“全面推进依法治国需要全社会共同参与,需要全社会法治观念增强,必须在全社会弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化。”
法律权威只有在全体人民的心目中树立,才能为法治中国的建设夯实基础。作为公权力的享有者和行使者,公职人员和各级领导干部的法治思维则必须首先养成。法治思维主要体现在公共事务的决策和执行过程中,公职人员和各级领导干部严格按照法律规则与程序形成认识并解决问题。在思维理路上,“首先要确定法律依据(包括法律规范、原则、精神),然后通过判断、推理,形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。”
由此,法治思维在本质上区别于人治思维,强调以合法性判断为逻辑的起点,整个决策与行动过程必须在理性的指引之下,以实践性作为思维的最终目的。换言之,法治思维在本质属性上同时具备合法性思维、理性思维和实践性思维三个维度。
对法治的认知是开启法治思维的钥匙。法治要求将法律作为主体行为的指引并以合法性作为评价的标准,而法治思维作为主体行动之前的思考,其逻辑起点则首先在于合法性的判断。
1.合法性判断是法治思维的逻辑起点
“合法性”是一个复杂的概念,最早明确而系统地提出合法性问题是德国社会学家和哲学家马克斯·韦伯。他认为,合法性是确定某一范围内的人们对某种命令服从的动机,任何群体服从统治者命令的可能性主要依据他们对统治系统的合法性是否信服。为有效说明合法性问题,韦伯将统治类型划分为传统型统治、魅力型统治和合法型统治,划分的标准则在于合法性的要求的不同,这三者的合法性基础分别是经验、感情信仰和合法律性。
在传统社会向现代社会的转变中,韦伯指出:“今天合法性最普遍的形式,便是对合法律性的信仰,也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定。”
因此,现代社会的合法化模式,即是基于合法律性的合法性。“合法律性”强调,社会行动(尤其是政治权力)与既定法律规范的相符性,而“基于合法律性的合法性”则是指无需诉诸一种超越现行法律的价值,仅从合法律性本身就可以产生服从的信念。在这一层面上,法治思维首先落实为规则思维或法律思维。规则是法律的基本单位,一整套的规则构成法律。法治是规则之治,但“徒法不足以自行”,良法只是实现法治的一个前提,良法的普遍实行才能使法律成为人们的一种生活方式,从而在真正意义上实现法治。中国建设社会主义法治要求全民守法,而其中最关键并具有引领作用的是国家公职人员和各级领导干部要带头守法。执行公务的过程本身就是法治思维的外化,国家公职人员和各级领导干部必须熟悉现行的相关法律规则,养成自觉遵守规则,按规则办事的习惯。
2.法治思维是形式合法性思维与实质合法性思维的统一
我们须知,韦伯的合法性命题是一种来自类型化的实证主义合法化命题,他选择回避从道德上证成合法性的道路,而采纳了法律实证主义的法律与道德相分离的前提,但进一步而言,基于合法律性的合法性何以是可能的呢?现代法律本身的形式合理性成为充分必要之条件,即合法性命题之所以成立而必备的三个要素:工具合理性、选择合理性与科学合理性。首先,工具合理性与法律的确定性相连,即严格执法和司法程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系,从而可以确保公民拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用;其次,选择合理性和法律的公开性与普遍性相连,以确保公民享有自主的目的选择空间;再次,科学合理性与法律的职业化相连,即法律的系统阐述依赖于法律专家的科学合理性,同时使得“基于合法律性的合法性”具有了独特的知识论基础和专业化保障。
