三 按察使改设提法使

清代按察使之设沿袭明朝，正三品，“掌一省刑名按核之事，以振风纪而澄吏治”。其衙署为“提刑按察使司”，设经历司掌收纳文书与勘察刑名之事，照磨所掌照刷案卷，司狱司掌检察监狱事务。

在司法审判方面，按察使“办理阖省刑名案件，勘核词状，管理囚犯”，但按察使并不是完全独立办案。凡重大之案件，必须与布政使会议办理；徒罪以上案件复审时，按察使是第四审衙门，省级复审的最高级别是督抚；在斩监候的秋审中，“臬司核办招册，务须先期定稿，陆续移咨在省司道，会同虚衷商榷，联衔具详，督抚复核定拟。至期，会审司道等官，俱赴督抚衙门办理。” 由于督抚、布政使都有参与司法的权力，形成行政官兼有司法权的局面，导致按察使的职能在实践中有名实不符的可能。正如编纂官制大臣载泽等在一份说帖中就行政司法合一的弊端时说：

吾国地方审判之事向兼之于州县，而总之于臬司，其他司道之过堂固为形式，督抚之勘转亦属具文。然州县为地方行政之官，一州县之政务总于一人，何能监理词讼？冲繁之区，莫不另派发审委员，平时不亲讼狱，有时因行政之事而滥用其司法权，例如里正催科稍迟，因而擅责笞杖矣；上司限期交犯，因而血比差役矣，诸如此类，向非司法兼之行政则彼无辜之里正差役何至枉受非刑。彼里正差役之惧受非刑也，于是严催小民，横逮无辜，其弊不可胜问矣。至臬司本为问刑专官，因事简缺瘠，于是以调剂为名兼摄种种行政事务，向之问刑专责反若视为兼差，名实不符，莫此为甚。

州县官本为行政之官，因事务较多，不得不依靠胥吏差役，带来吏治问题；按察使本为问刑官，然因事简缺瘠，不得不兼其他行政事务，以致造成名实不符。预备立宪开始后，学习西方宪政，朝廷内外行政司法分立、司法行政与审判分立的呼声不绝于耳。1906年11月6日（光绪三十二年九月二十日），清廷令改刑部为法部，责任司法，大理寺改为大理院，专掌审判。中央司法审判体制改革启动后，次年法部拟定各级审判厅试办章程，确定了地方各级审判厅的职能。在这种局面下，省级司法制度改革必须提上日程。

本来，在1906年8月出使各国考察政治大臣戴鸿慈等人奏请改定全国官制折中，建议直省设置八司，其中专管司法行政的是“执法司”。 但在该年11月厘定官制大臣就外官制方案致各省督抚电中，则是提“以按察使专管司法上之行政，监督高等审判厅”。无论更改新名，还是仍用旧名，其关键点是将司法行政与司法审判分离，并直接触动督抚的司法审核权，故多数督抚都持反对意见（详见第一章第二节）。各省督抚回复后，编纂官制大臣载泽等拟定了一个行政司法分立办法说帖，强调“此次厘定官制最切要最平易最少窒碍而最有关系者，莫如将行政司法分而为二”。为打消督抚认为设审判厅“多此纷歧”的顾虑，该说帖就司法审判分离后臬司的职责转换说道：

若以地方词讼尽分归之于各等审判厅，严定法律，使之遵守，而以监督之权寄之臬司，一切司法上行政事务如设厅分官等俱为其专责，一转移间，而向之所谓简司者，今且视为繁缺；向以发审为附属者，今且变为专衙，如此则行政官无干预司法之权，司法官无兼摄行政之事，责有攸归，事无不举实力奉行。

针对督抚“财力不足、程度不齐”的说法，说帖提出了一个在15年之内分期举行的方案：

以中国幅员之广，若同时于全国而设多数之裁判所，不但财力困难，更恐根基不固，转致有名无实。窃以为，吾国审判厅分立之办法，当分为五期，以三年为一期，期以十五年，而后全国之裁判制度以备。京师为首善之区，直隶、江苏交通较便，风气较开，奉天则更新伊始，以上四处宜列为第一期。湖南、湖北、江西、安徽、浙江列为第二期；山东、广东、广西、福建列为第三期；四川、河南、山西列为第四期；云南、贵州、新疆、陕西、甘肃、吉林、黑龙江列为第五期。

