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导论

第一节 研究的背景和意义

一、研究背景

在人类社会发展的历史中,每一次重大的技术创新都会对经济、法律、文化等各个领域的社会生活产生广泛、巨大而又深远的影响。因特网和数字技术的出现,使人类社会进入了信息时代,产生了一种新的经济贸易形式,即电子商务。通常意义上的电子商务即指利用因特网开展的电子商务。电子商务的经营范围包括各种典型的商务活动和与商务有关的活动,涵盖了几乎所有经营性和非经营性、契约性和非契约性的活动。

20世纪80年代,日本坐上了经济竞争力的头把交椅,但从1994年起美国又重新夺冠,其所依靠的重要支点就是以信息技术为代表的高新科技。从20世纪90年代到2001年,信息产业和电子商务推动美国经济增长已超过120个月,成为自1854年以来美国经济史上32个经济周期中最长的一次,这被称为美国的新经济时代。 所谓新经济,就是建立在信息技术基础上的经济,它的基本动力来自于经济全球化和信息技术化。信息经济可以看成是“新经济”的代名词,从个人电脑发展到因特网,从因特网上的信息交流发展到利用因特网进行电子商务,信息技术作为知识经济时代的前沿科学,很大程度上导致了新经济的产生。 新经济的新奇之处就在于由生产实体产品的经济转向了生产知识和信息产品的经济。以信息产业和电子商务为代表的新经济,是人类历史上发明蒸汽机以来最重要的技术革命,信息技术是继工业革命后推动全球经济发展的又一重要动力。

美国政府为了振兴经济,促进信息技术发展和推动发明创新,加强了美国知识产权制度的立法,建立和完善了高科技创新制度,确保美国在信息技术方面的国际领先地位,促使美国进一步掌握经济全球化的主导权。

关于电子商务的全球自由化,美国的立法框架特别强调关于关税、税收和其他市场准入问题。美国主张不应对因特网商业征收新的税收,美国政府也保证支持“最大范围的信息跨越国界的自由流动”。美国政府认为,以法律机制限制外国企业进入本国版权信息产品产业的行为应被视为阻止电子商务全球化且应被视为隐蔽的贸易壁垒而不能适用。

1997年7月制定的《美国全球电子商务框架》(US Frame-work for Global Electronic Commerce)要求互联网电子商务应在全球基础上得到促进。《美国全球电子商务框架》迅速转化为美国国内立法和其他措施,例如,1998年通过了《因特网税收豁免法案》(Internet Tax Freedom Act),临时禁止对因特网接入征税或对电子商务征收重复性或歧视性税收,该法案指示克林顿总统通过各种国际组织寻求达成移除全球电子商务壁垒的双边或多边协议;该法案还设立了“电子商务咨询委员会”(Advisory Commis-sion on E-commerce),该委员会强调必须通过国际协议对电子商务实行简单及非歧视税收,并要求永久禁止对电子商务和因特网的歧视性征税。《美国全球电子商务框架》和电子商务咨询委员会是《WTO电子商务工作计划》(WTO Work Programme on Elec-tronic Commerce)和《WTO电子传输关税豁免暂时延期》(WTO Duty-Free Moratorium on Electronic Transmissions)的起源。

在国际贸易方面,美国国会决定以国际谈判的方式减少数字贸易的障碍并呼吁针对新的贸易技术的出现而进行贸易政策的调整。2000年10月24日,美国贸易代表巴舍夫斯基提出了一个雄心勃勃的计划,以消除电子商务贸易壁垒,创设一系列电子商务贸易的国际规则,并开启一个新的美国数字贸易议程。这个新的美国数字贸易议程随后反映在WTO多哈谈判美国的贸易政策要求中。

美国在信息技术革命中的领先地位使其经济竞争力得以增强,恢复了其在世界经济中的霸主地位。美国在信息技术和知识经济领域上的绝对优势,是维护其经济霸权的根本所在。因此,美国国会接受了美国娱乐和软件产业联合体的建议:要促进自由的全球电子商务和数字贸易;而电子商务,尤其是数字化信息产品贸易的最大繁荣依赖于健全的知识产权体制的建立。

信息技术的力量创造了美国的新经济,也改变了发达国家的竞争趋势。信息产业和电子商务的重要性,促使世界各国大力发展信息技术和知识经济,日本已发展成为仅次于美国的信息产业大国。1999年欧盟委员会发起“电子欧洲”计划,意在信息技术领域全面追赶美国。

