人在庭审中的“受到刑讯逼供”的辩解，公诉人及时要求公安机关补充侦查。公安机关向公诉机关提交补充侦查的证据有参与讯问二被告人的所有侦查人员出具的说明以及羁押潘某的看守所管教出具的说明。公诉机关认为，公安机关补充侦查提交的证据，不能够完全排除二被告人在侦查阶段遭受刑讯逼供的可能，故不宜将第二起事实定性为贩卖毒品。最后认定二被告人构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。
但在调研过程中一些实务部门工作人员对于这一证明标准也表示出一定的担忧，如有法官认为“用这么高的证明标准对公诉机关要求，不利于实务中具体案件的办理，会导致久拖不决的问题，去补正又导致效率低下，而且公诉人面临绩效考核，法院也面临绩效考核，我们面临很大压力”
而司法实践中很多法院也并没有贯彻这一很高的证明标准，加之对于证明标准、证明责任理解的混乱，导致很多依照法律应当排除的证据没能得到排除。如不少参与调查的律师都认为启动非法证据排除程序相对容易，但最终被法院作为非法证据排除的则非常少，造成这种情况的一个重要原因就是法院对非法证据排除的控方的证明标准的理解存在不准确的问题。
我们认为，我国关于非法证据排除的证明标准在立法技术上是存在缺陷的。无论是国内还是国外，证明标准在立法上的表述都是单一的，也即对某一事项的证明标准只有一个，不能同时规定两个不同程度的证明标准。如我国《刑事诉讼法》中关于逮捕、起诉、定罪等程序性及实体性事实的证明标准都是单一的。法律从两个不同的角度对非法证据排除的证明标准进行双重表述，不仅造成理论界对于该问题理解的困惑，而且直接导致了司法实践中对于非法证据排除证明标准理解和适用的混乱，不利于非法证据的排除规则的落实。在对基层检察院检察长所做的问卷调查中，我们问“检察院对被告人供述要向法院证明至排除存在非法取证可能性或疑点的程度，这一证明标准在司法实践中是否能做到？”对此选择“全部案件能做到”的有7人（10.94%），选择“大部分案件能做到”的有38人（59.38%），选择“少部分案件能做到”的有15人（23.44%），选择“几乎没有案件能做到”的有4人（6.25%）。
结合问卷中其他问题的回答，如公安机关对讯问过程全程录音录像比例的调查，我们认为，回答“大部分案件能够做到”的，只是从非法证据未被排除这一表象来推定控方已经满足证明标准，实际上并不一定真正达到了这一证明标准。
综上，我们建议仅保留后一证明标准，同时根据我国的实际情况并结合外国经验对该标准适当灵活应用，即接近达到排除非法取证情形可能性的，可以不予排除。从长远来看，我们认为应采用明显优势证据标准，即控方在某一证据是否合法的问题上，应当向法院证明其合法取证的可能性要明显大于非法取证的可能性。理由在于，美国联邦及大多数州采用的优势证据标准一方面难以鉴别，而且对控方举证要求太低，对辩方不利，因此采用明显优势证据标准更符合我国实际情况。
对于明显优势证据这一标准的可行性，我们也在对基层检察院检察长所做的问卷调查中进行了了解，选择“明显证据优势”的有26人（40.63%），选择“证据优势”的有35人（54.69%），选择“二者都不合理”的有3人（4.69%）。
虽然选择证据优势标准的比例更高，但是我们认为，从严格执行非法证据排除规则的角度考虑，明显优势证据标准似乎更为合理。
修改后的《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，我国公检法机关在侦查、审查起诉和审判阶段都有权排除非法证据。本部分将分别探讨不同诉讼阶段排除非法证据的程序问题。
一、侦查阶段排除非法证据的程序问题
（一）公安机关侦查的案件
由于我们的调研活动重点在检察院和法院，因此对公安机关侦查阶段非法证据排除的情况掌握得不多。根据我们调研所得的有限资料，公安机关的自我排除具有一定的主观性和不确定性；如果证据非常重要，侦查人员很有可能隐瞒其非法性。
因此，对于侦查机关而言，非法证据排除规则的客观作用主要是促使侦查机关规范自己的取证行为，同时也可能寻求一些新的手段来规避非法取证。
在调研中，我们发现很多公安机关的侦查人员对于非法证据排除存在着顾虑。他们认为，只要排除非法证据，那么，相关侦查人员不仅工作业绩考评会受到影响，而且还会被追究刑讯逼供的刑事责任。因此，公安机关对于非法证据的自我调查和排除不会轻易启动。事实上，非法证据排除与刑讯逼供罪并不存在必然联系，因为二者适用的证明标准是不同的。根据修改后的《刑事诉讼法》的规定，不能排除存在非法取证情形的，就应当将相关证据予以排除。但即使排除了相应的非法证据，也不一定要追究侦查人员的刑事责任，因为确认相关侦查人员构成刑讯逼供罪必须满足定罪的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。不澄清二者的区别，公安机关就无法做到积极排除非法证据。
我们认为，为了使公安机关做到有效排除非法证据，应当考虑恢复预审部门。修改后的《刑事诉讼法》第114条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”目前大多数省市已经取消了预审部门，只有北京、山东等少数省市保留有专门的预审部门。这种情况导致移送审查起诉的不少案件在证据质量上不符合要求。我们建议对于案情重大、复杂且侦查机关内部对证据合法性有争议的，申请批捕之前或侦查完毕移送检察院审查起诉前，可以由预审部门对证据合法性、真实性进行审查把关，以便把侦查阶段的非法证据排除更好地落到实处。
