踏上一辆巴士。法律就在那里。你差不多已经缔结了一份合同：支付车票，以到达目的地。如果你没买票就下了车，那么刑法的长臂将很有可能来抓你。如果汽车出了交通事故的话，法律也准备好了决定谁会为你受到的伤害承担责任。你的工作、你的家庭、你的人际关系、你的人生——以及你的死亡，你全部的生活——以及更多的一切，都处于法律的管理、控制与指引之下。法律制度处于每个社会的核心地带，它保护权利，赋予义务，并为几乎每一起社会、政治及经济活动的实施建立框架。惩罚违法者，赔偿受害者和强制执行协议，只不过是现代法律制度的一小部分任务。除此之外，法律还努力实现公正，提倡自由，保障法治，并保护安全。

不过，对于外行来说，法律看起来经常是高度技术化的、令人困惑的和神秘的，充满了旧式且时常令人费解的行话术语、陈腐的程序、冗长的繁文缛节式的法律规定、附属立法以及法院的判决。律师们倾向于回顾过去。遵循先例的原则是普通法的独有烙印，它表明过往如此，现在也应该如此，并据此给这个不确定的世界提供了具有确定性和可预测性的规则。

但法律并不是静止不变的。全球化、科技的迅速发展以及行政监管的日益增多，都不断地在给法律施加压力。大家期待着国内法律制度对于上述改变作出回应，甚至作出预测；也有很多人期待国际法能够解决国家之间的争端，惩罚邪恶的独裁者，并创造一个更好的世界。这些都是当代法律制度所面临的无数问题中的一部分。

法律很少毫无争议。律师和政治家们习惯性地推崇法律的价值，改革者们哀叹法律的缺陷，怀疑论者驳斥法律对公正、自由与法治自以为是的拥护。然而，很少有人会否认，在绝大多数社会里，法律已经成为我们的社会、政治、道德和经济生活得以进步与发展的重要工具。想一想法律规定给我们生活中的无数层面带来的转变吧，而之前这些层面都曾经被认为属于个人生活领域：促进性别和种族平等、保障工作与娱乐安全、确保食物更为健康、维持商业道德，以及追求其他许多值得赞赏的理想。保护人权、环境、个人安全的法律蓬勃发展。似乎没有什么不能被法律的长臂所触及。立法产业的快速发展，使公民们难以熟悉大量的法律规定，也让权力机构难以实际执行。

法律是新闻。谋杀、并购、婚姻、不幸和谎言成为了媒体的每日素材，尤其是在不当行为在法庭上被公开展示的时候。涉及名人的轰动性审判仅仅是冰山一角。诉讼是法律微不足道的一部分，这在底下的章节中将会越来越明显。

但是法律是什么？大致而言，这个看起来很简单的问题有两个主要答案。一方面，有人认为法律是一系列与自然相一致的、普遍的道德准则。这一观点（被所谓的自然法学家所接受）历史悠久，可以追溯到古希腊时期。另一方面，对于所谓的法律实证主义者来说，法律仅仅是有效的规则、命令或准则的集合，它们可能不具备任何道德因素。另外一些人则将法律视作保护个人权利，达成正义或者经济、政治和性别平等的基础工具。几乎没人相信法律可以与其社会背景相分离。法律的社会、政治、道德与经济背景，对于正确理解法律的日常运转而言非常关键；在形势不断变化的时代中，这一点尤为正确。认识到形式主义的脆弱性非常重要。如果我们忽略了法律从属性的本质和价值，我们就是在危险的薄冰上滑行。对法律本质的思考有时会深奥得让人烦恼，然而这种思考会不时地让我们对“我们是谁”和“我们正在做什么”产生重要的认识。这些不同立场的本质和后果，不久后都将显现出来。

法律的创立

尽管法律在社会中的地位相当重要，但它第一次以成文法典的形式出现，仅仅是在公元前3000年左右。在文字出现之前，法律只是以习惯的形式存在。书面法律的缺位，使得这些规则持续或广泛的适用受到了限制。

汉谟拉比法典是最早的成文法典之一（汉谟拉比是巴比伦帝国的国王与开创者）。它大约在公元前1760年左右出现，是统治者向其人民公布的最早的系统法律文本之一，以使人民了解他们的权利和义务。这部法典雕刻在一块黑色的石碑上（也许你可以在卢浮宫看到它），包含约300个条款。法典的规定覆盖了一系列广泛的活动，从对作伪证者的惩罚（死刑），到房屋建筑工的责任（死刑）——如果他负责建造的房屋倒塌，并导致房屋主人死亡的话。这部法典几乎没有规定任何抗辩理由或者借口，可以说是严格责任的早期典范！

这位国王其实是对更为古早的法律作出了承认（但对此我们的证据少得可怜），他的法典隐隐表明了这一点。因此，这部法典实际上反映了在这位古代君主统治之前就已经存在的习惯。

另外一个更加引人注目的早期立法例证，可以在公元前6世纪左右的雅典政治家梭伦所制定的法律中找到。梭伦被古希腊人尊为七贤之一，他被授予立法权，以帮助雅典度过社会与经济危机。他所制定的法律范围极其广泛，包括对经济、政治、婚姻、犯罪与刑罚的重大变革。他根据经济地位将雅典社会分成五个阶层。个人所承担的义务（包括纳税责任），取决于他所在的阶层。梭伦取消了农民为之抵押土地或人身的债务，奴隶制也因此而告终。

图1　汉谟拉比法典由巴比伦国王在公元前1760年左右创制，是现存最早的法律文本藏品之一。它是保存完好的闪长岩石碑，展示了282条法条，吸引我们深入了解了这位国王治下的社会生活。

为了解决较高阶层与较低阶层的市民之间的争议，在公元前450年左右，罗马人在铜表上颁布了法律汇编，即十二铜表法。公元前455年左右，罗马人指派了十人委员会（Decemviri），来起草对所有罗马人——特权阶层（贵族阶层）和普通人（平民阶层）——都有约束力的法典。对这部法典，治安官（两名执政官）必须加以执行。此举的成果是大量法律的汇编。大多数法律源自当时占主导地位的习惯，它们占据了十块青铜表。平民对这一结果并不满意；公元前450年，罗马人任命了第二个十人委员会，这个委员会增加了另外两块青铜表。