近年来,利用因特网进行的商品和劳务交易额逐年增加,但在全世界电子商务交易额中,美国以绝对优势领先于其他国家,比居于第二位的日本高出数倍。欧盟在信息产业上与美国的差距较大,在电子商务市场上的份额不足美国的三分之一。

虽然,欧盟 及其他发达国家对于美国建构电子商务国际机制的提议通常都表示同意,但欧盟及其他发达国家在建构电子商务国际法律制度的具体设计上却经常与美国的立场对立,因为欧盟及其他发达国家的电子商务及数字贸易的发展虽然领先于发展中国家,但与美国尚有一定差距,因此与美国的利益考量会有抵触。所以欧盟及其他发达国家在电子商务和数字化产品贸易的全球自由化上持一定的保留态度,并且在某些具体的有关电子商务法律制度的安排上与美国有不同甚至对立的观点。

信息技术的发展进一步加大了先期发达工业经济体与发展中国家之间的差距。印度和中国都处在“追赶”西方国家的进程中,印度是仅次于美国的第二大计算机软件出口国,但印度的电信基础设施落后,电子商务难以开展,且印度软件产业的总产值只有10%属于自有版权,其余的都属于集成类、代客加工的软件。2007年,中国电子商务零售额约为9.5亿美元,而美国是1251亿美元,可以看出中国电子商务的规模和消费能力目前还与美国相去甚远。 通过信息技术和知识来创造价值的新经济仍是一种“富国现象”,发达国家登上信息革命的头班车,在“知识权力”集中过程中通过创造优势夺取全球市场份额,获得先行者利益,而大多数发展中国家继续处于“信息贫困”之中和“数字鸿沟”的另一边。

二、研究的理论意义和现实意义

电子商务的迅猛发展以及电子商务的全球性和无国界性迫切要求建立国际性机制以利于电子商务的全球治理,然而电子商务领域的国际法律制度构建却进展艰难,各利益相关方立场难以协调,对此问题的分析研究是客观现实的迫切要求。

本书会具体分析在电子商务国际机制构建中美国、欧盟各国及其他发达国家、发展中国家所持的立场和利益取向是什么,对电子商务相关国际法律制度设计的主张是什么;这些主张的分歧主要体现在哪些具体的国际法律规则上,且为何会产生这些分歧;以及某些方面的电子商务国际法律制度得以确立的原因又是什么。

本书通过梳理、总结在电子商务领域所展开的国际法律制度构建的主要工作及进展,剖析发达国家之间、发达国家与发展中国家之间在电子商务相关法律制度上的不同立场和不同主张,探求不同观点和立场背后的利益考量,从而在电子商务的国际机制构建问题研究上取得一定的理论意义和现实意义。一方面,对电子商务国际法律制度构建中的不同主张及矛盾观点从国家利益的角度给予较为合理的解释,在一定程度上丰富电子商务国际法律制度构建理论的研究内容,提供电子商务国际法律制度研究的丰富素材和不同的研究路径,并从电子商务国际机制构建的角度论证关于经济全球化中国际机制构建的某些理论;另一方面,基于对不同国家会根据不同的利益立场而主张不同的电子商务国际法律制度设计,提出我国对相关问题所应采取的策略和主张,以维护我国的国家利益。在此基础上,能够为我国经济贸易和法律实务部门在国际经济、贸易谈判中提供理论和方法指导,也能为我国的电子商务立法和司法实践提供利益考量指导和价值取向依据。

第二节 国内外研究现状及文献综述

根据社会法理学的观点,一种法律制度的构建问题实际上是一个有关群体利益、群体主张或要求的问题;国际法律制度的构建对于国家来说并不是必要的,必要的是一种因为观念的一致性和利益的一致性而有能力产生一种集体意志的联合体。 因此,对于电子商务的国际法律制度构建研究,西方学者在研究方法上已普遍将国际法律制度的规则研究与国际政治和国际关系理论结合起来,将电子商务国际法律制度的不同主张与各国的国内利益集团的政治压力相结合进行分析,从相互依赖的角度说明法律制度构建在利益冲突中的协调。