（二）检察院自侦的案件
我们在调研的过程中发现，有些地方的检察院对于如何在侦查阶段适用非法证据排除规则已经摸索出一些经验。
（1）构建证明供述合法性的证据体系。《C市人民检察院非法证据排除规则实施细则（试行）》第16条规定，在侦查过程中，要注意固定能证明所移送证据合法取得的证据。要固定证明供述合法性的证据体系，一要注意收集、固定犯罪嫌疑人书写或者表达关于侦查人员没有非法取证的证据。
二要收集、固定能证明嫌疑人身体健康状况的证据。《C市人民检察院非法证据排除规则实施细则（试行）》中就有体检和提取入所体检报告的规定。
三要固定提审嫌疑人的证据。
四要固定辩护人会见嫌疑人后没有提出刑讯逼供的证据，五要坚持全程录音录像。
（2）建立独立于供述的证据系统。例如《C市人民检察院非法证据排除规则实施细则（试行）》第14条规定：“在侦查过程中，要重视收集物证、书证、视听资料等证据，要收集并组合间接证据，以构建完整的证据链条。”
（3）与律师加强沟通。侦查终结前听取律师辩护意见，发现非法证据的及时排除。
（4）强化外部监督《C市人民检察院非法证据排除规则实施细则（试行）》第42条规定：“人民检察院在讯问犯罪嫌疑人时，除涉及保密的案件外，可以邀请人大代表、人民监督员到场见证。”
二、审查批捕、审查起诉阶段排除非法证据的程序问题
根据修改后的《刑事诉讼法》第55条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，检察院对非法证据负有调查核实并排除的义务。最高检《规则》第69条规定了检察机关排除非法证据的分工，侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时渎职侵权检察部门可以派员参加。第70条还列举了检察院对非法取证行为进行调查核实的方式，包括讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定等。以上这些具体的规定应当说有利于在审查逮捕和审查起诉阶段的非法证据排除。
下文分别对审查逮捕和审查起诉这两个环节的非法证据排除加以实证分析。
（一）审查逮捕环节的非法证据排除
审查逮捕是检察院对侦查阶段可能存在的非法证据进行把关的第一个环节。根据调研情况，审查批捕环节发现非法证据的途径主要包括以下几个：一是通过书面审查，把握言词证据的三性。之后看讯问人的身份、地点、时间等是否存在问题，是否存在车轮战（疲劳审讯）、提外审期间获得的口供内容与在看守所讯问获得的口供内容是否一致等。二是讯问犯罪嫌疑人、证人以核实言词证据的可信度。犯罪嫌疑人、证人提出存在非法取证的，要求其提供相应线索或材料。
三是听取辩护人提出的意见、线索。犯罪嫌疑人如果受到侵害，一般都会跟律师讲，所以检察院比较注重与律师的沟通。四是审查同步录音录像。值得注意的是，有的地方为了在批捕阶段更好地发现非法证据，还专门设置了审查批捕阶段的权利告知程序，如《C市人民检察院非法证据排除规则实施细则（试行）》第44条规定：“检察机关侦查监督部门在收到移送审查逮捕案件材料后应按照新《刑事诉讼法》第86条和最高检《规则》第305条的规定讯问犯罪嫌疑人，并告知其有提出非法证据排除申请的权利。”第45条规定，“在审查逮捕中对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。意见书中应告知犯罪嫌疑人有提出非法证据排除申请的权利。”有些地方还设计了专门的权利义务告知书。
根据检察官在调研中的反映，审查批捕阶段排除非法证据存在的困难很大：一是发现难。一方面办案时间太短，一般就是7天时间，其中还要包括领导审批的时间；另一方面审查逮捕一般都通过书面审查，发现非法取证的渠道狭窄。二是调查难。办案时间短加之侦查人员不配合，导致调查困难。三是标准的把握难。四是程序启动难。启动的具体规则不够明确，怕影响和其他部门的关系，不愿意排除。
由于存在以上困难，司法实践中有些地方尚没有审查逮捕环节排除非法证据的案例。但有的地方检察院在审查批捕阶段积极落实非法证据排除并取得了一定的成效。如郑州市两级检察院在办理审查逮捕案件中，共调查涉及非法证据案件85件，占同期受理提请批捕案件总数4860件的1.75%。其中，经侦查监督检察官进行证据调查后，排除非法证据的36件，要求公安机关作出合理解释或对非法证据予以补正的49件。有23名犯罪嫌疑人因非法证据排除后，又无其他直接证据证明涉嫌犯罪而未被逮捕。以下是审查批捕阶段成功排除非法证据的几个案例
：
【案例8】 张某、王某涉嫌贩卖毒品案。在审查逮捕阶段，两名犯罪嫌疑人分别接受侦查监督检察官提审时，均称其没有贩卖毒品。检察机关要求公安机关对证据收集的合法性进行说明，并要求提供讯问时的同步录音录像资料。但公安机关未能作出合理解释，也没有出示同步录音录像等相关资料。检察机关以此案犯罪嫌疑人有罪供述系非法证据而予以排除后，作出不予批准逮捕的决定。