当一个国家的法律具有了明确性、公开性和普遍性、专业性等形式化特征,其本身即产生合法化的成效。但韦伯的合法性命题被后来者质疑的原因也在于此,那就是,仅仅将法律规则和程序作为思维依据必然导致形式法治的绝对化,而形式法治的绝对化则必然造成道德判断力的下降。因此,基于合法律性的合法性并不能完全取代正当性的判断,符合法律并不完全等同于正当性。“法治的发展历史已经证明,这种过于简单化的思维可能导致机械司法、执法,法律与社会之间会出现紧张关系,法律与价值之间会产生冲突。”
在学术界,单纯强调法的形式而忽视其实质内涵以及以实质内涵作为法的先验判断的命题,都已经为二次大战的历史所终结,新分析法学之“新”也就在于承认了道德与法律之间并不存在截然分离的命题。所以,法治思维也必须以形式为主,同时也辅以实质判断,并以此作为法律价值的基础。英文合法性“legitimacy”一词含有“合法律”、“合理”与“正当”之意,正如哈贝马斯对“重建性”的合法性概念对于价值的再次强调,“关于合法性,我把它理解为一个政治秩序被认可的价值。合法性要求则与某个规范式决定了的社会同一性的社会一体化之维护相联系。合法性被用来证明合法性要求是好的,即去表明现存(或被推荐的)制度如何以及为什么适合于通过这样一种方式去运用政治力量——在这种方式中,对于该社会的同一性具有构成意义的各种价值将能够实现。”
因此,现代合法性的内涵不仅是基于合法律性的,符合一定的规范标准,而且也来自于社会的自愿性同意或认同。
在目前中国语境下,作为以合法性判断为前提的法治思维必然反对任何以某些领导干部的个人意志替代法律。法治思维与人治思维的最大区别就在于以法律的客观明确而不是人的主观专断作为行动的准则,生活在法治社会的人们按照法律去安排生活,从而摆脱来自于某些领导干部的不可预测的率性行为所带来的不确定性。由于历史传统中的人治因素,以领导人意志为中心的现象在我国当前社会主义事业建设的过程中仍然是时有发生,甚至屡见不鲜,严重影响了党和政府治理国家的合法性基础,长此以往,后果是非常严重的。正如习近平所一再强调的:“现在,一些党员、干部仍然存在人治思想和长官意识,认为依法办事条条框框多、束缚手脚,凡事都要自己说了算,根本不知道有法律存在,大搞以言代法、以权压法。这种现象不改变,依法治国就难以真正落实。”
因此,法治思维就是要求公权力的享有者与行使者要明确权力的边界,以规则作为行动的准则,任何举措都要于法有据,以真正意义上的法律至上而不是领导人意志至上来树立全社会的法治信仰,寻求全社会对中国特色社会主义事业的认同与共识。
法治思维是理性思维,强调思维主体对事物的内在本质、外部联系、发展趋势和客观规律的分析能力、鉴别能力和决断能力。这种能力是人类所特有的,并在后天的社会实践中加以培养和提升。理性思维贯穿决策和行动的整个过程,来自于合理性的判断以及不断的反思,并力求将形式理性与实质理性辩证地加以统一。
1.理性精神是法治思维的指引
法治是法律意义上的理性统治,法治思维是由理性精神指引的思维模式。“理性”一词的本意来自于与数学精确性相关的秩序原则,罗素说:“理性的理论方面就在于:要把我们的信念建立在证据上,而不是建立在愿望、成见或传说之上。按照这个论题,一个有理性的人就同一个审判官或一个科学家是一样的人。”
而审判官与科学家在对待和处理问题上的共性就是强调以证据说话,这也就意味着,一个理性的人在提出或接受一个主张时,所表现出来的根本特点就是要为这一主张提供充分合理的证据。由此可见,所谓“具有理性”,最根本的就是具有思辨和推理能力,即在作出一项决定或接受一个信念之前,能够审视证据和结果之间的逻辑关系的能力。