中国法学学者在电子商务国际法律制度构建方面,主要还是运用分析法学方法,专注于对法律概念的阐释和对规则本身是否具有严密的逻辑性的研究。由于分析法学方法对于法律的强制性或合法性主要着眼于国家内部的司法机构所实施的强制行为, 所以对于国际法的研究,分析法学方法有必然的缺陷性。近年来,中国学者逐步重新认识到运用国际关系学理论研究国际法的重要性,如刘志云所著的《国际经济法律自由化原理研究》一书系统地梳理总结了与国际经济法研究有关的国际关系理论。但对具体的国际法律制度(包括国际电子商务法律制度构建)的研究,目前基本上采用的是分析法学方法和比较法,局限于对法律规则本身的研究,难以确切回答为何在电子商务国际法律制度构建中各方观点分歧较大,也难以说明在中国的相关立法中如何移植西方核心发达国家的法律规则才具有科学性。

如果仅仅考虑法律规则本身的逻辑严密性,西方核心发达国家的既有制度或规则中的理想要素就会通过“全球结构”转换成中国法律制度或规则的外在理想图景,并对中国法律制度和规则的构建或适用产生支配性的影响,这在很大程度上意味着中国法学放弃了对西方核心发达国家的既有制度或规则中的价值序列进行争辩性思考,放弃了对全球化时代既有制度或规则的发生学作政治哲学性的追究。 只有从利益分析的角度解读国际电子商务法律制度构建,才有可能恢复既有法律制度中的理想要求和价值的可争辩性,并对“全球结构”中极其隐蔽的转换过程或机制进行批判。

总之,由于发达国家的电子商务发展较领先,所以对电子商务法律制度的研究也较领先。国外学者的研究不仅在资料占有上较为丰富和新颖,在研究内容上也更具深度、广度和前沿性,而且在研究方法上较国内学者更具科学性。但国内法学学者运用分析法学方法对电子商务国际法律规则及概念的一些专题性阐释和介绍也有助于本书从利益分析的角度进行展开研究。

关于WTO中数字化交付信息产品的分类问题,国内学者比较有代表性的论文有郭玉军、莫万友的《电子商务对WTO法律规则的挑战和对策》及莫万友的《GATS对电子商务的规制及其发展》,这两篇论文都探讨了WTO关于电子商务的规制问题、电子商务的服务模式选择问题,介绍了WTO谈判中有关数字化交付信息产品的分类问题的对立观点。在国外的研究中,Sacha Wunsch-Vincent的The WTO, the Internet and Trade in Digital Products:EC-US Perspectives一书是关于WTO中数字化交付信息产品的分类问题的最新、最权威的著作。该书详尽地介绍了在WTO谈判中关于数字化交付信息产品的分类问题的发展历史和现状,并详细分析了欧盟和美国在WTO谈判中关于该问题的分歧、立场以及各自的内部或国内利益集团的政治压力和利益诉求。Fiona Smith和Lorna Woods的“A Distinction Without a Difference:Exploring the Boundary Between Goods and Services in the World Trade Organization and the European Union”一文运用比较法的研究方法,严密地论述和分析了在WTO和欧盟这两个论坛关于货物与服务在经济和法律意义上的分类争议,其结论是货物与服务的分类争议在很大程度上是基于利益之争而产生的。Alia Susann Zo-hur的“Why Software Transaction Should Not Be Treated as Sales”一文指出美国在《统一商法典》的修订中已将信息产品交易排除在货物买卖的范畴之外,并主张美国法院在司法实践中应借鉴服务与货物混合产品交易的法律适用方法而应用于信息混合产品交易。