在这段所谓的古典法学家时期（即公元前1世纪到公元3世纪中叶），罗马法的复杂精细程度显著增加。事实上，这些法学家们（盖尤斯、乌尔比安、帕比尼安、保罗，以及其他的法学家们）非常高产，其著作汗牛充栋，厚重得令人绝望。在公元529年到534年之间，东罗马帝国的皇帝查士丁尼下令，对这些纷芜庞杂的文本进行缩减，编纂成系统的、综合的法典。其成果是三本书，即包含《学说汇编》、《法典》与《法学总论》的《民法大全》 。这些成果本来要被视为一劳永逸的：它们是法律的最终表述，不需要任何新的解释。但是，这种绝对的确定性很快成为泡影：这一法典过于冗长（近100万个词）和巨细无遗，因而适用难度极高。

图2　拜占庭罗马帝国皇帝查士丁尼。这幅肖像来自拉文纳的圣维塔莱教堂中惊人的马赛克画作之一。他监督将罗马法修订和编纂成《民法大全》，它由《学说汇编》、《法学总论》、《法典》和《新赦律令》构成。

然而，一丝不苟的细节终究成为了这部法典的巨大力量。在西罗马帝国灭亡600余年后，欧洲见证了罗马法研究的复兴。仍在西欧部分地区生效的查士丁尼法律汇编，成为了欧洲律师进行实验的完美样本。1088年左右，位于博洛尼亚的西欧第一所大学建立，之后四个世纪里，欧洲各地的大学纷纷建立，向研习法律的学生同时传授查士丁尼法和教会法。而且，查士丁尼法典中的矛盾性和复杂性开始成为了它的优势，因为尽管皇帝醉心于让这些法规成为终极答案，但是它们仍然可以顺应不同时代的要求，被重新解释与改编。由此罗马法在欧洲大部分地区得到了传播——尽管在文艺复兴时期和宗教改革时期，它也面临着众多反对者。

然而到了18世纪，人们开始认识到，需要有更加简明的法典。

图3　博洛尼亚大学可以说是西方世界最早的大学。它建立于1088年左右，在那一时期，语法、修辞与逻辑大师们开始将他们的注意力转向法律。博洛尼亚大学一直盛产杰出的法学教师团队。

查士丁尼法典被一些新的法典所取代，这些新法典旨在追求简洁性、易于适用性和全面性。1804年的拿破仑法典离实现这些崇高的抱负又近了一步。通过殖民，这部法典被引进到西欧与南欧大地，并传入拉丁美洲；它对整个欧洲产生了巨大的影响。1900年，一部更加技术化和抽象化的法典在德国被颁布；它并不是用户友好型的法典，但是它以惊人的全面性弥补了这一缺陷。它的简称是BGB，其影响力同样巨大：它成为了中国、日本、希腊与波罗的海国家的民法典立法典范。

法典化的吸引力

一个人需要开卷才知，法律所蕴含的种种层面，是怎样适用于在人类可能的活动范围内所能够想象出来的每一种行为：哪些行为是他必须为自身、邻居或社会公众的利益而去履行的义务，哪些行为他有权利去实施，哪些行为他有权利让别人为了他的利益去实施……在这样一个知识库内，他或者任何其他人所服从的整个义务体系得到了记录与展示，可供人阅览。
杰里米·边沁，《法律总论》，第19章，第10段；引自杰拉德·J.帕斯
特玛，《边沁与普通法传统》（牛津大学出版社，1986年），第148页

西方法律传统

西方法律传统具有一系列显著特征，以下特征尤为突出：

●法律机构（包括司法、立法及其制定的法规）与其他机构之间具有相对清晰的分界，同时上述机构的法律权威高于政治机构。

●法律原理的本质包括主要的法律渊源，并以法律训练、法律知识与制度性的法律实践为基础。

●法律的概念是由一系列规则和原则构成的、连贯一致的有机整体，并有其自身的内在逻辑。

●存在律师与其他法律专业人士，并有相应的专业训练。

尽管有些特征也会出现在其他法律传统中，但它们对法律在社会中扮演的角色重视的程度和采取的态度，都与西方法律传统有所不同。在西欧，法律，特别是法治，是社会形成的基本元素，也是社会自身意义之所在。对于法律与法律程序的尊重，通过当代西方民主制度，也规范着一国政府在国内和国际上的行为。

法治理想与英国宪法学者阿尔伯特·维恩·戴雪联系得最为紧密。在他极负盛名的著作《英宪精义》（1885年）中，他详细阐明了英国（不成文）宪法的基本理念，尤其是法治理念。根据戴雪的观点，法治理念应当包含以下三个原则：

●与专断权力的影响相比，普通的法律应当具有绝对的至高无上的地位或优势地位。

●法律面前人人平等，或者说，每个阶层都服从于这块土地上的一般性法律，并服从一般法院的管辖。

●宪法源于由法院加以确定并执行的个人权利。

大陆法系与普通法系

欧洲大部分地区、南美以及其他地区采用的法典化制度被称为大陆法系，与其形成对比的是英格兰、前英国殖民地、美国及加拿大大部分地区采用的普通法制度。大陆法系通常被分为四种类型。第一种是法国法系，它同样为比利时、卢森堡、加拿大的魁北克省、意大利、西班牙，以及它们的前殖民地所采用（包括非洲与南美洲的前殖民地）。第二种是德国法系，主要为奥地利、瑞士、葡萄牙、希腊、土耳其、日本、韩国所采用。第三种是斯堪的纳维亚法系，为瑞典、丹麦、挪威与冰岛所采用。第四种是中国法系，它结合了大陆法系与社会主义法律的元素。这种四分法并非滴水不漏。比如在过去一个世纪里，意大利、葡萄牙和巴西的法律已经向德国民法体系靠拢，它们的民法典逐渐采取了德国民法典的基本元素。俄罗斯的民法典在一定程度上则是荷兰民法典的翻译版。