理性是人的内在规定性,同时也是人所特有的属性。人的理性思维来自于理性认识。理性认识与感性认识相对,后者是指通过人的五官及其在此基础上的经验而获得对事物的认识,但理性认识则强调通过抽象思维的办法达到对事物本质的认识。因而理性思维是一种抽象思维,它往往建立在感性认识所获得的材料的基础上,经过推理、判断和分析等逻辑思维的过程以达到对事物本质的认识。在获得对事物本质的认识的途径上,并非只有理性思维,非理性思维也可以达到对事物本质的认识,但因为后者是通过直观、顿悟、灵感等方式,但其思维过程是不符合逻辑的,从而也无法加以验证。
因此非理性思维是缺乏科学性的,而理性思维则指向了科学性,近代科学文化的发展正是伴随着人类理性精神的复苏和理性思维的演进而发展起来的。与理性思维相关的事物与概念很多,但我们基本可以归纳出由理性精神所指导的思维的最根本特征:一是在事物的判断和决定上对于主观情绪与情感的控制,重视客观证据。虽然从诠释学角度证据也不可能完全客观,其本身也包含着“前见”或是诠释的成分,然而理性可以对此进行反复乃至无穷的批判、分析、验证与纠错,无限接近并找到一定条件下的最充分的理由或依据,因此,即使证据并非无疑,但力求充分证据的思维方式,与依靠权威、信仰、偏见或是情绪,以及杂乱无章的思维方式仍有根本的区别。二是理性精神下的思维模式在方法论上或者是演绎的,或者是归纳的,其目标在于力求一致性与一贯性,强调集体或个人审慎地选择方案来行动,而非以习惯去摸索,或任由权威或情绪摆布。
2.合理性判断贯穿法治思维的过程
在对于人的理性的伟大意义充分认识的基础上,由“理性”概念派生的“合理性”概念与法治思维也有着极为密切的关系。合理性是对人的思维和行为的更进一步的要求,也是用以评价人的思维和行为的进步和文明程度的一种尺度。法治思维是一种理性思维,包含着思维过程中的合理性判断。
(1)法治思维是合乎规律的理性思维。黑格尔曾对合理性下过这样的定义:“合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”
即只有某一具体行动才有合理性评价的必要,而评价的标准是普遍性的原理,只有当这一具体行动与普遍原理相统一,才是合理的。这一原则就要求行动,尤其是关乎公共利益的行动必须尊重规律,具有决策权的领导干部更需要以探寻规律、尊重规律和运用规律的思维来指导行动。但事实上,这一点知易行难。比如当前一些领导干部在进行城市建设时缺乏规划,或者是在规划时盲目随意缺乏前瞻性,只做眼前的政绩工程,既不进行扎实的基层调查,也不注重决策咨询的广度与深度,动辄削山建城、改河填湖,做出有悖于自然规律和违背科学精神的事情,不仅浪费资源,而且破坏环境、损害生态,更有损于政府的公信力。
(2)法治思维是形式理性与实质理性相统一的思维。在现代社会,形式理性也称为工具理性,往往成为人们判断理性的一种显性标准,表现为手段和程序的可计算性以及形式的合逻辑性,“当目的、手段和与之伴随的后果一起被合理性地加以考虑和估量时,行动就是工具合理性的,这包括合理性地考虑针对目的而选择的手段、目的对伴随结果的关系,最后合理性地考虑各种不同可能目的的相对重要性。”
在法治国家,对于形式合理性的要求尤其突出地体现在法的实施过程之中。在行政执法上,执法人员的形式理性思维首先是应当合乎程序地运用手中的权力并注意到权力的边界,避免粗暴、简单和武断地执法方式,坚持探求改进执法的方式方法。在司法中,法官的形式理性思维被称作法律思维,表现在对于事实判断与价值判断的严格区分上,并坚持事实判断优先。对案件的裁决要坚持“以事实为依据”,注重以证据说话,而在事实的判断上,合法性优于客观性。譬如在一些案件中,已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥,尽管一方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在,然而,其证据若带有合法性瑕疵,则完全可能被法官所否决而做出与客观事实相反的法律结论。但值得注意的是,法治思维对于形式合理性的优先考虑并不是要否定实质理性。