关于网络版权技术措施的法律保护制度,国内法学学者的研究较为丰富,主要有:薛虹的《数字技术的知识产权保护》、《网络时代的知识产权法》和《知识产权与电子商务》,这些著作比较全面地介绍了《世界知识产权组织因特网条约》中包括技术措施保护在内的相关制度。其他学者还有相当数量的关于版权技术措施法律制度研究的硕士论文,较有代表性的有孙泾波的《反技术规避立法对合理使用原则保护的比较研究》、叶林的《数字化困境:版权保护的技术措施》。此外,张耕的《略论版权的技术保护措施》、王迁的《对技术措施立法保护的比较研究》、曹世华的《数字时代反规避权立法的比较与反思》等论文都对数字版权技术措施法律制度的各个方面进行了分析和论述。在国外研究方面,Urs Gasser的文章“Legal Frameworks and Technological Protec-tion of Digital Content:Moving Forwards a Best Practice Model”运用了比较法的研究方法,详细分析比较了美国与欧盟在技术措施保护立法上的差别以及欧盟各国之间、其他发达国家之间在技术措施保护立法上的差异,并提出了一个技术措施保护立法的示范法。Peter K.Yu的论文“Working Together In a Digital World:Anti-circumvention and Anti-Anticircumvention”从利益分析的角度阐明了美国、欧盟为保护自己的利益而对技术措施严密保护从而对发展中国家所造成的损害。David Nimmer的“A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act”一文批评了美国的《新千年数字版权法》对于版权合理使用制度的扭曲。Mihaly Ficsor的论文“The Wipo‘Internet Treaties’:The United States as the Driver the United States as the Main Source of Obstruction—As Seen by an Anti-Revolutionary Central European”正面评价了美国作为《世界知识产权组织因特网条约》的积极推动者和技术措施保护制度的高保护标准提倡者所发挥的作用,并对技术措施保护制度的批评者进行了反驳,为技术措施的高保护标准进行了辩护。Heather A.Sapp的论文“North American Anti-Circumvention:Implementa-tion of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada”论述了美国应根据《北美自由贸易协议》要求加拿大和墨西哥修改其国内法,加强对网络版权的技术措施保护,以便维护美国的版权产品贸易利益。Ralph Fischer的文章“A Case Study Comparing Chile and Australia's Bilateral FTA Negotiations with the U.S.”也指出了美国在其与澳大利亚签订的双边贸易协议中要求澳大利亚按照美国的立法标准修改其关于技术措施保护的立法。

关于电子商务税收的管辖权问题,王利明主编的《电子商务法律制度:冲击与因应》述及了电子商务使传统国际税收管辖权中的收入来源地管辖权的行使失去了地缘依据,并介绍了在电子商务环境下各国对于“常设机构”原则的不同主张。陈红彦的论文《跨国电子商务与营业税》则介绍了在电子商务环境中税收管辖权的最新发展。在国外学者的研究中,Oleksandr Pastukhov的论文“International Taxation of Income Derived from Electronic Com-merce:Current Problems and Possible Solutions”分析了电子商务对所得税国际税收管辖权产生的障碍以及不同国家基于各自利益而对解决相关问题的不同主张;Scott Budnick在其“Internet Taxa-tion&Burkina Faso:A Case Study”一文中分析了电子商务输出国关于电子商务税收管辖权的主张将会使发展中国家的税收基数减少而有利于发达国家增加税收收入;Arthur J.Cockfield在其“The Rise of the OECD as Informal‘World Tax Organization’Through National to E-Commerce Tax Challenges”一文中阐述了欧盟与美国在计算机服务器是否构成“常设机构”的问题上的分歧,分析了双方对立立场产生的利益根源,并说明美国在此问题上与欧盟达成协议之后,经济合作与发展组织(OECD)关于服务器构成“常设机构”的主张已成为主流观点,使发达国家在电子商务税收中的利益基本得到了保证。

关于电子商务中的诉讼管辖权问题,何其生的专著《电子商务的国际私法问题》在国内较早地系统分析了美国及其他发达国家在司法实践中的电子商务管辖权标准;肖永平、何其生在其《〈海牙管辖权公约〉草案所涉电子商务问题之建议》中介绍了《海牙管辖权公约》草案对网络消费者合同和网络侵权案件的管辖权规定;朱子勤所著的《网络侵权中的国际私法问题研究》一书也系统论述了各国在网络侵权诉讼中的管辖权确定规则。在国外的研究中,Holger P.Hestermeyer的文章“Personal Jurisdiction for Internet Torts:Towards an International Solution”介绍了《海牙管辖权公约》制定时欧盟和美国基于不同的利益考量而对网络侵权案件管辖权所持的不同观点;Michael L.Rustad和Thomas H.Koenig在其“Harmonizing Cybertort Law for Europe and America”一文中分析了欧盟和美国关于网络侵权案件管辖权的确定原则的分歧;Panagiota Kelali的论文“Provional Relief in Transnational Litigation in the Internet Era:What Is in the US Best Interest”以及Brian D.Boone的论文“Why A‘Targeting’Approach to Personal Jurisdiction in the E-Commerce Context Makes Sense Internationally”阐述了在电子商务环境中,美国要维护自己作为电子商务输出方的利益,必须尽可能扩大电子商务销售方所在地的管辖权,以目标指向检验原则作为管辖权确定标准才有利于美国的电子商务发展。