普通法的古老魅力

某些事对于大陆法系的律师们来说只是单纯的一个问题，可以用一部法律来解决；但是对于普通法系的律师而言，就是一堆更加专门的问题，他必须用多种法律体系加以解决，而且大多数法律还具有古老的渊源……然而，我们应当坦率承认，尽管英国的制度确实有着古董式的魅力，但是它太复杂，太难理解，因此其他人根本不会想去采用这种制度。
K.茨威格与H.科茨，
《比较法简介》，第三版（牛津出版社，1998年），第37页

尽管这两种传统——普通法系与大陆法系——在过去的一个世纪里开始互相靠拢，但这两种体系仍然具有至少五处重大的区别。首先，普通法系的本质是不成文法，这一特点是由中世纪的律师及其提交辩论意见的皇家法院的法官联手造成的。实际上，这一根深蒂固的口述传统得到了强大的君主制的支持，并在罗马法研习的复兴之前，由专家加以发展。这一点也许能够解释为什么罗马法体系从来没有被英格兰所接受。

数代普通法律师都拒绝了法典化，然而在美国，这种抵触情绪已经逐渐减弱。自从美国法律协会（其组成人员为律师、法官以及法律学者）于1923年成立以来，它已经发布了一系列“法律重述”（涉及的领域包括合同、财产、代理、侵权以及信托），以“通过对基本法律问题的重述来解决法律的不确定性，从而让法官与律师知道法律是什么”。他们的目的在于让法律更加明晰，而不是将法律法典化。这些法律重述所持的观点具备仅次于法律的权威性，这一点可以通过美国各法院的普遍接受（尽管并非一直与它们保持一致）得到证明。更加重要的是《统一商事法典》（ UCC ），它针对重要的商业交易建立了一系列稳定而一致的规则，在全美都得到了广泛应用。美国50个州的法律各不相同，因此对于商业交易使用统一的规则就显得格外重要。想象一下因缺少这种标准化而引发的混乱：你生活在纽约，在新泽西买了一辆在密歇根制造、仓储地在缅因的车，然后这辆车被运送到了你家。

第二，普通法具有诡辩意味：它的基石是案例，而大陆法系的基石则是法律文本。随便问一个美国、澳大利亚或者安提瓜岛的学法律的学生，他们绝大部分的学习时间都用来做什么，答案几乎肯定是“阅读案例”。如果去问阿根廷、奥地利或者阿尔及利亚的学生，他们则会提及他们一直在精读的民法或刑法法典。普通法律师集中于研究法官作出的论断，而非法典的词句，因此他们会用一种更加实用的、不太理论化的手段来解决法律问题。

第三，考虑到法院判决的中心地位，普通法系的律师把遵循先例原则作为整个法律体系中的最高原则。这一原则意味着，在案件的事实基本相似的情况下，法院作出的在先判决应当适用于现在的案件；它也意味着在司法等级制度中级别较高的法院作出的判决，对于级别较低的法院具有约束力。这一理念之所以正当，是因为它可以带来稳定性、可预测性和客观性；同时也可以让法官“辨识”出明显具备约束力的先例，其依据是它们与之前的案例在某些方面有着实质性的区别。

第四，尽管普通法以“何处有救济，何处即有权利”为基本前提，大陆法系却在整体上采取了一种完全相反的立场，即“何处有权利，何处即有救济”。如果说普通法系本质上是救济本位而非权利本位，那么从表面上看，这是由所谓的令状制度导致的。在采取这一制度的英格兰，自从12世纪以来，如果没有经国王的授权所发布的令状，诉讼均不能开始。每一个请求都有一种正式的令状。因此，举例来说，债务令状是所有追索欠款的诉讼的前提，权利令状的存在则是为了追索土地。在17世纪，人身保护令（ habeas corpus ，字面意义为“你必须提交此人的身体”）是对专断权力的重要制约，因为它要求将未经审判而被关押的人呈交法院 。如果关押此人并无正当合法的理由，则法官可以命令释放此人。大陆法系国家用了一个世纪之久，才最终接受了这一自由社会的根本特征。

最后，在13世纪，普通法系已经将陪审团引进了民事案件与刑事案件。陪审团决定案件的事实问题，法官决定法律问题。陪审团审判制度一直是普通法系的根本特征，大陆法系从未接受过这种将事实与法律分离的做法。这种分离也阐明了普通法系口述传统的重要性，这与大陆法系所采取的、以书面辩论意见为中心的做法截然相反。

普通法、混乱，以及法典化

如果普通法由法典化的、可以通过参考其渊源法规而加以确认的一系列法规所组成，生活将会容易很多。但是现实是，我们面临的状态要复杂和混乱得多；而且，要让普通法符合那种理想状态，唯一的方法就是法典化，那样的话，整个制度也就不再是普通法了。这种神话（因为它的确是个神话）的魅力来自另外一种理想，即法治而非人治的理想……将普通法视为一系列法规的集合，或是视为一种在本质上很精确的理念，将会扭曲这一制度的本质；就好像说，一个人可以在大体上列出普通法有多少法规，并且把它们像数羊一样数出来或把它们刻在石版上一样。
A.W.B.辛普森，《普通法与法律理论》，载于威廉·唐灵（编），《法律理论与普通法》（布莱克维尔出版社，1986年），第15页—16页

有这样一些法域，例如苏格兰，尽管其法律体系并非法典式的，但是仍然在不同程度上保留了罗马法的影响。也有一些法域虽然避免了罗马法的影响，但由于制定法占据主导地位，这些国家的法律体系与大陆法系传统较为接近。这些法域包括斯堪的纳维亚国家，在罗马—日尔曼法系中具有独特的地位。

其他法律传统

宗教法

如果不去细究某一法律制度的宗教根源，就不可能正确地理解这一制度。这些根源往往根深蒂固，历时久远。事实上，在西方世界，罗马天主教会的法律制度最为悠久，也未曾间断。就西方法律制度而言，宗教的影响可谓相当明显：

基本的机制、观念和价值观……可以追溯到11世纪和12世纪的宗教仪式、礼拜仪式和教义。它们反映了对于死亡、原罪、惩罚、宽恕与救赎的新态度，以及关于神与人的关系、信仰与理性的关系的新看法。

