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普罗伊斯
在过去两百年中，在标明一个民族为其政体建立全新基础的决心方面，宪法已成为最明显和最具代表性的方式。法国大革命肇始于第三等级宣布单独成立法兰西民族的制宪会议，随后所有主要的政治变革均受制于一部新宪法的授权或神圣化。在最近两百年间，法国已制订了不下十二部宪法，这并非偶然。而且在相当程度上，这种民主革命与宪法之间的关系已成为欧洲大陆几乎所有国家的主要模式。依此种模式，宪法为成功的民主革命涂上了神圣的色彩。因为它们庄严宣告：通过革命行动，人民已经重新获得了宪法权力，即不受规则、制度或更高秩序限制，而仅受不受约束的意志指引的权力，这种意志的具体化便是宪法。
人民的革命意志与宪法创制之间的内在关系能够解释对一部新宪法的迫切需求和不懈热情。这乃是法国大革命作为所有现代革命之母的一个显著特征。在欧洲宪法新纪元的初始阶段，革命、人民主权、政治和社会进步的思想与宪政思想紧密联系，并且相互支持甚至相互解释。法国革命者头脑里想象着宪法，他们将之视为民族自治、作为宪法权力的源泉的最高意志以及人民革命精神——这种精神显然受到了摆脱生活苦难这一最迫切要求的激发——最完美的表达。
尽管当下我们正在再次经历一个宪法创制的时代，然而很明显，大众和精英对这项事业的期望要低得多。事实上，自1789年以来，欧洲大陆已经历了社会和政治变革，这些变革在激进程度与深远影响方面几乎毫不逊色于18世纪最后25年所发生的那些变革。同样的，我们可以设想20世纪90年代东欧国家在政治、经济及社会结构上的改造所具有的明显意义，即新的精英正在参与一个宪法创制的过程。然而，有一点还极不明朗，即这些国家的人民是否愿意将他们对一个美好未来的信赖投入到一部新宪法的建构中去。在推翻旧政权之后头几个月的兴高采烈过后，普通民众与新政治精英的主要任务是满足民众的基本经济需求。归根结底，宪法的重要性并未展现出来。
那么，我们首先要提出这样一个问题，即为一个政体创制一部宪法究竟意味着什么？生活在一部宪法之下，对于个人而言的意义在于：他不仅仅是一个被统治的对象，而且也被认为是一个享有权利的人；他生活在一个国家中，并成为国家中的一员，即一个国家的公民；他不会被从他的同胞以及他成长的社区中隔离开来；他享有平等的权利和自由；他在一个国家的立法机关中被代表；最后，他会成为这样一种持久的集体事业的一部分，即使政治权力文明化、防止暴力影响政体。
因此，创制一部宪法并不仅仅意味着改变统治模式。它对于一个新世界的产生至关重要。在历史的长河中，这一直是一个神圣的领域，即使是上帝，为了完成其神圣事业，也曾借助于像摩西或圣彼得这样杰出人物的帮助。这就是为什么自宪法创制时代以来，这一完全世俗的事业一直被认为是一个准神圣（quasi-sacred）的任务，它仅能由在尘世中相当于上帝和全能的神的重要人物——人民来完成。但是宪法创制引发了一个特别的难题，即它是上帝和过去岁月里的专制君主们不曾遭遇的，而且对它的把握需要前所未有的能力。上帝并不是为自己而是为人类创造了世界秩序。同样，以往拥有最高统治权的君主只是单方面将他们的规则强加于臣民之上，而他们自己却不受它的约束。相反，宪法创制必然意味着宪法的起草者同时也是宪法的臣属。在人类关于何为善且正义秩序的智识史上，这两个条件第一次同时适用了：首先，其创制者是全能的神，即他们不受一个先在秩序的规则和命令的约束。其次，他们也须受制于他们自己创制的规则和制度。这种异常的情况或曾引起了恐慌而非欢愉，因为尽管他们像上帝，乃是尘世中全能的神，但他们却又不像上帝，因为他们易犯错误。他们的工作可能会沦为他们不可避免的人性罪恶与弱点的受害者。
作为第一个宣称人民乃尘世中全能之神的人，卢梭从他学说的结论那里退缩了，并宣称一个“立法者”应是一个像上帝一样的人。为了找到和平且有效的社会合作所需的适当规则，