【案例9】 贾某涉嫌盗窃案。2010年一起盗窃案件，公安经过勘察现场发现一枚指纹，经过网上比对发现指纹所属人住在市区的一个旅馆，同时发现旅馆内还有另外三个人。旅馆登记的身份证是贾某的，公安机关遂将其抓获。讯问时贾某不承认盗窃，但未辩解理由，经过公安机关教育后，其交代。公安马上令其进行作案地点辨认。出去后其辩解没偷，被拉回看守所之后其又认罪，对作案地点也进行了辨认。公安机关提请人民检察院对贾某批准逮捕，提供的证据有贾某的供述、首次到作案地点的辨认笔录、用其身份证住宿登记的书证。审查逮捕期间，检察机关提审时贾某翻供，称其未实施盗窃行为，其遭到公安机关刑讯逼供。但检察人员检查后发现其没有伤势。检察人员询问为何是以其身份进行住宿登记，其辩解称身份证被其哥哥拿走过。检察人员经过分析认为，本案能够证明贾某到过案发现场、甚至证明其和留下指纹的人一起住在旅馆的证据是不充分的，这里存在刑讯逼供的可能性，最后决定不批准逮捕。
【案例10】 犯罪嫌疑人做了三次有罪供述，两次是在派出所做的，一次是在看守所做的。后来在提请批准逮捕、承办人审查时，犯罪嫌疑人提出存在刑讯逼供，且当时向办案人展示身上、背上的伤情。承办人首先用照相机对其伤情拍照，然后向看守所调取犯罪嫌疑人的入所体检表。体检表上写着身体双上肢、下肢有伤。承办人进一步询问其同监室的人其入所时的情况，并做了笔录，确定其入所时有伤。因为犯罪嫌疑人在犯罪现场即被抓获，承办人又向被害人取证，被害人称犯罪嫌疑人被抓获前其及周围群众没有对其进行殴打，派出所的警察到场即把其带走。检察机关承办人向侦查机关询问有关情况，侦查机关出具了一份情况说明，说明犯罪嫌疑人认罪态度极差，在派出所里有自伤自残行为，导致受伤。因为现在基层派出所都进行了规范化建设，讯问时有办案区域，按照省公安厅的要求，在办案区域内讯问时也必须录音录像，承办人向派出所索取时，当时说有，过了两三天说因为时间长删除了。承办人认为这个案件存在明显的刑讯逼供，就把这些供述排除了，认为事实不清证据不足，不予批捕，并向公安机关发出纠正建议。后来公安机关进行补正，补充了盗窃手机的监控，犯罪嫌疑人承认了罪行，最后起诉，法院判了。
（二）审查起诉环节的非法证据排除
审查起诉环节是检察机关排除非法证据的关键环节。检察机关通常通过以下几种途径发现非法证据：（1）讯问犯罪嫌疑人。（2）听取辩护律师的意见。（3）书面审查时，看证据材料之间、前后口供之间是否存在矛盾；审查录音录像与笔录记载的内容是否明显矛盾；审查提押证、提审证与讯问笔录在时间、地点、次数、内容上是否吻合。（4）嫌疑人在审查批捕阶段是否提出过刑讯逼供的说法。（5）向同监室的人了解情况。
检察官在审查起诉环节对非法证据的调查核实主要根据案情复杂程度而定，对于相对不复杂的案件，一般只进行书面审查，通过书面证据的相关性来确认；而对于复杂的案件，则要举行听证程序，把相关的人员召集来开一个庭，通过公开质证的方式来进行调查核实。《J省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则（试行）》第20条规定，公诉部门对于需要排除非法证据的重大疑难案件，非法证据排除后对定罪量刑有重大影响的案件，或者侦查、检察、辩护三方对非法证据排除存有重大争议的案件，可以组织听证程序。第21条规定：听证会召开前5日，由公诉部门告知参加听证人员以下事项：（1）听证程序的时间与地点；（2）非法证据审查听证程序的法律依据；（3）涉及非法证据排除的相关事实与法律问题。第22条规定，侦查人员应在听证会中提出取证合法性相关的证据和不排除的理由。同时，辩护人、犯罪嫌疑人及其近亲属可以提出证据，并进行申辩和质证。
调研中检察院普遍反映，目前审查起诉中的非法证据排除存在三难：（1）发现难。检察院无法了解公安机关侦查的过程，例如技术侦查，检察院在调查核实非法证据过程中很难取得公安机关的配合。（2）证明难。例如调取同步录音录像，有些看守所无法提供全程的录音录像，甚至有些案件根本就没有录音录像。（3）排除难。检察院打击犯罪、维护社会稳定的压力较大，因而即使发现犯罪嫌疑人的供述有刑讯逼供嫌疑，有时也要违心证明其合法性。虽然存在以上困难，但是司法实践中审查起诉阶段仍存在一些成功排除非法证据的案例，如：
【案例11】 李某某、刘某某涉嫌抢夺案。犯罪嫌疑人李某某、刘某某因涉嫌抢夺，于2010年9月被公安机关刑事拘留，同年10月被依法逮捕。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人李某某、刘某某都反映被公安机关刑讯逼供，之前的有罪供述系逼供的结果，并说在外提后驻所检察室的人听说他们身上有伤势主动找到刘某某、李某某给他们拍了照片。承办检察官遂先向该市人民检察院驻所检察室了解情况，检察人员提供了2012年9月16日给两犯罪嫌疑人拍摄的伤势照片，同时反映该两名犯罪嫌疑人在羁押期间外提后均有比较严重的伤势。另一方面承办人向该市看守所调取了两犯罪嫌疑人的档案资料，发现二人在入所健康检查时身上均具有一定外伤，同时李某某在9月13日以出所辨认为名被外提，回来后经体检有新的伤势。检察机关经审查认为，现有证据可以证实犯罪嫌疑人李某某、刘某某在入看守所之前均受到刑讯逼供，以及李某某在9月13日被外提时也受到刑讯逼供。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。因此本案由于刑讯逼供的存在，犯罪嫌疑人在侦查阶段的有罪供述和辨认笔录均无法作为定罪量刑的依据，应当予以排除。加之本案没有其他可以证明两犯罪嫌疑人实施抢夺的直接证据，因此现有证据无法排除是否另有其人对被害人实施抢夺。本案经提交检委会讨论，认为本案不符合起诉标准，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第286条，对刘某某、李某某作存疑不起诉。