在12世纪的欧洲，教会法在很多领域起着重要作用。教会法庭宣称，它对范围相当广泛的事项具有管辖权，包括异端、婚前性行为、同性恋、通奸、诽谤，以及伪证。教会法仍然适用于不少教会，特别是罗马天主教会、东正教会，以及圣公会。

世俗主义的兴起并没有完全排除宗教法的影响。在西方世界，立法和法院对于宗教专属事务的管辖权经常受到限制，而且很多法律制度包含了宗教法，或将宗教机构的事务交由它们自己处理。但是西方法律的一大重要标志是政教分离。

若干卓越的宗教法律传统与国家法律制度并存，而有些宗教法律传统则为国家法律所采纳。最为重要的是塔木德法、伊斯兰法以及印度教法。这三种宗教法的权威都有神圣来源，即《塔木德经》、《可兰经》和《吠陀经》中揭示的宗教教义。

塔木德法

塔木德法象征着一种伟大的智识理念；作为一本法律书，它包含了来自所有时代的观点，其相异之处永无止境；它还处理着过往之事，从未将其视为终结，这就给更多的意见提供了空间，而每一个时代都与之相关。在任何法律传统中都找不到类似的特点。
H.帕特里克·格伦，《论普通法》
（牛津大学出版社，2005年），第131页

所有的宗教法都以种种方式影响着世俗法。例如塔木德法对西方商法、民法和刑法都有着重要的影响。在普通法系和大陆法系之外，我们还可以找出另外四个重要的法律传统。

印度教法

印度教法承认法律与世界均有变化之可能，但是……印度教法只是在忍受，而不会以任何方式鼓励这种变化的可能性，认为它一定会发生，但不应当干扰整个世界的和谐基调。如果干扰到了，那就是恶业，会得到相应的处置。因此，就一种书面记载的传统而言，印度教传统的宽广令人难以置信。忍受并非位于这个传统的边缘，而是位于它的核心。而且忍受有其所独有的戒律。
H.帕特里克·格伦，《世界法律传统》，第二版
（牛津大学出版社，2004年），第287页

伊斯兰法主要以《可兰经》的教义为基础。它延及生活的方方面面，而不仅仅适用于那些属于国家和社会的层面。超过地球人口总数五分之一的人（大约13亿人）遵守着它。

印度教的核心以因果循环的理念为前提：善良和邪恶最终决定着人们下一世的好坏。印度教法，尤其是其中与家庭和继承有关的部分，适用于大约9亿人，他们多半生活在印度。

伊斯兰法

伊斯兰法……通过对人性的常理推定，而非通过完善自创的范畴来寻求永恒性。它是一个由伦理、逻辑与判断构成的体系，它并非建立在对教旨的完善之上，而是建立在日常生活的标准之上；以此作为衡量标准，它的发展、整合、逻辑和成就都是极具影响力的。人类的义务是遵循真主创设的道德约束，而不是试图去发明它们。但是在真主创设的道德约束之内，在知道它们的存在、错综复杂性和交互影响的情况下，人们可以创造各种关系，并进行交易。
劳伦斯·罗森，《司法人类学：伊斯兰社会中作为文化的法律》（剑桥大学出版社，1989年），第56页；引自马利斯·鲁思文，《伊斯兰简介》（牛津大学出版社，1997年），第89页

习惯法

习惯法所涉及的惯例必须具备通常做法和习惯之外的其他特征。它们需要具备一定程度上的合法性。辨认出这种合法性并非总是轻而易举，尽管习惯法一直在扮演重要的角色——特别是在具有混合法律制度的法域中，比如某些非洲国家。习惯的韧性在印度与中国也非常明显。事实上，关于中国的习惯法，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》规定，习惯法作为在之前的香港地区（1997年7月1日之前）已经生效的法律的一部分，应当继续有效。

混合法律制度

在一些法域中，两种或者两种以上的法律体系互相影响。比如在南非，罗马—荷兰法的存在，是受到荷兰法学家影响的结果，他们在著作中参考了罗马法。这一传统是在17世纪和18世纪向好望角殖民地输出的 。19世纪，在南非引进英国普通法之后，南非法律体系的混合特性更加具有活力，两种体系实现了非凡的和谐共存。并且，这一趋势仍在延续：

如同宝石镶嵌在胸针之中一般，在今日的南非，罗马—荷兰法在英国制造的基座上光芒闪耀。即使整个南非的私法与刑法体系仍然是纯正的罗马—荷兰法（事实上，它并不是），作为整体的南非法律体系仍然是一种混合体系，大陆法系与普通法系的元素在其中互相碰撞。

尽管斯里兰卡和圭亚那分别在1799年和1803年引进了罗马—荷兰法，但这种混合体系早已不再有效，普通法正占据着主导地位。

中国法

传统的中国社会与其他的儒家文明一样，没有发展出以西方法律体系的基础理念为根基的法律体系。儒家思想接受了“礼”的概念：它与其他普遍和平等适用的固定的法规体系，形成了强烈的对比。尽管中国的“法家”致力于削弱儒家哲学理念的政治影响力，要用“法治”（法）取代儒家的组织之道——“礼”，但“礼”仍然一直在中国占据主导地位。

中国令人叹为观止的现代化进程，需要能够促进经济发展和金融发展的法律。毫无疑问，法律在当代中国的角色仍然是工具性和实用性的。中国的法律体系在本质上属于大陆法系，因而在很大程度上也是法典化的。

中国法律的未来

我愿意大胆地提出，当中国现在的经济改革带来席卷整个国家的经济与社会巨变时，随着时间的流逝，所有传统法律文化中的封闭元素得以形成的社会背景，将被另一种社会背景所取代。它们将会在重焕青春的中国文化中找到自己的位置，而中国文化能够，而且也将会从中国传统里的开放元素中得到启发，诸如儒家的仁爱，道德修养，以及对于天、地、人与世间万物之和谐的默默却无尽的精神追求。
阿尔伯特·H.Y.陈，《儒家法律文化及其现代命运》，见雷蒙
德·瓦克斯（编），《中国香港地区的新法律秩序》
（香港大学出版社，1999年），第532页—533页