须存在一个高人一等的智慧，他没有人类的任何感情却能理解人类的情感；他与我们的本性无任何关联，却十分知晓它；他的幸福独立于我们的幸福之外，但他却将我们的幸福作为他的关注对象；他乐意等待时机，以待一个遥远的繁荣出现，并在一个时代劳作而在另一个时代享受果实。赋予人类法律是需要许多上帝的。
然而，宪法创制显然不是一项超人类的事业，它必须由且仅能由人类来完成。因此，它必然受制于他们有限的智慧、情感、意志弱点以及他们在“在一个时代劳作而在另一时代享受果实”方面的无能。事实上，宪法创制与其他任何人类活动一样，是一项具有不确定性和冒险的事业；但不同的是，后者由于植根于一个广泛多样的社会关系中而受到限制和制约，并受各种制度的影响，而前者则被赋予了最高和不受限制的权力。这一点表明了宪法创制的独特性：它是一个须用人类手段才能达到的神圣目的。因此，宪法创制并不仅仅意味着使用权力和享受一个世俗上帝的全知全能，而且，它还包含着可能失败的危险和自我折磨的痛苦。
如果我们想要比较世界不同地区宪政的不同模式及宪法的内在理念，那么仅罗列各种宪法的特征及差异对于理解宪法或宪政的普遍意义可能帮助不大。更合适的方法似乎是去探究宪法在其各自国家中所产生的影响。然而，这并非易事，因为在宪政发展史上，宪政的社会功能已经变得越来越复杂。
宪政的基本和原初功能曾是对权力的限制，无论是国王对领主的分封权抑或是专制国家对臣民的最高统治权。正如史蒂芬·霍姆斯（Stephen Holmes）所云，宪法的这种功能有着古罗马两面神的双重面孔。除了纯粹消极和防御的一面，它也扮演着一种积极的角色。我们可以称之为宪法的授权功能（authorizing function）。这种功能在那些非常关注保持国家权力之完整性的宪法（如《德意志帝国宪法》）中显然是占主导地位的。但同样美国宪法的制定者也非常关注联邦优位权力的建构。
在一定条件下，一部宪法的纯粹消极功能可以演化出一种在社会力量之间实行权力分享（power-sharing）的制度，这些社会力量中任何一个都不具有垄断权力的力量。在中世纪，国王、领主与城市之间的契约乃是使统治权制度化的主要形式——在这里宪法是统治精英之间达成的社会契约。但是在现代也出现过宪法通过缔结（并且协商）而形成的情况。最著名的乃是所谓的Stinnes-Legien协议，1918至1919年间经由德国工业协会和工会的主席协商制定，它为革命的德国向宪政的魏玛共和国的过渡奠定了基础。这一协定的本质内容，即对工会独立与罢工权利（以换取工会放弃对社会主义经济的迫切要求）的认可后来被写进了魏玛宪法。另一个更为晚近的例子是当时波兰共产党政府与团结工会签订的圆桌会议协定。同样，南非的白人政府与作为人口大多数的黑人代表之间的协议也可能产生一种权力分享的宪法制度。
权力分享的社会契约使得宪法的另一功能，即建构（constitute）并使政治权力合法化（legitimize the political authority）的能力成为可能。一部像《大宪章》这样限制统治者权力的宪法，既未挑战其统治，也未使其统治合法化——它的合法性是在封建—天主教的前现代世界结构中预先假定和确立的。然而在现代国家，统治者的权力需要一个世俗的正当性理由。同时，从政治神学的观点来看，人民及其主权权力已取代了万能的上帝，宪法取代了《圣经》。人民主权已成为行使合法权力的基础。现在几乎所有现代宪法都庄严宣称人民主权原则是几乎唯一的合法化原则。
与这一合法化功能紧密相关的是许多现代宪法的整合功能（integrative function）。如果宪法能使该社会成员共同信守将他们联合在一起的目标、期望、价值观和基本信念，并且将它具体化的话，宪法将有助于促进一个社会的整合。在这种情况下，一部宪法可以作为一种世俗的基督教义问答（catechism）。非常关注整合功能的宪法的最明显属性是它们或详或略地提供有关国家目标以及随之而来的保障社会权利的法案。当我提到这些政策导向的组成部分时，我指的是一部宪法的目的论特征（teleological character）。