在国际贸易学研究方面,陈建国所著的《WTO的新议题与多边贸易体制》,薛荣久、樊瑛所著的《WTO多哈回合与中国》,张幼文所著的《多哈发展议程:议题与对策》,张玉卿主编的《WTO新回合法律问题研究》等都对上述问题有一定的介绍,并且简明扼要地提出了中国应对电子商务自由化的对策及WTO电子商务问题谈判的策略。

本书在研究方法上力图学习欧美国际法学学者将国际政治理论融入国际法律制度构建分析的研究路径,研究利益因素对电子商务国际法律制度构建的影响,同时借鉴西方学者的最新研究成果,希望能够基于研究新视角和前沿性资料阐释电子商务国际法律制度构建中的关键问题。

第三节 研究思路和主要内容

国际机制的建立源于国家尤其是霸权国的需要,国际机制客观和主观上都加强了霸权国的实力,甚至成为霸权的重要组成部分,它支撑着霸权并延缓霸权的衰落。美国建立霸权的方式就是在各个领域建立国际机制,这些机制相互影响、共同协同,构成了美国霸权体系。美国霸权与国际机制相辅相成,从某种意义上讲,国际机制为美国霸权提供了便利的权力资源,其本身也成为美国霸权的重要组成部分,这被称为“机制霸权”。 在美国的霸权体系设计中,机制霸权是其霸权体系赖以维持的侧翼,是软权力。美国一贯重视在国际上制定有形与无形的法规、行为规则和制度安排,通过有利于自己的国际机制所发挥的作用,美国可以弥补实力缺陷,建立符合美国利益的新机制,以更好地维护和促进美国的霸权目标。

美国在信息技术和知识经济领域上的绝对优势,是维护美国经济霸权的根本所在。美国要发挥其信息技术和知识经济领域上的绝对优势,占领更多的国际市场以获取最大利益并进一步扩大其优势地位,必须推动电子商务和数字化产品贸易的全球自由化。要推动电子商务和数字化产品贸易的全球自由化及进一步发展,美国必须要保证电子商务和数字产品在全球市场的市场准入自由,建立符合美国利益的高标准知识产权国际保护体制,确保美国公司在与电子商务有关的国际税收管辖和国际诉讼管辖制度中处于有利地位,以巩固美国作为全球最强大的电子商务和信息产品输出国的地位。因此,美国在电子商务的不同制度领域和不同国际层面都积极推进数字贸易的全球自由化以及有利于美国电子商务发展的国际机制构建和国际法律制度设计。

经济基础决定上层建筑,各国在世界经济贸易体系中的地位和处境不同,从本国的利益出发,各国在国际规则和协调制度上所站的立场和持有的观点也会不同。

因此,包括欧盟在内的其他发达国家,由于在电子商务发展和数字化信息产品出口贸易上相对落后,因此对电子商务自由化持相对保守的态度;同时,基于电子商务产品的消费国地位,欧盟及其他发达国家在电子商务的具体法律制度安排上与美国所持的观点往往对立,因而有时会与发展中国家具有共同的利益和立场。但美国及欧盟都是发达国家,与发展中国家相较,他们在利益上仍有共同之处,这表现在欧盟支持美国推动世界知识产权组织(WIPO)制定《世界知识产权组织因特网条约》上,而美国最终同意了欧盟将计算机服务器视为电子商务税收体制中的所得来源地常设机构的规则。

发展中国家希望能在信息时代的电子商务发展中实现经济发展的“蛙跳”以尽快赶上发达国家,对于电子商务国际机制的构建也提出了自己的主张。然而他们缺少在全球政策制定会议上的政治影响力,这意味着发展中国家在电子商务国际机制的建构上处于被迫接受的地位,没有能力建立一个有利于自己的国际机制并缺少保护自身利益的充分渠道。