法律的诱惑

当人们深受不公之苦时，他们经常抱怨：“应当由法律来制止这个行为啊！”现在的趋势是，我们日益期待法律来解决问题，这是可以理解的。当法律不能提供救济时，人们会觉得沮丧和愤怒。但是法律对于反社会行为的管制，并不像看起来那么简单。本书第六章提到的技术给法律带来的挑战，应该说明了这一点。我们向法律——或者律师——寻求帮助时，很有必要去回忆一下伟大的美国法官伦恩德·汉德的话语。汉德法官针对人们对于法律的过度信任，开出了这剂解药：

我常常在想，我们是否将希望过多地寄托于宪法、法律和法庭之上。这是错误的希望；相信我，这是错误的希望。自由在每一位男子和女子的心中；当它在那里死去时，宪法、法律或者法庭，都将束手无策。如果它依旧在每个人的心中，那么它不需要任何宪法、法律或者法庭来加以拯救。

本文的论述自会证明这一断言到底是否正确。

法律的功能

秩序

很难想象足球、象棋或桥牌可以没有规则。如果没有一套达成一致的、成员应该遵守的规则，一家扑克休闲俱乐部都没办法正常运转。因此，当人们组成更为庞大的社会团体时，他们总是需要法律，这一点丝毫不让人吃惊。几乎难以想象没有法律的社会。不幸的是，我们总是倾向于利己主义。法律对自由的限制，是我们为了在社区中生活必须付出的代价。“我们都是法律的奴隶，”古罗马伟大的律师西塞罗写道，“所以我们才可能自由。”法律提供了安全与自决，这在很大程度上推动了社会和政治的进步。

“法律与秩序”已经成了老生常谈，也许更准确的说法应该是“法律为了秩序”。人们普遍认为，如果没有法律，秩序就不可能得到维持。而秩序——或者，用现在更流行的词来说，“安全”——是绝大多数政府的中心目标。如果社会有志于保障其成员的幸福安康，那么“安全”则是基本前提。

托马斯·霍布斯在著名的自然状态理论——在社会契约理论之前——中宣称，人类的初始状态是“孤独的、穷困的、下流的、粗野的和短暂的”。不过，不止一名学生将这一格言修正成了“……下流的、英式的和短暂的” 。霍布斯认为，只要我们希望维持秩序和安全，法律和政府就是必需品。因此，根据社会契约，我们需要将自然自由让渡出去，以创造一个有秩序的社会。在今天，他的哲学被认为有点威权主义，因为他将秩序置于正义之前。尤其需要指出的是，他的理论——事实上，他自己也承认——是为了削弱革命的合法性，哪怕革命旨在反对恶政。

他认识到，无论是在精神上还是在生理上，我们在本质上是平等的：最弱者也有能力杀死最强者。但他认为，这种平等造成了混乱。他论证说，人们容易基于三种原因而争吵：竞争（因为物质财产的供给有限）、不信任与荣耀（为了保护我们强大的名声，我们一直保持敌对）。霍布斯认为，因为我们容易发生冲突，我们的自然状态是，所有人都持续地互相敌对，没有任何道德存在，所有人都生活在永恒的恐惧之中。在这种战争状态停止之前，所有人对一切事物都拥有权利，甚至包括他人的生命。当然，秩序仅仅是法律的一种功能。

正义

法律无疑维护着秩序，但它还有另外一种至关重要的功能。20世纪的英国法官丹宁勋爵曾经说过：

我认为，法律有两个伟大的目标：一是维护秩序，二是伸张正义；然而，这两个目标并非一直保持一致。有些人重视秩序，将稳定置于正义之前；而有些人重视救济不平之事，将正义置于稳定之前。正确的解决之道，是保持二者之间的适当平衡。

对正义的追求必须成为任何法律制度的核心。法律与正义画上等号的历史相当久远。这一理念在古希腊哲学家的著作中，在《圣经》中，在古罗马皇帝查士丁尼的法典中都可以找到。但是，要弄清楚正义的概念并不容易。柏拉图和亚里士多德都曾致力于阐释正义的基本特征。事实上，绝大多数对正义的讨论，仍然以亚里士多德的方法为出发点。亚里士多德认为，正义在于以平等对待平等，以不平等对待不平等（根据不平等的程度而定）。亚里士多德承认，正义中所蕴含的平等既可以以算术方法计算（以所涉及之人的身份为基础），也可以以几何方法计算（以维持同样的比例为基础）。因此，他区分了两种正义，一是矫正正义（交换正义），二是分配正义。前者是法庭的正义，适用于矫正犯罪或矫正不当的民事行为。它要求所有人都必须被平等地对待。至于后者（分配正义），亚里士多德认为，给予每个人的，应当和他的价值或他所应得的份额相适应。根据亚里士多德的观点，这一点主要是由立法者考虑的范畴。

在经典之作《法律的概念》中，H.L.A.哈特认为正义的理念：

……包含两个部分。一是统一性或者恒定性，可以用一句格言来概括：“情况相似的案件，应当得到相似的判决”；二是一个灵活的、可变的原则，基于任何既定的目的，用于决定案件是相似的还是不同的。

哈特认为，在现代社会，“人类有权得到同等对待”这一原则已经根深蒂固，因此，为种族歧视辩护的理由经常是：那些被歧视的人“不完全是人类”。

另外一种特别具有影响力的正义理论叫作功利主义，它总是让人想起著名的英国哲学家，法律改革者杰里米·边沁。他的文风富有活力，极具个人特点：

自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准和因果联系，俱由其定夺。……功利原理认可这一被支配地位，把它当作旨在依靠理性和法律缔造幸福制度的基础。凡试图怀疑这个原理的制度，都是重虚轻实，任性昧理，从暗弃明的。