并不是所有宪法都同时履行限制、授权、权力分享、合法化以及整合功能。这些功能也不总是能够和睦相处。它们甚至会冲突到如此地步，即不同功能的关系如未能平衡，一部宪法将要破产。例如，造成魏玛宪法所经历的不断危机以及最后垮台的一个原因就是其合法化功能与整合功能之间不能维持平衡；然而，民主原则是宪法根本的和受到诸多重视的基础，宪法的整合功能却是相当微弱的，因为它并未提供促进意见相左的政治力量进行社会和政治合作的制度设计。相反，议会、政府和总统（由普选产生）之间的权力分配被证明是相当分化的。如果宪法极其详尽地规定了许多政策目标，以致民主的立法机关几乎没有任何政治裁量权并沦为一个单纯的既定宪法目标的执行者，那么，合法化功能与整合功能之间的另一种紧张就会产生。在这种情况下，创制宪法的那一代将剥夺所有后来者的民主自决权，并因此损毁一部宪法拥有的合法化功能。
有人认为一部目的论的宪法——一部包含社会权力和政策目的的宪法——的整合功能与宪法的限制功能是不能协调的，因为宪法承诺的实现需要不断地干预经济和社会领域并因此会不断地侵犯公民自由。事实上，主要关注通过限制国家权力以保护自由的自由宪法会避开对社会和经济利益或社会权利的宣示，这种宣示将使国家寄希望于干预主义政策。而且，强调目的论的宪法必须解决立法机关、行政机关和司法机关之间权力分配不平衡的问题。社会权利和政府目标都以牺牲议会的民主权威为代价来增加行政机关——它拥有设计并实施特定政策的资源——和法院——它对有关政府的宪法义务问题作最后裁断——的权力。这种权力的转移会导致目的论的宪法在一个行政总统和一个议会政府之间优先考虑前者。然而，如果真的存在这样一种在结构上的密切关系的话，这一问题就需要进一步分析。
一般而言，我们可以假设：非常关注社会整合问题的宪法易于减损其合法化功能，因为它们对宪法承诺及它们对设想的保障政策的整合与对有益效果的依赖、与对纯粹的公民参与意志所形成的民主过程的程序性权利的依赖相比要更多。在一个有着悠久宪政历史、宪政已深深植根于其政治文化之中的国度——比如英国或美国——宪法不同功能之间的紧张并不要紧。在那里存在着一个连续步骤的渐次推进过程，这些步骤包括现代国家的形成、市民社会的出现、经济的私有化/市场化、一部保障自由权（后来也即政治参与权）的宪法的创立，最后是一个有着大量法定社会利益权利的福利国家的产生。最后一个步骤，即福利国家的产生主要发生在宪政国家的框架之中。它本身并非一个宪法性变化，也不是由相应的宪法来控制的。
与这些根深蒂固的宪政民主国家形成鲜明对照的是，魏玛宪法和基本法均包含福利国家的承诺与保障。魏玛宪法相当具体，而基本法则醉心于“社会国家”的一般条款。但是这一国家目标在宪法中具有显著的地位，因为它与法治、民主和联邦制（第20条）这些根本原则联系在一起。因此，它在第79条第3款这一所谓的“永久保障”有着一席之地，第79条第3款宣称是对影响第20条之基本原则的基本法的不被允许的修正案。很有意思的是，德国在其宪政史方面有着某种不光彩的记录。有足够的理由可以说明，德国对于其政治文化与宪政原则之间亲和力的确信程度以及对于其政治制度的健康活力的确信程度不如英国或美国。作为一个“迟来的国家”（belated nation），国家建立、宪法创制（包括制度创设）以及经济市场化的诸多过程不仅不能总是相互协调，甚至在长时期内仍将相互冲突。许多学习德国基本法的学生认为以“社会国家”为目标的宪法规定即便与德国福利国家的实际发展有关，然而这种关联也十分有限。这种观点或许正确，但它却偏离了要点。它忽视了这样一个整合的宪法程式（formula）对于一个连续的和连贯的——尽管并不总是和平的——民族国家的形成和民主宪法的形成所具有的重要性。