实质合理性是基于一定信仰或价值标准的合理性,是从实质正当性角度来判断是非曲折的合理性。学术界普遍认为,由于价值标准往往是多元的和不确定的,纯粹用实质合理性往往难以摆脱人治,专断、反复无常和神明主义等非理性力量的控制,如此,法治也必然不复存在。法治是规则之治,规则之治首先是要关注形式合理性,其前提则是对实质合理性的整合、归纳,将其上升为一般规则,通过立法求得各种价值偏好的最大公约数,使之成为纯粹的事实判断和逻辑推理。诚如学者所言:“关于合理性问题,有实质合理性和形式合理性两种状态,而法律制度的形式化过程就是把实质合理性通过整合上升为形式合理性的过程。”
(3)法治思维是一种理性的辩证思维。首先,我们应当明确“合理性是历史的具体的,这意味着对某些地区某一时期具有‘合理性’的东西,不一定对其它地区和其它历史阶段也具有‘合理性’。”
对于尚处于社会主义初级阶段的当今中国而言,衡量合理性的标准不能来自于西方理论,而是要根据中国现阶段的政治、经济、文化和社会做出具体的界定。其次,理性思维表现为一种包容性,一个理性成熟的社会并不完全排斥非理性思维的价值。人不可能步步推理,如信念或信仰是人类日常行为中比理性思维更为常用的思维,因而也是不可忽视的。但由于中国人的思维传统长期泛道德化而缺乏理性精神,因此,我们更需要对理性思维的倡导,在中西方的对比和古今的辨异中深刻研究理性思维。
法治作为治国理政的基本方式,必须通过一个个具体的行动去加以实现,行动即为实践。法治思维在治国理政过程中实际发挥作用而不是流于空想,也必然落实为一种实践性思维。法治思维以实践性作为思维的最终目的,并且也只有在实践中才能检验这一思维的正确性。
1.法治思维以实践性为最终目的
马克思曾指出:“社会生活在本质上是实践的。凡是把理论导致神秘主义方面去的神秘东西,都能在人的实践中以及对这个实践的理解中的到合理的解决。”
在根本上,实践是人类认识世界和改造世界的基本方式,人类的一切知识与思想都要其深刻的实践基础。所谓实践性思维,就是自觉地将人类实践活动本身的各种要素及其与实践活动的动态关系作为思维的逻辑理路加以遵循的哲学思维方式,去观察、理解和认识世界,去思考、处理和解决问题。与实践性思维相对应的实践活动是一种主体和客体、主观和客观、目的和手段、理想和现实等矛盾之间相互作用、相互制约、相互否定、相互统一的能动活动,实践性思维在实质上也就是上述实践活动自身各种矛盾关系在哲学思维中的理性反映和有机统一。
因此,实践性思维产生于人类的实践活动并反作用于实践活动,是人类根据自己的价值观对现实世界的改造,是体现人类本质的一种方法论。马克思正是在批判旧唯物主义哲学和唯心主义哲学的基础上提出了实践性思维方式,以取代传统哲学的本体论思维方式。同样,人类对于法的理解也经历了从“理性法”或“正确法”的本体论思维方式向“作为实践理性的法”的思维方式的转变。所谓实践理性,主要体现于人类行为的选择之中,涉及到指导行为的各种形式的理由,是指人在不同环境下依据行为理由进行判断和选择进而有意识地采取行为的能力。
这样就意味着作为实践主体的人类根据自己的观点和价值进行判断与选择的过程并不是一个纯粹形式的逻辑推理,而是属于实践推理的范畴。实践理性的这些一般规定性同样适用于法律这一实践领域。在立法中,法律规则体系不应当是从某些公理性原则出发进行逻辑推理的结果,而是应该关注一个国家或地区的人们实践活动所根植的社会现实;在司法中,司法的过程也不能纯粹从先定的规则之中演绎而出,而是应当以法律和其他实践性信息为依据进行价值判断与行为选择。无论是立法还是司法,我们都必须意识到,尽管人类生活的目标是多元的,但构建一种自由、平等和秩序的社会可以被认为是最具一般性和共同性的目标,而法治正包含着这些价值追求。为达成这一目标,人类能够为自己立法,并遵守自己所立之法,此为法治思维概念的应有之义。
2.法治思维的现实问题导向
