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第二章

法律实证主义

设想一下一个强有力的君主向其臣民颁布命令。臣民有义务按照君主的意愿去行事。法律即命令的观念是古典法律实证主义的核心思想,并得到该流派两位伟大的旗手杰里米·边沁和约翰·奥斯丁的支持。现代法律实证主义者对法律的概念这个问题采取了一种相对而言更为复杂深奥的态度,但和其卓越的前辈一样,他们也否认上一章所述的自然法学关于法律和道德之间存在关联的观点。自然法学家主张法律由一系列的命题组成,这些命题是通过一种推理的过程从自然中引出的。法律实证主义者对自然法学家的这个观点提出强烈反对。本章即对这一重要法律理论的主要内容进行阐述。

“实证主义”(positivism)一词源于拉丁文positum,意思是指制定或颁布的法律。一般而言,法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要上溯至一个客观的可确证的渊源。简言之,如同科学实证主义,法律实证主义拒斥自然法学家所持的以下观点,即法律独立于人的立法行为而存在。通过本章的阅读我们将清楚地发现,边沁和奥斯丁的早期法律实证主义认为法律源自主权者的命令。H.L.A.哈特注意到一种承认规则,这种规则将法律与其他社会规则区分开来。汉斯·凯尔森则证明了一种使宪法有效的基本规范。法律实证主义者还经常声称把法律和道德联结起来毫无必要,对法律概念的分析则是值得研究下去的,并且这种分析与社会学和历史学的探究以及严格的价值评判是截然不同的(尽管并非是对立的)。

法律实证主义者之间最重要的共同观点是,出于研究与分析的目的,制定法应当与道德上应然的法律区分开来。换句话说,必须在“应当”(道德上可取的)与“是”(实际存在的)二者之间划分清楚。但由此并不能得出结论认为法律实证主义者对道德问题无动于衷。大多数实证主义者都批评现存的法律并且提出一些方法来对法律进行改革,这些通常都涉及道德判断。但实证主义者的确都认为,分析和理解法律的最有效方法是暂不进行道德判断,直到我们确定我们试图去弄清楚的是什么。

人们经常认为法律实证主义者持有这样一种主张:不正义或者邪恶的法律也是法律,因此必须得到服从。法律实证主义者并不必然认同这种主张。实际上,边沁和奥斯丁都承认不服从恶法是正当的,如果这种不服从能促进现状改善的话。用现代最重要的法律实证主义者H.L.A.哈特的话说:

证明某物在法律上有效并不是服从问题的决定性因素,……不管君王的光环多么耀眼,也不管官方体制的权威有多大,他们的要求最后都必须接受道德的审查。

对哈特和边沁来说,这是法律实证主义的一个主要优点。

图4杰里米·边沁:法哲学中的路德? c6gyBhEg813+bylTCw3eEqHOCiJbLRJASv/1fPPFO9iCTl0OuOCallUK9QFTtscJ

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