【案例12】 陈某涉嫌盗窃案。2012年6月20日，公安机关以涉嫌盗窃罪将被告人陈某移送检察院审查起诉，检察院承办人在依法讯问陈某时，嫌疑人辩解在侦查阶段曾受到公安机关刑讯逼供。在刑事拘留期间，其因伤赴市人民医院就诊。同时，陈某对刑讯逼供的时间、地点、人员、方法均作了详细的供述。为进一步调查核实，检察机关依法调取了陈某在市看守所入所时的健康检查登记表、在批捕阶段所拍摄的伤情照片、市人民医院的就诊病历和被害人陈述及其他证人证言，发现陈某的手部、腿部、背部等处有多处受伤。该市公安局出具的情况说明提出被告人陈某系在派出所审讯时自行挣扎被手铐、脚铐勒伤，系自伤自残行为造成受伤。但公安机关未能提供相应的同步审讯录像加以证实，且该种行为无法造成其腿部、背部的大面积挫伤，故检察机关未采信公安机关的情况说明。同时，陈某辩解公安机关存在未经提审直接让其在讯问笔录上签字的情况，经检察院调查，情况属实。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，检察机关认为对被告人在派出所所作的供述以及2012年4月10日在看守所所作的供述，不能排除侦查机关以非法方法收集证据的情形，故对以上证据予以排除。检察机关排除了公安机关在侦查阶段以非法方法收集的被告人陈某部分有罪供述后，根据陈某其他的有罪供述、被害人陈述、证人证言以及犯案现场监控资料等证据，指控其犯盗窃罪。最终某人民法院对被告人陈某盗窃案作出一审判决，被告人陈某因犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元。
【案例13】
董某涉嫌放火罪案件。2012年4月2日案发，4月3日被害人报案。根据群众反映，犯罪嫌疑人与被害人之间有一些过节，公安据此于4月5日将董某找来问话，在第一次讯问之后嫌疑人没有供述；第二次讯问中嫌疑人于4月6日凌晨供述是其放火；第三次讯问与第二次仅时隔3个小时，嫌疑人继续供述；第四次供述是在4月7日，嫌疑人又翻供。后因有人反映嫌疑人家族有精神病史，公安机关于是为嫌疑人做精神病鉴定，但结果显示其没有精神病。公安机关将案件报送审查批捕。审查批捕过程中，嫌疑人否认放火，辩称是因为长时间得不到休息，筋疲力尽之下才供述。检察机关与公安机关沟通，虽然不能明确说公安有刑讯逼供，但供述存在疑点，而且本案存在超期羁押的情况。公安机关辩解称不让他休息，是因为怕他进入看守所之后受到同监室教唆不再供述，于是将讯问继续下去。检察人员认为本案存在刑讯逼供的嫌疑而且有罪供述与其他证人证言不吻合，是可疑的证据，所以以事实不清、证据不足为由作出不起诉决定。公安机关认为检察院的决定也有道理，也没有再采取提请复核等措施。
根据我们的调研，检察机关如何排除阻力有效实施非法证据排除，有以下几点值得肯定的好做法和经验：
一是完善权利告知程序。有些地方目前明确规定在案件的审查起诉阶段，检察院承办人员应当将是否存在刑讯逼供等非法取证行为作为提审的一个重要内容，并将“是否遭受刑讯逼供”作为一个明确的问题提出，不能由于担心犯罪嫌疑人借题发挥而含糊其辞。检察院第一次讯问犯罪嫌疑人时还要明确告知其有权提出排除非法证据的申请，例如，《J省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则（试行）》第5条规定，公诉部门应在受理刑事案件3日内告知当事人及其辩护人、诉讼代理人有权向检察机关提出非法证据排除请求及救济方式，并告知排除非法证据的相关规定。
二是主动发挥检察院的调查职能。只要犯罪嫌疑人提出有刑讯逼供情形的，侦查监督或公诉部门应及时复核，着重审查犯罪嫌疑人是否在决定羁押后24小时内移送看守所、外地抓获的犯罪嫌疑人押送时间是否合理、犯罪嫌疑人被带出看守所进行辨认、指认的程序是否合法，时间是否合理；讯问的同步录音或录像资料是否完整；讯问的时间、地点等是否符合法律规定等内容。
此外，调研中有实务人员反映司法实践中指定监视居住期间的非法取证问题比较严重，因此，对指定居所监视居住期间的证据取得合法性也应当着重审查。对于现有证据仍不够充分的，案件承办人还可以调取讯问人员同组办案人员、犯罪嫌疑人羁押期间同监房在押人员的证言等证据。
三是加强与驻所检察室的联系，加强对犯罪嫌疑人在押期间的监管，特别是修改后的《刑事诉讼法》施行后，讯问应当在看守所进行，驻所检察机构的监督职责进一步凸显。
四是完善相应的配套制度，降低证明难度。如为了保证同步录音录像的严格执行，职务犯罪案件没有随案移送全程同步录音或录像资料的，可以拒绝受理，或者要求补充移送；法律规定应当录音、录像的其他案件，可以要求移送全程同步录音或录像资料。
又如，对外提讯问的控制，只有外提后的体检制度严格起来，外提审期间的非法取证才可能有所缓解。
五是完善检察机关对侦查机关的科学引导。侦查阶段是产生非法证据的源头，所以要完善检察机关对侦查活动的引导。例如在退回补充侦查中，针对证据问题，列出一个有针对性的退补提纲。
同时检察机关对审查起诉阶段以及审判阶段反馈的情况进行总结，以适当方式反馈给侦查机关，以加强对类案的指导。例如，《J省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则（试行）》第32条规定，办案中发现的带有普遍性、专门性的非法取证问题，公诉部门应及时分析总结，同时向侦查机关（部门）提出建议，督促其整改。但是根据《中共中央决定》关于健全司法权力运行机制的精神，我们认为公诉部门不宜提前直接参与公安的侦查工作。因为如果直接参与了侦查，侦查中非法取得的证据也有公诉部门的一份责任，那么公诉阶段如何进行审查排除呢？