在这个方面，东中欧的许多转型国家的宪法或宪法草案是有力的证明。它们显示出一种要提供相当具体的宪法承诺的倾向，这些承诺包括：获得安全和健康的工作环境的权利、年度带薪休假的权利、在疾病、残疾、年老和失业的情况下获得社会保障的权利、“享受可获得的最高标准的生理和心理健康”的权利（波兰）、受教育权以及“获得一个符合公认标准和规范的健康舒适环境的权利”（保加利亚）等。在长久稳固的宪政传统的缺失与对目的论宪法的偏好之间似乎存在着一种重要的关联。
因此，我们归纳出三类宪政国家：（1）那些像英国和美国一样具有悠久和连续传统的宪政国家；（2）一个像德国一样反复无常的宪政国家；（3）东欧和中欧的转型国家，这些国家必须同时实现民族国家、私人经济的市民社会和民主的架构。如果对它们作一粗略的比较，那么很明显的是，事实上国家目标或社会权利的数量越是增长，这些国家就越不能或不准备建立福利国家；而且，他们也不会实行哪怕是欧共体中最不发达的西欧成员国所实行的环境保护标准。
在这些国家中，宪法不能仅指一套限定的规则制度、社会实践和文化形态——它们必须被设计和制定于一个书面文本之中，这一文本将取得世俗的基督教教义问答的地位。似乎合理的是，宪法的这一特征，即授权、合法化和整合功能几乎一致的地方——换言之，在这里获得的经济自由和民主自治极端危险和不稳定的措施应当成为一个政体基础性的要素，而不是从一个民族国家的世俗基础中演化而来——对于一个国家的演进起着至关重要的关键作用。在另一方面，很明显存在着宪法的规范性负荷（normative overload），在过度压力之下，宪法有濒于崩溃的危险。所有政治的、经济的、社会的和文化的期望都集中于一个宣称是拥有无条件和无限制的法律力量的文件可能导致规范性贬值（normative devaluation），正如任何通货膨胀只是货币贬值的一种特定表现形式一样。随之将使宪法成为一个政治宣言，因而不能达到宪政的要求。
不过，有一个问题尚不清楚，即作为民族国家无法获得稳步发展之替代物的宪法是否注定要失败，并沦为单纯的政治宣言。初看起来，现代宪政的两个主要原型——1787/1789年美国宪法和1791年法国宪法——诞生于极为相似的情形之中。特别的，美国宪法的诞生与美利坚合众国的诞生是同时的。但是，没有始于1789年6月的宪法创制过程，即便是现代法国的诞生都是不能想象的。然而在这些传统的宪政国家与渴望宪政的新国家之间存在一个重要的区别，前者能够限制它们分别组织或重组国家权力的努力，并限定个人和市民社会的范围，而后者则必须同时创制国家权力——包括（除了其他事物以外）权力分立和文官制度的效率性与完整性——的宪法结构，以及在一个宪政国家中不仅予以保护、使之免受国家权力侵害并且应当积极与之互动的市民社会的基本制度。在某种程度上，这仅是对必须同时创制宪法本身及其最重要的先决条件的那些国家的宪法提出的更高要求的另一个方面。
本文后面的讨论将指向这样一个问题：是否存在一个最低限度的同质性，在本质上构成为宪政民主的宪政国家所不可或缺的基础。无论一个特定民主制度的具体特征为何，在任何地方多数规则（majority principle）在集体决策的形成过程中均会起到一种至关重要的作用。
多数规则明确预设了一人一票且所有选票具有相同分量的原则。在这种情况下，多数人的意志被视为全体公民的意志。遭受挫败的少数人必须屈从于多数人，即便他们曾强烈反对多数人的提议并投了反对票。其前提假设是，多数人和少数人组成一个联合的政治体，政体的成员是如此的相似以至于多数人的决策决不会损害更不会侵犯少数人的基本利益（essential interests），因为这些利益对于多数人和少数人来说都是相同的。多数规则预设参与集体决策制定过程的所有个人具有实质意义的共同性（substantive commonness）。换言之，多数人和少数人应当组成一个同质的共同体，这一共同体围绕其成员的基本利益并且以某种或多或少含义模糊的相同性为基础。与极权政体不同，单独的权力再也不能够保障社会的团结。通过市民社会的同意，使国家权力行使合法化的代价是一种沉重的负担，即将政治意志（它能形成以相同方式和相同程度使其所有成员负有义务）的能力赋予这个被诸多异质且冲突的力量所分裂的实体。