作为实践性思维的法治思维始终以现实问题为导向。马克思主义哲学思维范式强调现实构成抽象观念的前提,现实世界具有先在性,“这里的先在,首先并不是时间上的优先,而是逻辑的优先性。如实地看,思维肯定是发生并存在于现实之中。‘之中’不是空间式的排列关系,而是说思维如何现实地发生、成为可能,它的实际存在环境和方式是什么样的。”
法治思维的现实问题导向意味着法治精神、法治原则、法治理念都必须直接被运用于解决实际问题,同时,对于现实问题的思考而凝练出的法治精神、法治原则、法治理念也构成了法治实践的基本组成部分。这是完全契合马克思主义实践思维的。自中国共产党接受马克思主义以来,一直探求马克思主义基本原理同中国具体实际和时代特征相结合的中国特色社会主义理论并将之落实为具体的实践。习近平早在担任中共浙江省委书记期间就曾提出:“要切实加强对马克思主义的学习,重视学习的针对性和指导性,善于用马克思主义的立场、观点、方法认识和解决遇到的问题。要充分考虑生动的实际生活和现实的确切真实,注重研究新情况、认真分析新问题,积极寻求新对策,努力做到知行合一,理论联系实际,实实在在地做事情,尽心尽力地干工作,而不是热衷于追求热闹,只摆花架不种花,只摆谱架不弹琴。”
“在学习中深化认识,在实践中提升境界。”
实践性思维必须针对现实问题而不是来自于主观的臆断,但大千世界纷繁复杂,很多真实的问题被虚假的表象所掩盖,如何才能获得真实的问题呢?调查研究是必不可少的制胜法宝。“正确的决策,绝对不是一个人或者一堆人,不作调查研究,坐在房子里冥思苦想就能产生的。我们担负领导工作的干部,在对重大问题进行决策之前,一定要有眼睛向下的决心和甘当小学生的精神,迈开步子,走出院子,去车间码头,到田间地头,进行实地调研。”
可以肯定的是,当中国全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的时候,如果脱离深入调查研究而得出的真实的中国问题进行立法或是司法,是严重不符合法治思维的。
3.法治思维要求理论与实践相结合
作为实践性的法治思维不惟实践主义,而是应当在全面正确理解理论与实践之间复杂关系的基础上推进法治中国的进程。中国法治建设的道路并不平坦,在对于历史的反思中,我们可以感受到实践性思维对于完善中国法治的积极意义。实践性思维首先意味着中国的法治建设不能仅仅依赖于各种来自于西方的法治理论,没有任何一种理论可以一劳永逸地解决中国法治建设的所有问题,因此,所有的法治理论必须经过实践的反复检验才能判断其对于中国的有效性。其次,实践性思维并不等于不重视理论。在理论与实践的关系上,排斥理论的惟实践主义同样是非常有害的。长期以来,我们对于教条主义的危害有着较为清醒的认识,但对于惟实践主义缺乏必要的警惕。“我党历史上的多次理论学习活动,大都是在片面强调理论联系实际而忽视理论自身的深化的情况下,而收获不大,致使大多数干部理论水平不高的。”
我们必须认识到实践是理论的基础,实践对理论具有决定性作用,实践检验理论是具有根本性的,没有经过实践经验的理论是一种空想,甚至是十分危险的;而另一方面,实践同样需要理论的指导,没有理论指导的实践是盲目的,同样也是十分危险的。对于理论的学习丝毫也不能放松。因此,习近平强调,首先要认真学习马克思主义理论,这是我们做好一切工作的看家本领,也是领导干部必须掌握的工作制胜的看家本领;其次,学习党的路线方针政策和国家法律规范,这是领导干部开展工作要做的基本准备,也是很重要的政治素养;再次,经济、政治、历史、文化、科技、军事、外交等方面的知识,领导干部要结合工作需要来学习,不断提高自己的知识化、专业化水平。
“我们党历来重视抓全党特别是领导干部的学习,这是推动党和人民事业发展的一条成功经验。在每一个重大转折时期,面对新形势新任务,我们党总是号召全党加强学习;而每次这样的学习热潮,都能推动党和人民事业实现大发展大进步。”