六是依法严格排除，只要符合法律规定的就坚决排除，尽量避免非法证据进入审判阶段呈现在法官面前。需要指出的一点是，根据最高检《规则》第71条第2款的规定，办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。有些检察官认为这一规定不尽合理。例如南昌检察院之前要求这种情况下应把非法证据拿出来单独装卷，作为检察内卷来处理，这样做有助于防止移送给法院之后对法官的主观判断产生先入为主的影响。我们认为，司法解释的这一规定是存在问题的。虽然将已经排除的证据移送法院能够为法官提供一个审查判断证据的全面的背景，但是，这种做法同时也会对法官心证产生一定影响，因此弊大于利，应当吸收检察机关的意见，恢复非法证据入检察内卷的做法。
综上，我们认为检察机关审查起诉阶段落实非法证据排除应着重注意以下几点：首先，应完善权利告知程序，在第一次讯问犯罪嫌疑人时要明确告知其有权提出排除非法证据的申请。其次，在对证据取得合法性有疑问时，应要求侦查机关举证，必要时可通过听证程序来调查核实，然后决定是否予以排除。最后，被检察机关排除的非法证据，不宜再随卷移送，但可以将其收入检察机关内卷。
三、审判阶段排除非法证据的程序问题
修改后的《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人，诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”根据上述规定，审判阶段的非法证据排除涉及庭前会议和法庭审理两个程序。
（一）庭前会议
最高法《解释》第99条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照《刑事诉讼法》第182条第2款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题 了解情况，听取意见 。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”最高检《规则》第431条第1款规定：“在庭前会议中，公诉人可以对案件管辖、回避、出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单、辩护人提供的无罪证据、 非法证据排除 、不公开审理、延期审理、适用简易程序、庭审方案等与审判相关的问题 提出和交换意见 ，了解辩护人收集的证据等情况。”第432条规定：“当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得，人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的，人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明。需要调查核实的，在开庭审理前进行。”
上述相关法律规定和司法解释明确了庭前会议只是就非法证据排除问题了解情况、听取意见。其目的主要是为了保证庭审的集中不间断进行、提高庭审效率，非法证据排除仍应以法庭审理阶段的排除为主。然而实践中，对于庭前会议解决非法证据排除问题，控审两家比较积极，律师却持审慎态度。
我们在调查中发现，检察院更倾向于在庭前会议中解决非法证据的排除问题。课题组对黑龙江省和山东省检察系统所做的问卷调查结果显示，对于非法证据排除模式的倾向性调查中，分别有57.4%（黑龙江）和51%（山东）的检察官选择“同意增加庭前排除模式并倾向于非法证据的排除尽可能在庭前完成”。
他们积极探索通过庭前会议程序发现或排除非法证据的途径和方式，以提高诉讼效率，减少法庭上陷于被动的风险。法院对庭前会议中排除非法证据也持比较积极的态度。法院在收到起诉书后，在权利义务告知书中会特别告知当事人可以对非法证据提出排除，如果当事人在规定期限内提出刑讯逼供的线索和材料，就尽量通过庭前会议解决。
但是，修改后的《刑事诉讼法》以及相关司法解释对于庭前会议的具体程序与操作规范并没有明确的规定，因此实践中各地在庭前会议中排除非法证据的做法也不尽一致。例如，A市专门出台了检审两家关于非法证据排除规则的对接办法，强调在庭前会议中召集多方主体解决证据的合法性问题。
律师对于庭前会议排除非法证据持审慎态度的原因，主要是司法实践中当律师在庭前会议中提交线索或相关材料申请排除非法证据时，控方不是去证明其取证行为的合法性，而是把律师提意见的那份证据删除掉，重新去做一份形式、内容都合法的证据来代替，导致律师提出非法证据排除的申请变成了帮助控方完善证据形式的方法，这种表面形式合法的证据往往最后都被法院采纳作为定罪的根据。律师认为自己在庭前提出的非法证据排除申请就没有任何意义，而更愿意在庭审中把他们收集的材料作为反驳控方证据之证据能力的手段。
【案例14】 律师在侦查阶段介入时，当事人就提出讯问中有威逼利诱的情形，是迫于无奈才认罪的。律师便在庭前提出非法证据排除的申请，法院开了一个庭前会议，把同步录音录像调出来，发现的确存在非法取证的情形，就把检察院的这份证据排除了。但是第二天检察机关就重新补全一份程序合法、内容一样的证据，法院根据补全的这份证据最后做了有罪认定。