多边体制对美国的主要价值在于推动其他国家的进口自由化和市场开放,实现美国经济称霸全球的国家利益。事实表明,只要违背了美国的利益或不符合美国国内政治的需要,美国就会不惜损害多边体制的权威。 美国在WTO、世界知识产权组织、OECD和海牙国际私法会议等多边国际体制中努力构建有利于美国电子商务利益的国际机制,但在多边体制中,各国对有关体制的构建都试图使之最大限度地符合本国利益,这就使有很多个成员的多边体制中的制度构建困难重重。由于国际多边层面上的电子商务国际机制安排问题的解决举步维艰,多边谈判的艰难和达成协议的缓慢促使美国逐渐转向采用双边和区域自由贸易协议策略,以推进电子商务自由化和有利于美国的电子商务国际法律制度的构建。

前美国国务卿克里斯托弗明确指出,只有“既有双边手段,也使用地区性手段和多边手段的灵活外交,才能使美国政治经济优势免受西欧和日本那些有竞争力的对手带来的消极影响 ”。美国除了设立北美自由贸易区,与以色列、约旦等国签订了自由贸易协议之外,2003年上半年还分别与新加坡、智利签订了自由贸易协议,还着手启动了与其他各国的自由贸易协议谈判。美国之所以缔结多个自由贸易协议,其用意并不在于利用这些协议为美国带来多少实际利益,而是出于实用主义的考虑,一方面可以弥补多边贸易体制进展缓慢的不足,另一方面迫使其他国家积极地参与并推动多边贸易体制的发展。

根据以上分析,本书以美国与欧盟之间、各发达国家之间以及发达国家与发展中国家之间的利益冲突为线索,分析了电子商务国际机制构建过程中对各国利益有重大影响且利益冲突最为尖锐的四个电子商务国际法律制度。通过分析、比较各方对这四个重要国际法律制度具体安排的立场、观点和主张,归纳、总结和推断出相应的结论。由于发展中国家“人微言轻”,因此本书的重点是分析美国与以欧盟各国为代表的其他发达国家之间的利益冲突。

本书分为导论、主干部分和结语,其中主干部分为四章。

导论介绍了选题的意义、思路、内容和创新之处。

第一章分析了WTO的数字化信息产品归类问题中的利益冲突。美国作为电子商务世界第一强国,在WTO电子商务议题谈判中力图构建的主要体制是:将数字化交付的信息产品归类为货物,从而适用于自由化程度较高的GATT;显然,美国所主张的WTO电子商务体制将非常有利于自身数字信息产业的电子商务和数字版权产品占领全球市场。

但是欧盟及其他发达国家和发展中国家为了保护本国(地区)的市场并扶持本国(地区)信息产品产业的发展,对美国的数字化交付的信息产品归类主张都表示反对,主张数字化交付的信息产品应归类为服务,从而适用自由化程度较低的GATS,这导致WTO电子商务计划磋商目前陷于僵局。

第二章分析了网络版权技术措施的国际法律保护标准中的利益冲突。美国充分利用自己在政治、经济上的既定优势制定知识产权保护国际协定,是美国维持经济领先地位的一个有效而重要的策略。1996年,为防止对数字版权作品的技术保护措施的破解、规避,在美国的主导和欧盟的支持下,世界知识产权组织(WIPO)制定了《世界知识产权组织因特网条约》。《世界知识产权组织因特网条约》要求缔约国针对网络版权的技术保护措施的非法规避和破解行为,为技术措施提供充分的法律保护和法律救济,这是美国在电子商务环境下的知识产权保护制度构建中所取得的一项重要成果。但由于各缔约国不同的利益考量,《世界知识产权组织因特网条约》关于网络版权技术措施的法律保护只规定了一个模糊的最低保护标准。因此,在世界版权产品数字贸易中处于不同地位的条约成员方从本国(地区)利益出发,在贯彻实施《世界知识产权组织因特网条约》时采取了不同标准。

美国、欧盟、日本等知识产权强国(地区)为保护自己版权产品的利益,其国内(区域)法律对技术措施的保护已远远超越了条约规定的保护标准。其他一些发达国家,如澳大利亚和加拿大,由于本国的版权产业并不发达且在版权产品的国际贸易中有较大逆差,便更注重合理使用空间与公共作品范围的扩大和维护,因此其国内立法对技术措施保护采取了较低的标准。而墨西哥等发展中国家也是版权的净进口国,为了能以较小的代价获得经济发展所需的信息,他们也不愿意采取高标准的技术措施保护。

美国为保护本国版权产业的国际贸易利益,不满足于《世界知识产权组织因特网条约》的最低保护标准,也对其他国家的因特网版权技术措施保护的低标准不满,因而利用自由贸易协议在国际上大力推行美国《新千年数字版权法》所规定的很高的技术措施保护标准。虽然美国借此取得了一定成效,但也受到某些国家的抵制。