为了这一目的，边沁制定了“幸福计算法”，以评估任何行为的“幸福指数”。

世界上有许多解释正义为何物的方法，它们互相冲突。有些方法同样反映了霍布斯的社会契约理论。这一理论的现代版本在约翰·罗尔斯的重要著作中有所反映。罗尔斯拒绝了功利主义，将正义理念发展为公正性。这种公正性旨在得出正义的客观原则，在理论上，它将会得到无知之幕下个体的一致同意，这些个体并不知道他们所属的性别、阶层、宗教或者社会地位。每个人都代表着一个社会阶层，但是他们并不知道自己是聪明还是愚顽，强壮还是虚弱。他们也不知道自己生活在哪个国家或哪个时期。他们只对科学和心理学原理有基本的知识。在这种幸福的无知状态下，他们必须以匿名的方式决定一份契约，这份契约的基本原则将会规定他们组成的社会的生活模式。在这一过程中，他们为理性的个人利益所驱动：每个人都在追寻着那些最能够使自己获得自己所选择的“美好生活模式”的原则，不管这种模式到底是什么。

法律现实主义

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代的需求、主流的道德与政治理论、公开宣布的或者潜意识里关于公共政策的直觉，甚至法官共同的偏见，在决定统治人们的法律规则如何适用的过程中，比三段论式推理更加重要。法律反映了一个国家数世纪以来的发展史，我们不能像对待一本只包含了公理和推论的数学书那样对待它。
奥利佛·温德尔·霍姆斯法官，《普通法》，第1页

除非某一法律体系的规则尽可能具备合理性、普适性、平等性、可预测性和确定性，否则正义就不可能通过这一法律体系而获得。但是，这些目标都不可能在绝对的意义上达成，它们只是理想。举例来说，法律永远不可能具备完全的确定性。有时候案件的事实模糊不清，难以查明。与此同时，法律本身也难以确定——特别是对于不是律师的人来说，他们将会面对汗牛充栋的法规、法庭的判决、实施细则等等。因为互联网的存在，寻找法律的任务变得略微轻松了一些，但是面对着法律渊源的迅速扩张，这项任务依然是个艰难的挑战。“疑难案件导致恶法”这一格言说明了一项重要原则：法律具有确定性，要比扭曲法律来适应某个异乎寻常的个案来得更重要。

正义需要的不仅仅是公正的法律，它还要求获得正义的过程也必须是公正的。因此，这首先需要一个公正而独立的司法制度（第五章将对此加以讨论）；其次，还需要有能力的、独立的法律职业人士（第五章同样将对此加以讨论）；第三，程序正义是公正的法律制度必不可少的因素。这些必备因素和其他因素一起，保障我们能够获得法律意见、法律援助与代理，以及公正审判（第四章将对此加以讨论）。

在公正的或者比较公正的社会里，一般来说，法官在推进正义事业的道路上几乎不会面临障碍。很少需要英雄主义。然而，当不公在整个法律制度中蔓延的时候，法官的工作会棘手得多。在纳粹德国或者种族隔离的南非这样的社会里，一位高贵的、有道德的、公正的人，要怎么样才能兼顾他的良心和职业呢？在不公的社会里，普通人也可能会遭遇这种道德困境。法官属于公务人员这一事实，会把他和其他参与这个法律制度的人或者只是从不公正中攫取利益的人区分开来吗？将法官和其他人，特别是律师，作道德上的区分，是否有着充分的理由？可敬的法官只会努力在他力所能及的范围内施行正义，并承认在某些主要的法律领域内，他的权力是受到限制的。但是一位尽职的、有良心的律师是否也和法官在同一条船上？他也同样努力去做好事，但在这个法律制度的苛刻限制下，他个人将会付出巨大的代价。他也同样为这一法律制度提供合法性依据。他的道德困境和法官的道德困境难道不是一样的吗？

对于这类困境，我们并没有简单的标准答案。从制度上说，法官与律师并不相同：他们是通过任命或者选举产生的、负责法律实施的官员。他们的法定义务很清晰。但是律师不是国家的官员。他们对客户负有巨大的责任。当然，他们必须在这个法律制度内工作，但是他们的职责是运用法律，而非广施正义。他们可能认为某项法律在道德上令人厌恶，但是在不公的法律体系内，相比法官来说，他们更容易为自身扮演的角色正名。也正因为如此，举例来说，在实行种族隔离制度的南非，律师们认识到了他们与法官在作用上的区别，因此多名声誉卓著的资深律师宣称，本着良心，他们会拒绝出任法官职位。但是他们仍然可以继续做律师。尽管从这个制度中退出的诱惑非常强烈，但是在为正义努力奋斗的途中，许多律师仍然展示出了巨大的勇气，有时候他们甚至成为了英雄。

不管怎样，律师个人可以认定，自己在法律制度中的作用是不是为了巩固这一制度的合法性。这是一种在道德上完全正确的回应。但是这并不意味着国家官员也面临着相同的道德困境，因为法官与律师在功能上存在重大的区别。具体来说，与法官不同的是，律师所关心的远不止是法庭程序。事实上，律师做出的某些最有价值的工作，就是针对客户的权益向其提供建议，而不论客户是否打算或期望提起诉讼。出庭会被视为对现行法律制度合法性的明确接受，但为客户提供建议就不一定是这样了。

法律制定最基本的规则。谋杀是不对的，盗窃也不对。法治最明显的实例，就是对各种形式的反社会行为进行规制的法律规则。现代政府致力于以强制措施之外的方式来说服我们循规蹈矩。胡萝卜每每取代了大棒。政府会用宣传活动、官方网站以及其他形式的公共关系活动来劝导我们做某件事，或者不要做某件事。但是法律规定了人们的行为标准，因此仍然是国家手中最有力的工具。

而且，法律建立了一个框架，用以解决所有难以避免的纠纷。法院是解决冲突的主要场所。几乎所有的法律制度都包括法院或者类似法院的机构，它有权力对纠纷作出公正的裁决，并且依据公认的程序来依法作出权威性的判决。

法律促进，甚至经常鼓励特定的社会和经济关系。法律规定了很多规则，让各方得以缔结婚姻关系、劳动合同或者买卖合同。公司法、继承法、物权法等等，都为我们提供了有用的工具，我们可以借助它们从事构成社会生活的无数活动。

法律的另一项功能是保护财产。规则确认“谁”拥有“什么”，从而决定了谁对物品拥有最坚实的权利或请求权。因此，法律不仅保障了个人的独立，而且还鼓励人们更高产、更富有创造性（催生新的思想，它们可能会转化为受到专利权和著作权保护的知识产权）。