民主及其实践的确切观念预设了一种社会团结（social solidarity）的概念，这一概念反过来又一直被认为植根于某种同质性。我们也可以称之为平等（equality）或共同性（commonness）或相同性（sameness）。
在最近两百年的历史发展中，民族或族群被证实是最具活力的概念。马克斯·韦伯关于有助于政治共同体自我理解的民族和种族的构成特征的论述至今仍有教益。但他也未能全面解释这些概念最显著的“内涵，即任何被认为是显著相同的东西必须源自共同的血统”。即便是那样，很明显作为一个族群或民族构成了一个先在的共同体，这个共同体应当创造一种共同性，这种共同性转而产生出民主运作所需要的前政治的社会团结。
民主的运作需要同质性，而对何种同质性的回答取决于民族的内在概念。无论一个人提出什么样的民族概念，没有一个政治共同体能够单单在一大群孤立的个人意志的基础上组成。这就是为什么在最近两百年中，民族能成为似乎最具吸引力的政治共同体范畴——它指涉政治共同体的准自然（quasi-natural）基础。在19世纪和20世纪，社会主义理论试图发展出一种替代物：它宣称被压迫阶级、贫困与悲惨者的准自然团结。结果，社会主义理论认为，只要阶级差别持久存在并且经济和社会平等没有实现，那么民主便是不可能的。因此，一个非民族主义的民主概念也需要一个有助于社会团结的非政治基础。但是与民族主义的民主概念不同，社会主义的民主并不是指共同血统的观念，而是指经济和社会同质性的观念，即指那些并非简单地被给定且外在于人类影响，而是受制于人类发展的主动情形。
应当补充的是，认为民主需要某种前政治同质性的观点绝不仅仅是由当下出现在东欧、中欧和东南欧各地那些好战的民族主义者提出的。例如，约翰·斯图亚特·密尔强调，被统治者应当就其政府作出决定，但是统治者与被统治者应当属于相同的民族（他将之定义为一个由共同情感所维系，大体上由语言、宗教、血统等共同性所产生的一个联盟）。
“自由制度在一个由不同民族构成的国家中几乎是不可能的。在一个缺乏同胞感情的民族中，特别是如果他们用不同的语言进行阅读和谈话，那么代议制政府运作所必须的统一的公众意见便不能存在……相同的书籍、报刊、小册子和演说不会到达[国家的不同部分]……相同的事件、相同的行为、相同政府制度将以不同的方式影响他们……”
如果密尔是正确的，那么像瑞士或美国这样的多民族国家便不能存在。另一方面，苏联或南斯拉夫的解体或者在保加利亚、克罗地亚或罗马尼亚所呈现的种族紧张关系，都充分表明了创制者未能充分考虑前政治集体相同性——作为民族最重要的要素——的宪法所产生的后果，即无法造就使宪政国家良好运作所需要的一致性。如果这种观点适用于所有宪政国家，那么它很容易受到质疑。但是在任何将这种观点视为正确的地方，将产生强烈的预示，即对政治的非理性力量的驯服仍未取得圆满成功。
宪政不能依靠立基于自身运作而得以保障，这一点十分正确；宪政并非一个自我创新的制度设计。然而，宪政国家与其先决条件之间的关系，不应被视为是静止的。宪法是一套政治竞争的规则，政治玩家的赌注可高可低。例如，不可让渡的人权和民事权利的宪法保障使得个人较为容易接受对其有损害的政治后果，因为他们并不处于这样一种境地，即如果在政治竞争中被打败便一无所有。
宪法既能够无视不同竞争者之间不平等的资源分配，也可以对之加以考虑，并为最为不利的竞争者提供某种补偿。而且，它能够避开政治议程问题，这些问题对于一些群体（如军队、农民或公务员）尤为关键，而且不适用多数规则，或者这些问题存在极大争议，因此应在政治上加以中和。