律师并不热衷于庭前会议排除非法证据的另一个原因是，其认为公检法毕竟是一家，法院庭前会议往往变成阻碍当事人及其辩护律师提出排除非法证据请求的会议，因为在实践中通常都要求在庭前会议提出排除非法证据的申请，以后，特别是在庭审阶段就不能提了。有些律师认为，庭前会议的作用应该是准备、交流某些问题，而主要不是为了解决问题。
当非法证据排除的申请提出后，检察机关本应当监督侦查活动是否合法，而在当前形势下，检察机关往往维护侦查机关，无法达到非法证据排除规则的初衷。对辩方而言，反击的力量过于弱小，根本无法和侦查机关抗衡。
正是由于公检法机关关系的过于密切化，律师对公检法始终抱有戒备心理，并不会很热情地参与庭前会议，因此庭前会议也很难发挥排除非法证据的功能。
我们认为，根据《刑事诉讼法》和司法解释的规定，庭前会议的功能主要是解决程序性问题，保障庭审顺利有效地进行，并不是要把非法证据排除移到庭前解决，否则与庭审中心主义的原则不符。
但也不能绝对化地认为庭前会议完全不能协调解决非法证据的排除。如果辩方在庭前会议中提出排除非法证据的申请，控方可以进行解释，如果解释确实比较合理，辩方也同意，辩方可以撤回排除非法证据的申请。又如果控方发现确系非法证据，可以将争议证据撤回，并承诺不在法庭审判阶段提出该证据，而辩方可以同意法庭审判阶段不再提出排除非法证据的申请。但是，如果不管辩方是否同意，法院以“做工作”的方式不允许其在法庭审判阶段提出非法证据排除的申请，这是侵犯被告人诉讼权利的非法行为，是不能容许的。只要辩护人坚持在法庭上提出非法证据排除的申请，法院就不得加以阻挠，而应当在法庭审理中依法予以解决。
关于庭前会议，在实践中还有几个问题需要解决。
一是非法证据排除的申请是否必须在庭前会议上提出？对此，有些地方目前的做法是，要求辩方有非法证据排除申请的，必须在庭前会议中提出，如果庭前会议的决定是不排除，则不允许辩方在庭审阶段再提出非法证据排除的问题。我们认为这种做法有悖于法律规定的本意。庭前会议设置的目的是提高诉讼效率。从法院的角度讲，当然希望能提前掌握当事人、辩护人及公诉方等的基本情况和想法，以有利于后续的庭审的局面掌控。但非法证据排除的重心仍然在法庭审判阶段，能够在庭前解决排除问题的，当然可以在庭前会议中一并解决，但前提是要充分保障辩方自愿。因此是否在庭前会议中提出并解决非法证据排除问题应当是辩方可以自由作出的一种选择。对于被告人没有请律师，或者律师有失误，导致其未在庭前提出，而非法证据排除又很重要的情况，应当允许辩方在法庭审理过程中提出非法证据排除申请。
二是关于被告人是否需要参与庭前会议的问题。我们认为，尽管庭前会议解决的主要是程序性问题，但是当在庭前会议中试图解决非法证据排除问题时，被告人应当在场。因为被告人是被非法取证的当事人，被告人在场既是他的诉讼权利，也能够帮助法院就非法证据排除问题了解情况和听取意见。
三是关于庭前会议是否应当公开的问题。我们认为，法律所规定的审判公开原则是指法庭审理除法定情况外应当公开，但庭前会议是为庭审做准备的，某种意义上是属于内部的会议，所以，庭前会议公开并非法定要求。在司法实践中，庭前会议也是不公开举行的。因此，有的律师要求庭前会议公开是缺乏法律根据的。与此相适应，庭前会议自然也不允许旁听和报道。
（二）庭审排除
1. 庭审排除的启动
修改后的《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”根据该条规定，除了通过庭前会议协商解决非法证据排除问题以外，庭审中被告人及其辩护人申请启动非法证据排除程序的应当以书面或者口头的方式提出申请并提供被非法取证的线索或者材料。最高法《解释》第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”之所以让申请人必须提供相关线索或者材料，是为了避免程序启动的随意性，但由于对“相关线索或者材料”的把握标准不一，被告人提供相同或大致类似的线索或材料，某地法院认为已经达到了启动的标准，另一地法院认为没有达到。
导致同样的申请情形在不同法院、不同法官之间产生的结果并不相同，有的会因此启动非法排除程序，有的则因没有充分材料支持遭到拒绝。直接导致了实践中对“相关线索或者材料”的理解不同，标准把握存在差异。
总的倾向是在标准掌握上偏严。这是法庭审理中启动非法证据排除程序存在的有待解决的主要问题。
结合各地法院反馈的意见，我们认为：由于被告人一般处于被羁押的状态，人身自由受到严格限制，除非身体遭受明显的伤害，否则很难提供对自己有利的客观证据。对于非法证据排除程序的启动，应当坚持“标准适宜”的原则，而不应当过于严格。只要辩方提供的线索或者材料引起法官的合理怀疑，也就是法官认为根据辩方提供的线索或者材料有可能存在非法取证的情形就可以启动非法证据排除程序。
【案例15】 被告人在法庭上说：打了他哪里流血了，手腕是一个怎么样的红肿，额头上的伤如何，被告人还详细说了在挨打的情况下还改了笔录的内容。后来法医出庭，对被告人的伤作了一个解释，说是戴手铐造成的，但被告人辩解说同案的被告人也戴手铐为何没有红肿的情况。因此法院最后决定启动非法证据排除程序。
从本案可看出，法官认为被告人提供的线索材料有一定的真实性，其有可能被非法取证，这就已经达到了启动非法证据排除的要求。
2. 庭审排除的程序模式
我国法庭上的非法证据排除，目前还没有形成一个成熟的程序模式，但根据法律规定，我国所采取的模式与美国的明显不同之处首先在于排除非法证据的法官与事实裁判的法官（或者陪审团）不是两套班子，而是合二为一的模式。在具体程序安排上，也不像美国那样以独立排除程序为主，而是以融合在法庭调查中的“审中审”模式为主。