法律同样追求保护社会公众的普遍安全。法律对超出市民或私营企业能力的公共服务（比如国防或国家安全）进行监督或协调，个人不再被迫为自己的安危操心了。

近年来，法律另一方面的功能起到了重要的作用，那就是保护个人权利。比如许多国家的法律囊括了权利法案，以此作为保护一系列个人基本权利免遭侵犯的手段。有时候，权利法案以宪法的形式确立。宪法确立是保护人权法案的手段，使它不会轻易受到立法修正的影响 。在其他法域中，由普通的、像其他任何法律一样可以废止的法规所保障的权利就不那么安全。几乎每个西方国家（澳大利亚是明显的例外）都以宪法或者立法形式确立了权利法案。

法律的渊源

法律并不是从天而降的神赐之物。它起源于诸多得到认可的“渊源”。由此得到反映的观念是：如果缺少权威的渊源，某项号称是法律的规则，其实并不能被认可为法律。因此，律师们经常提及“权威依据”。法官可能会这样询问律师：“你的主张有什么权威依据？”为回答这一问题，普通法系的律师很可能会引用在先的判例，或是一项法令；而大陆法系的律师则会向法庭引证某一条款，比如民法典中的条文。不管哪种情况，公认的法律渊源都会对法律论证的形成起到决定性的作用。

除了上述两种传统的法律渊源之外，法学著作被视为权威法律渊源的情况同样屡见不鲜。同时，还有其他一些法律渊源，比如常识和道德准则等。这些法律渊源严格来说并不是法律，这一点可能令人难以置信。

立法

当代法律体系中，典型的法律渊源是由立法机构颁布的法律。它旨在引进新的规则，或者修改原有的规则——通常打着改革、发展或者声称要改善生活的旗号。然而，立法的起源却较为晚近。

20世纪见证了立法者立法能量的爆发，他们的当选常常归功于充满承诺的宣言，宣言假定存在着一条永不休止的立法流水线。在大多数发达社会里，几乎不太容易想出来，生活中还有什么领域没有被立法者致力于管理我们何事可为、何事不可为的献身精神所触及。

然而法律并不是什么灵丹妙药。事实上，法律起到的效果与起草者的立法目的往往背道而驰。而且，我们的立法措辞也很少能够精确明白到无须再加解释。法律用语极少是定论性的，很容易对它们作出不同的解释——特别是在律师介入的情况下。不可避免地，解释法律的含义成为了法官的责任。当他们解释法律的时候，他们通常会创造先例；先例为法院的审理提供了指导，但是法院将来很可能会面临立法机关的解释。

因此，人们发展了一系列的技术性“规则”，来帮助法官解读立法者的意图。这里有一个经典的例子能够展示对立法者的意图进行解释的不同方法：假定有一部禁止“车辆”进入公园的法律。汽车自然属于“车辆”之列，那么自行车呢？滑板呢？第一种解释方法是“字面解释”，或者叫“文本解释”，即对法律用语进行通常的、字面意义上的解释。在这种解释下，“车辆”的外延不会扩展到小轿车、卡车或者公共汽车之外。根据通常理解，自行车和滑板并不属于车辆。但是，值得注意的是，这种单纯的文义解释可能会导致荒谬的结论，即使是它的支持者也承认，这种方法会产生麻烦，而且我们不能用明显不合逻辑的方法去解释存在争议的单词和短语。

第二种方法是努力探求立法的 目的 。在我们刚刚举的例子里，我们可以认为该条规定的目的是为了保障公园的宁静祥和。如果是这样的话，我们可能会更容易判断立法的真正意图是什么，并据此来将汽车（噪音）和自行车（安静）区别对待。这一方法还会让法官考虑整个法律体系的综合目的。当采用上述狭义或者广义的目的解释方法得到的解释和语句的字面含义不一样时，目的解释方法会倾向于采取灵活一些的解释，而不是单纯的字面解释。

目的解释是在不少法域中占据主导地位的方法。美国法院经常细究法律的立法历史，以解决法律的模糊性，或者确定其清晰的含义。在加拿大和澳大利亚也有着相似的做法。在欧洲，1972年的《欧洲共同体法》规定，在解释执行欧洲共同体（EC）法律的立法 时，法院应当采取目的解释的方法。事实上，欧洲共同体法律是根据大陆法系的立法模式起草的（措辞比普通法系国家的法律更为简练，但抽象程度更高），目的解释就成了必不可少的方法，而且法院会经常考虑到广泛的社会目的与经济目的。欧洲法院 也同样倾向于使用目的解释的方法。

我认为，公正地说，任何一种方法都不能单独开启通向完美法律解释的大门。事实上，这些解释规则到底是不是得到了一致适用，或者能不能得到一致适用，还存在大量疑问。著名的法律解释学者鲁伯特·克劳斯教授（爵士）向我们讲述了他在牛津大学的学生表达出的疑惑：

每一个学生都告诉我有三种方法——文义解释原则、黄金原则和除弊原则；法院若适用其中任何一种，我们都可以相信它在个案中秉持了正义。我对此一直有着疑惑，但最令我不安的是，我每次向学生或者考生提出这个问题，答案一直都是一样的。甚至当问题是“‘议会的意图’是什么意思？”或者“法律解释的主要外部辅助手段是什么？”的时候，我得到的答案依然是“有三种解释原则——文义解释原则……”

普通法法律解释原则

文义解释原则

如果某部法律的用语清晰，只有一种含义，那么必须认为该立法的真实含义和目的，就是它所清晰表达的含义；以清楚明白的词句颁布的法律必须得到执行，无论这会引起何等荒谬的、有害的结果。
亚金森勋爵，瓦希诉伦敦排字工人协会案[1913]A.C.107，1211

黄金原则（目的原则）

黄金原则……是指我们（在解释法律时）需要将整部法律进行通盘考虑，并对其进行整体解释，赋予其中的文字以通常的含义；除非此举将会导致不一致的、荒谬的、不便的结果，其严重程度足以让法院认为立法并非旨在在通常意义上使用这些词语，也足以让法院有充分理由赋予这些词语其他意义。尽管与通常意义相比，这些意义不那么正确，但它们是法院认定的、这些词语所应当承载的含义。
布莱克本勋爵，威尔河委员会诉安德姆森案（1877）
2 App Cas 743，764-5