我并不打算用这些可选择的事例来表明宪法是自我执行的制度。我确信的是，宪法能够通过其自身结构增进其持久性（durability），也可以加速其终结，而且它们能够塑造其运作所依赖的条件。在一定程度上，宪法能够创造。也就是说，它能够运用使宪法永恒存在的既得利益来创造自己的选举团。德国的政党制度可以作为一个例证，它获得公共权力以提供大量的公共资助和广泛机会，但同时通过宪法法院建立起对忠诚于宪法的政党的控制。
最后，在政治世界中，合法性（Legality）本身是一个武器，有时是一个堡垒。宪法规定谁是合法的统治者，在一个正当性（Legitimacy）毫无争议的世界里，正是合法性（Legality）本身体现着社会对文明秩序的追求。在霍布斯式的自然状态中，对合法性的祈求当然是毫无意义的。幸运的是，在世界上只有很少的国家较为接近于自然状态的深渊。换言之，比起宪政与合法性的观念，自然状态更为接近内乱。然而，任何宪法的刚性和持久力都没有终极保障，一部宪法所能做的一切只能是废止宪法成为一项代价高昂的事业。任何通过宪法之外和反宪法的手段获得对一个社会控制权的人都可以指望他的统治会长治久安，只要能永远保持获得统治权的情势。他的力量和资源日益增长的部分必须贡献到保存这些情势中去。然而，从长远看来，没有任何国家能够承受得了这种资源浪费。当然，尽管这种解释几乎不可能说服一个独裁者放弃其反宪法的意图和目的，然而它可能会为那些信仰宪政的人提供一个额外的论据，即在本文最开始所提及的宪法与经济稳定之间的积极相关性能够由这一事实加以解释，即保持宪法化的权力所付出的代价和消耗的资源远没有其他任何政治权威制度多。
二百年前——对于大不列颠而言，甚至在三百年前——宪政是解决这个问题，即如何组织一个日益个人化的社会的和平合作、如何避免与宗教有关的内乱、如何使至高无上的国家权力文明化的途径。总而言之，正是宪政的观念为即便是最激烈的政治冲突的参与者提供了一种替代方式，它替代了并非立基于霍布斯式自然状态的内乱。宪政恰是企图利用人民的创造能力去获得解决这些问题的替代方式。对于一群恰巧生活在一个共同领土范围之内、可能存在相当分歧的人们别无选择而只得组成一个政体的任何时候，这些问题均会出现。有理由相信，越来越多的人会认识到，事实上当今的状况并未限制我们在内乱抑或利维坦的全知全能之间选择霍布斯式方案的自由。
利维坦被霍布斯设想为解决这一引起极大痛苦的问题的途径，但很快出现的结果是，这一途径本身成为新问题的源头。这些问题中的一些通常由宪政的概念来加以解决，比如集中化和不受限制的权力问题。但是有许多连宪法本身都无法解决的其他问题，比如经济上的不幸、对社会大部分人的文化剥夺、经济增长带来的负面影响或生态破坏。并不令人意外的是，曾有人建议建立一个专制政体以便运用与利维坦控制内乱同样的方式，即通过不受限制的权力积累和集中（包括对暴力强制的大量采用）来解决这些问题。正如社会主义政权是被设计出来作为解决“社会问题”的途径一样，一个“生态专政政体”（eco-dictatorship）已由一些人提出作为“生态问题”的解决途径。这类“解决途径”可以被证明是解决问题的歧途，甚或是解决问题本身的方式，然而宪政不是它的对手。宪政成为一个引人注目的替代方式的原因并不在于它宣称是解决20世纪末关于政体的各种问题的途径，而在于它奠基于一个有充分根据的假设，即它能够解放休眠于社会中解决问题的能力。
当然，这是一种对宪政的辩护，它比乍看起来所呈现的更令人怀疑。它预先假定，只有对我们有限政治能力的理解才能创造性地运用宪政的潜力。这与现代宪政的开端迥然不同。在那时，对理性的无限发展、对人类发展和对经济增长以及对技术完善的特定认识是促使人们为宪政而斗争的力量。在这些早年岁月，宪法是反对专制主义的黑暗和愚蠢的理性武器。在二十世纪末，宪政的这一基本理念不复存在，但是，其作为服务于政体的理性建构的概念所具有的重要性却绝未消减。至少，讨论20世纪末以来出现宪政观念的复兴还是很有可能的。
（江溯 译 王锡锌 校）