根据我们的调研，实践中几乎没有采取独立的调查程序，而普遍采取与法庭调查相结合但又具有相对独立性的“审中审”程序，我们认为，非法证据的庭审排除应以“审中审”模式为主，若争议证据对于定罪量刑非常关键且情况比较复杂，则应当通过非法证据排除的独立程序加以审查。这种独立程序与不独立程序（审中之审）相结合的模式比较符合我国的实际情况。独立审查程序有必要存在的原因在于：实践中庭审时间比较短，当被告人提出非法证据排除申请时，通过法庭调查之前的独立程序进行审查，时间更有保证，问题更为集中，更有利于严格实施非法证据排除规则。
在调研中，我们还发现，有些地方对非法证据排除并不开展庭内调查，而是搞庭外调查。如有些地方在开庭过程中如果遇到非法证据排除申请，一般还是将庭审程序走完，然后认为应该启动排除非法证据程序的，让公诉人就证据合法性问题提供证明。
我们认为这种庭外调查的程序在法律上是没有根据的，即便按照最高法《解释》第100条的规定，排除非法证据的调查程序也应当在法庭调查结束前一并进行。也就是应当结合庭审中的质证程序来进行。更何况，一般来说，法庭调查过程中如果证据的合法性受到质疑，应当先解决证据的合法性，再解决证据的真实性。因此，实践中对非法证据排除搞庭外调查的做法应当彻底予以革除。
非法证据排除的法庭审理的主要程序是控方举证、辩方反驳的法庭调查程序。如前面第二部分所指出的，按照法律规定，公诉机关对辩方提出的证据非法的线索和材料负有提出反证的证明责任。公诉人举证的手段在实践中通常有出示录音录像、通知警察出庭、提交看守所的入所体检表等。这里我们要强调指出，侦查人员到庭作证虽然有较大困难但还是非常有必要。在侦查人员不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同侦查人员当庭质证的机会，有时很难揭露并证实侦查人员的非法取证行为。法院顺理成章地据此就侦查人员提供的证据定罪量刑。相反，如果建立了侦查人员出庭作证制度，将侦查行为纳入到法院的调查质证之中，那么侦查人员的非法取证行为往往在庭审过程中得到暴露，这对于抑制非法取证行为会起到重要的作用。
但是，侦查人员出庭作证的条件规定尚不明确。修改后的《刑事诉讼法》第57条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，侦查人员可以出庭说明情况。但是如何理解这种“现有证据不充分”的标准，则缺乏进一步的细化。我们认为可以结合以下两个方面把握：一是书证的提取不够规范和客观的。例如讯问情况说明只是由侦查人员本人出具，入所体检表记录简单、没有犯罪嫌疑人、被告人本人签名的情形。二是讯问同步录音录像存在盲点的。例如犯罪嫌疑人、被告人提出同步录音录像的时间之外遭受刑讯逼供的情形。侦查人员出庭作证制度的有效实施需要一个适应期。调研中我们发现，侦查人员出庭后，往往容易和辩护律师形成强烈对抗，这说明侦查人员还难以接受在法庭上类似于接受审判的庭审活动。
但是，我们也高兴地看到，我国有些与香港地区临近的地方，在英美法系警察应当为法庭服务的思想指导下，这项制度执行得非常好，只要法院通知警察出庭，警察没有特殊理由都能到庭。
3. 非法证据排除情况在判决书中是否应当表述的问题
关于非法证据排除情况在判决书中是否应当表述，法律上没有明确的规定，实务部门与学者对此问题也有不同的看法。一种意见认为非法证据排除的情况包括是否启动，是否成功排除，是一种程序问题，没有必要在判决上载明。如有的法官认为在法庭上直接宣布这份证据予以排除就可以了，判决书就不必再予以体现。但也有些地方在判决书上写明：辩护人提出非法证据排除，公诉人出示了讯问录像、证人出庭，经审查，认为证据系合法取得。我们认为，非法证据排除的情况既是重要的程序问题，又涉及当事人的实体利益，是法庭审理内容的重要组成部分，毫无疑义地应当在判决书中加以体现，同时，这样做也为当事人对裁判是否上诉申诉提供理由依据。
以下是一个因非法证据成功排除而作出无罪判决的典型案例。
【案例16】
在2005年某县公安机关办理的艾某故意杀人一案中，被告人艾某杀人的证据有：被告人艾某的供述、现场勘验检查笔录和指认现场笔录、书证、证人证言。此案在法院庭审时，辩护人提出本案的关键证据（被告人艾某的供述、现场勘验检查笔录和指认现场笔录）属于非法证据，理由是：（1）被告人艾某在最初的12小时传唤中并未作有罪供述，宣布刑事拘留超过12小时后，公安机关未及时将艾某送往看守所羁押，仍然放在办案区讯问，且侦查机关采用疲劳讯问的方法，迫使刑事拘留后的艾某作了有罪供述。由于公安机关在程序上严重违法，故此证据属非法证据，应予以排除。（2）现场勘验笔录和指认现场笔录是侦查人员在非法获得“供述”后，威逼艾某到犯罪现场“指供”和“指认”的，此证据也属于非法证据，应予以排除。公诉人认为：（1）侦查人员在传唤时并未采用“刑讯逼供”“暴力”“威胁”等方式，传唤问话虽然超过12小时，且宣布刑事拘留后公安机关未及时将其送往看守所，但是这仅属于一般违法，未达到“严重”的程度，因此该证据充其量属于瑕疵证据。而且检察机关在审查批准逮捕前依法提讯艾某时，艾某在自然、合法的条件下对自己的犯罪事实供认不讳（与侦查阶段的供述相吻合），因此，对其在侦查期间的供述应综合全案其他证据一并采信。（2）艾某到犯罪现场指认前对现场的尸体头脚朝向、尸体旁边的实物（如一个烂冬瓜等）均作了供述，后到现场指认的情况、侦查人员现场勘验的情况与艾某先前的供述完全一致，现场勘验笔录和指认现场笔录真实客观、合法有效、与其他证据有关联，应当采信。但法院最终采纳了辩护人的意见，认定本案被告人艾某的供述、现场勘验检查笔录和指认现场笔录均属非法证据，不予采信，本案事实不清、证据不足，被告人艾某不构成故意杀人罪。