第三章分析了电子商务国际税收征收中的利益冲突。在数字化信息产品的关税征收方面,美国主张将《WTO电子传输关税豁免暂时延期》永久化,并将所有数字化信息产品(无论在线交付还是非在线交付)都以实物承载媒介的价值作为海关估价标准,进一步限制对数字信息产品征收关税的可能性,美国的主张显然符合其作为数字化信息产品最大输出国的利益。而世界上的其他国家,无论是发达国家还是发展中国家,基本上都是数字化信息产品的输入国,从本国的市场保护和关税收益保留出发,对美国的主张当然表示反对。

在电子商务税收管辖权方面,由于在电子商务环境中的所得来源地不存在常设机构,因而美国财政部主张电子商务所得税征收应转换为基于电子商务企业居所地的税收管辖权。当人们认识到美国是全球最大的、获得全世界85%的因特网收入的电子商务输出国时,美国财政部期望这种税收体制实施的原因很显然是为了扩张其课税基数,另外也可避免美国公司的电子商务被所得来源地国税收机关征收较高的税收,以利于美国电子商务的发展,因此,美国的居所地税收管辖权主张被其他国家所抵制。发展中国家作为电子商务的净进口国,其立场则与美国相反,主张消费所在地税收管辖权或征收新的电子商务税种,这种有利于发展中国家的主张也为发达国家所排斥。欧盟成员国及其他经济合作组织成员国则主张保持现有国际税收体制并确立服务器/常设机构规则,税收仍由纳税人居住地(国)和所得来源地(国)共同分享。

由于美国财政部的销售者居所地电子商务税收管辖权主张遭到其他国家的反对,而现行国际税收体制仍然有利于发达国家,因此在经济合作组织论坛中,美国近来已逐渐趋同于欧盟及其他发达国家的电子商务税收管辖权立场。

第四章分析了电子商务诉讼管辖权中的利益冲突。侵权诉讼案件的管辖地一般是侵权行为发生地和侵权结果产生地。信息在因特网上的传播使其在全世界范围内都能被接触和使用,因特网信息造成的侵权行为或侵权结果似乎可以被认为发生在世界上任何可以在网络上浏览、获取该特定信息的地方。于是,美国众多的电子商务经营公司面临着由于诽谤、商标侵权、版权侵权或不公平竞争而可能在世界上任何一个外国管辖权内受到起诉的风险,这对美国的电子商务在世界市场的扩张是极为不利的。同时,在涉及网络消费合同诉讼时,美国作为电子商务的输出者自然极力希望是由销售者所在地法院管辖。为此,美国法院在司法实践中发展出一套可最大限度确保电子商务环境下的诉讼管辖权保留在销售者所在地法院的目标指向检验标准理论,使美国公司减少诉讼成本和风险,从而有利于美国电子商务在世界市场的扩张。然而,欧盟及其他发达国家以及发展中国家作为电子商务的输入国和消费国,其利益取向与美国相对立,坚持扩大消费者地的因特网管辖权,并以网站可在法院所在地访问为理由而主张管辖权。美国寻求在国际上推广其目标指向网络管辖权标准,在《关于民商事问题的管辖权及外国判决的海牙公约》谈判中坚持电子商务企业利益维护立场,但欧盟及其他国家坚持消费者保护立场,这导致了《关于民商事问题的管辖权及外国判决的海牙公约》难以协商通过。

本书的最后部分为结语。对全书进行了简要的总结和回顾,提出了中国对于相关问题的立场和主张,并就将来进一步研究的问题和方向进行了展望。

第四节 创新之处

(1)本书以国际关系为视角考察电子商务国际机制的构建,从国际利益冲突的角度研究利益因素对电子商务国际法律制度构建的影响。

(2)电子商务国际机制的构建之所以进展艰难,是由于在电子商务国际法律制度的构建中各国着重考虑的往往不是经济规律和法律技术问题,而是国内、国际的政治压力和利益得失。因此,利益是电子商务国际法律制度构建中的基本考虑,各国据此进行最大限度的博弈。 KgM+LeGoQAEilmlkwh2PtRQYRbql47ERd7xwOUuaIrviU9wE/xTjrNKjQHtc7zoL

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