除弊原则（海顿案原则）

在适用除弊原则时，法院必须问四个问题：（1）在该部法律颁布之前的普通法是什么样的？（2）之前的普通法没有规定的缺陷或弊害是什么？（3）该部法律意图提供的补救是什么？（4）提供上述补救的真正原因是什么？
海顿案（1584）3 Co Rep 7a，7b

而且也有人愤世嫉俗地认为，这些规则只不过是将来自完全不同基础的解决办法加以合理化罢了。

立法过程中另一个固有的困难是，我们不能期望立法者预见未来。当新情况发生时，为达到某项特定目的而设计的立法可能就不管用了。当创新型技术使法律变得更加复杂时，情况尤其如此。例如，因为数字技术和互联网的兴起，版权立法和色情作品立法正面临着尴尬的挑战，我们将在第六章中讨论这一问题。

普通法

人们通常会把“普通法”这一术语与英国普通法联系在一起。但是如果我们讨论的是法律意义上的、主要以立法形式表现出来的普通法，而非局限于某个具体法域之内的普通法，那么它们就不是英格兰或者英语系前殖民地国家的专利。普通法的存在形式多种多样，而且在不少欧洲法律体系中均有留存，包括法国、意大利、德国和西班牙。它们均源自罗马，为欧洲各地自发接受而非强制施行，并由此获得了共性。但在英格兰，由法官推动的普通法倾向于使用司法和救济术语。尽管欧洲（法国、德国）的普通法似乎已经被内国法所吸收，但是它们并没有死去。尽管法典化和遵循先例原则的时代已经到来，这些非英语系国家的普通法虽然已经饱受打击、伤痕累累，但是依然适用，而且它们还在多个法律制度的血管内不知疲倦地循环着。

对于施行普通法的英格兰，以及多个引进普通法的国家而言，法院的在先判决（司法先例）是法律的基本渊源。遵循先例原则规定，法院在先前的案件中采用的说理方式，对于后来审理类似案件的法院通常具有约束力。这一理念建立在“遵循先例”（ stare decisis ）的基础上。它的目的当然是为了提高法律的稳定性和可预测性，并保证相似的案件尽可能得到相似的判决。

每一个普通法法域都有它独特的法院等级制度，遵循先例原则要求法院遵循在等级序列中高于它的法院的判决。由此，低级别的法院只需要在作出判决时遵循上一级法院的 说理方式 ——所谓的判决理由（ ratio decidendi ）。法官们作出的其他任何表述则没有约束力：它们只是“附论”的附带意见（ obiter dicta ）。比如，法官可以对某一案件发表与其事实毫不相干的意见，也可以就该案件发生的社会背景武断地发表意见。对后来的法官而言，上述言论除了有建议和参考价值之外，不具备其他效力。

找出一桩案件的判决理由往往是一场披荆斩棘的艰难旅行。判决可能会冗长而费解。当法庭由数位法官组成时，每一位法官都可能引证不同的理由来得出相同的结论。尽管法官和学者们已经提供了各种各样的路线图，但是这条路并不容易。没有一个简单的公式可以直接揭示判决中有约束力的部分，就像生活中的许多事一样，这需要练习和经验。

在先的判决（经常是古老的判决）应当决定当代案件的结果，这一理念不时遭到嘲讽。最有名的嘲讽来自杰里米·边沁，他曾嘲笑遵循先例原则是“狗的法则”。

当你的狗做了任何你不希望它做的事的时候，你就等到它做完，然后再因为这件事而打它。这就是你为你的狗制定法律的方法，这也是法官们为你我制定法律的方法。先例越是古老——这意味着它是由更加野蛮的、不成熟的、受偏见误导的人类所确立的——它所对应的过去的情况……与现在的情况就越不可能相同。

人们经常认为，大陆法系中并没有与遵循先例原则相对应的做法，也就是说，大陆法系的法官并不需要遵守级别较高的法院的判决。但是这种认识是错误的。在实践中，和普通法系上诉法院的判决一样，法国最高法院或者德国联邦最高法院作出的判决都会被低级别的法院所遵循。

其他渊源

在一个完美的世界里，法律将会是清晰的、确定的和易于理解的。但现实和这种乌托邦式的幻想尚有距离。所有法域内的法律都是动态的有机体，受制于不断变迁的社会、政治和道德价值观。我们已经提及了极具影响力的基础道德观念之一：自然法。这一古代哲学仍然塑造着罗马天主教会的教义。正如我们所知，这一理念从以下假设出发：在自然世界中存在着一些原则，我们作为理性的生物，有能力通过推理发现这些原则。比如，堕胎是不道德的，因为这种行为侵犯了自然法对生命的尊重。

尽管在讽刺漫画里，法律、律师和法院存在于一个人为制造出来的、密不透气的气泡之中，但是在现实生活中，法官确实接触现实世界并考虑公众意见。事实上，有时候法院的回应太过迅速热情，显得颇不得体。比如当媒体哀叹在某个案件里或者牵涉到某个恶名昭著的罪行时，法官显得过于仁慈的时候，法官可能会轻率地（有没有人敢说是不明智地？）加以回应，运动一下他们的判刑肌，明显是为了安抚他们感受到的公众舆论。

法院也许更为谨慎地、越来越多地引用学界人士在教科书和学术杂志上表达的观点，这一点也为学院派律师喜闻乐见。被判决书引用是一种承认，这不仅意味着他们的著作有人阅读，更重要的是，它们确实有点分量。

如果某一法律观点缺少直接的权威依据，法院甚至可以允许律师引用“常识”来支持他们的论点。这些“常识”包括为大众普遍接受的是非观念、社会实践的总结、公平、法律的理念，以及其他的普遍观念。愤世嫉俗的人也许会认为它们和法律程序格格不入。 kIIltkAhREwMvVsiRJLWGfC5p9Tn9dVOdTX0R1pgOrBBqrDsMT/mMYdikvxt0WJg