综上调查情况，我们认为，只有转变观念、排除阻力、加强规制，才能做到严格实施非法证据排除规则。
一、转变观念
非法证据排除规则的实施首先需要司法人员转变观念。当前司法实践中主要存在以下三种倾向：一是重惩罚犯罪、轻保障人权。非法证据排除是一项以保障人权为主旨的制度，在一定意义上对惩罚犯罪的力度有所削弱。因此，不改变观念，就无法理解此规则的价值所在，因而不可能真正贯彻。但我们在设计和实施非法证据排除规则时，应当注意惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。二是重查明事实真相，轻维护程序公正。重实体而轻程序是我国刑事司法的一个突出特征，近年来，尽管一再强调程序公正与实体公正并重的理念，但是当二者发生冲突时，实体优先的传统观念仍然占据上风，这在非法证据排除规则的实施过程中体现得较为明显。三是重证据真实性、轻证据合法性。我国在实施非法证据排除规则过程中，对证据真实性往往比对证据合法性更为关注。一般只有当证据合法性存在瑕疵达到可能影响其真实性的程度时，才会排除相应的非法证据。
本报告所指出的实践中存在的许多问题实际上都是以上三种错误观念的反映。例如，只有当排除非法证据不会影响案件定罪时，法官才敢于排除相应的非法证据。又如，排除非法取得的供述却采纳重复自白，等等。因此，不转变观念，非法证据排除规则就无法得到适当的实施。
二、排除阻力
目前实践中切实贯彻非法证据排除规则的阻力较大，其中既有来自公检法内部的阻力，特别是侦查机关方面的阻力，也有来自外部的阻力。自2010年两个证据规定出台以来，辩护律师及被告人提出非法证据排除申请的数量陡增，对于公检法机关而言造成了较大压力，因为非法证据的排除往往伴随着被告人的翻供、侦查人员责任的追究乃至检察机关的起诉失败，等等，这使得非法证据排除程序在实践中变得有些敏感，以至于公检法机关一遇到非法证据排除的申请就高度警惕，甚至联手抵制。这一阻力的根源在于公检法三机关之间互相配合的关系模式，属于根深蒂固的体制问题。法院对于符合标准的非法证据也不能做到坚决排除，还来源于外部的阻力，主要来自于政法委协调案件。我们在调研中收集到一个由于政法委干涉而未能排除非法证据的典型案例。
【案例17】 以王某为首的组织、领导黑社会性质组织案。被告人及辩护人在一审过程中曾多次提出在侦查阶段遭到刑讯逼供，但一审法院对此未予理会。一审作出有罪判决后，被告人王某等人提出上诉，认为本案在侦查阶段存在严重的刑讯逼供和公安人员违背事实编写笔录的问题，对王某定罪所依据的主要证据都是同案被告人和王某本人在刑讯逼供下所作的不实供述。二审期间，辩护人提出的证据主要有：1）王某等人亲笔书写的刑讯逼供材料，里面描述了非常具体的非法取证时间、地点、人员、方式以及逼供的内容等信息。2）侦查人员李某的亲笔证言，证明包括他本人在内的侦查人员在办案时对王某等人进行残酷刑讯逼供，编写不实讯问笔录，威逼诱骗其他被告人把责任往王某身上推，并将许多犯罪嫌疑人没有讲的话都写到了笔录上面。3）在看守所和王某关在一个房间的证人证明王某被提外审14天后才送回，腿、脚肿大近三倍，回来站不稳要靠人扶。在提出以上证据后，省高院曾准备启动证据合法性调查程序，但囿于外部压力，最终没有启动合法性调查程序，二审维持原判。
此案中，辩方已提出了确实充分的证据，能够证实被告人被刑讯逼供。这种情形在实践中并不多见。一方面，这种公安侦查人员承认刑讯逼供并“自证其罪”的情况在实践中是非常罕见的；另一方面，类似同监人员的证言也较难获得。在辩方证据已经确实、充分证明侦查阶段存在刑讯逼供的情况下，法院本来准备启动非法证据排除的调查程序，但是由于公安部门负责人兼政法委领导直接向法院指示，最终未能启动排除程序。
三、加强规制
除了观念偏差以及人为的阻力以外，非法证据排除规则的实施在实践中还遇到了立法和法律解释粗疏所带来的障碍。现行立法对非法证据排除规则的一些有关问题规定不完善，导致规则的实施或者无法可依，或者缺乏明确指引而做法各异，应当通过立法、司法解释进一步将有关问题明确化。本报告在前面几个部分列举了一些当前实践中亟待解决的主要问题，并提出了我们课题组的应对建议。例如，实践中虽然对于疲劳讯问获取的供述应作为非法证据予以排除基本上达成共识，但是对于何谓疲劳讯问则缺乏明确的规范。我们建议比照《刑事诉讼法》对非羁押讯问的时间限制，明文规定羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。又如，现行立法对于非法证据排除的证明标准采用二元化的规定方式，我们认为现行规定不尽合理，应当采取一元化标准，且适当降低控方的证明标准，由排除可能性改为明显证据优势。再如，审判阶段的非法证据排除当前存在三种模式：审中审模式、独立审查模式和庭外调查模式。我们主张应杜绝庭外排除模式，以审中审模式为主，以独立审查排除模式为辅，以及在判决中载明法庭审理中非法证据排除的情况，等。
综上，实施非法证据排除规则应贯彻中共中央决定的精神，通过转变观念、排除阻力和加强规制，最终实现严格实行非法证据排除规则的目标，在推进司法文明、司法公正方面取得新的进步。