观此可知，当时的制度设计者考虑到财政困难，建议花15年的时间来完成各级审判厅的设立。15年又分为5期，每三年之中责令一些省区完成各级审判厅的建立。设计者还对各省进行了具体分期，可以说还是花了心思的。但为何东三省的奉天在第一期，而吉林、黑龙江却在第五期，令人不得其解。若说“更新伊始”，则不但奉天是这样，吉林、黑龙江也都是这样。同是“龙兴之地”，同是“更新伊始”，一个被划到第一期，而另两个却被划到最后一期，确实不知何所据而云然。

与此同时，在编纂官制大臣载泽等原拟的直省官制总则草案中，第13条提出：“各省提法司置提法使一员，秩正三品，以原设提刑按察使改设，受本管督抚节制，管理该省司法上之行政事务，监督各审判厅局，并调度检察事务。但各省于审判制度未经更改以前，应暂仍按察使旧制。” 不仅将各省按察使改称“提法使”，而且确定提法司的改设要与各省审判厅的设置同步。这就意味着在当时的设计中，各省不会在短期内同时改设提法使，有的省份会比较早，有的省份则要到15年之后。

但到1907年《直省官制通则》颁布时，以15年为期分期办理审判厅并改设提法使的计划就改了。奕劻等在上奏这一通则的时候，没有对此的特别说明，但对整个官制该如何推广有如下规划。提法使的设置之法，自然涵括其中了：

各直省地方，风俗之不齐，人民知识之未濬，措手不易，扞格必多，有不仅如各督抚所虑人才难得，款项难筹者。若必同时并举，其势有所不能，臣等审酌再三，窃以东三省根本重地，经画宜先，且一切规模，略同草创，或因或革，措置亦较易为功。此次官制办法，拟请从东三省入手，除实与内地情形不同者，应听其量为变通，期于推行尽利，余应令查照此次通则，酌核办理，俾为各省之倡。直隶、江苏两省交通较便，风气已开，亦宜及时举办，其余各省，分年分地逐渐推行，即一省之中，何处宜先，何处宜缓，并由该督抚体察情形，斟酌办理，惟须于十五年内，务令一律通行。

通则确定了“次第施行”的原则，令东三省先行开办，直隶、江苏两省择地先为试办，俟有成效，再逐步推广。 1907年东三省总督徐世昌等遵议东三省官制章程，首先定三省“专设提法使”，秩正三品，“专管司法行政兼理裁判事务，别为一署，暂受督抚考核节制”， 并于1907年5月奏派了奉天和吉林的提法使。 同年黑龙江也设提法使，以“现有之分巡道秉按察使衔裁改”； 1908年1月，试署黑龙江提法使秋桐豫报告了上任日期。 另外，据云贵总督李经羲的一道封奏中的如下话语，可知湖北也比较早改设了提法司 （具体时间则不清楚）：

臣恭阅电钞，宣统二年七月二十一日奉上谕，法部奏请改补按察使为提法使一折，前奉先朝明谕，预备立宪，本年为改选各省提法使之期，除东三省、湖北业经改设外，云南提法使著秦树生补授。

东三省的试办为其他各省的推广提供了经验。1908年1月（光绪三十三年十二月），法部在参考东三省官制的基础上，“酌加损益”，酌拟提法司官制，经宪政编查馆核订后于1909年11月奏报朝廷。章程定提法使“承法部及本省督抚之命，管理全省司法之行政事务，监督各级审判厅、检察厅及监狱”。其下分总务、刑名、典狱三科。

提法使官制明确是“以原设提刑按察使司改为提法使司”，即在旧有的按察使基础上把按察使转化为提法使。这样，提法使的任用就是重要问题，并需要做一定的准备。先是1910年1月，朝廷令各省将现有之按察使历任事实电奏具复，考察他们是否深通法律，有无与司法阻碍之处，以便年终实行甄别。 而此时的法部为能操控提法使的任用，表现出异乎寻常的积极态度，提出仿照提学使出洋考察之例，派按察使赴日考察各级裁判制度，半年为期，归国后仍授原职或奏请擢用，并一律改为提法使。 并向各省调取各按察使详细履历，以为请简提法使之预备。 1910年2月，朝廷决定甄别各省按察使，法部确定了甄别的具体内容：（1）现任各省臬司之出身履历；（2）各省审判厅筹办之成绩；（3）改良刑讯是否实行及进行之迟速；（4）各该臬司有无嗜好。

但是由于形势发展很快，按部就班实施改设似已不可能。1908年9月，清廷在公布《钦定宪法大纲》时又公布了筹备立宪的清单，各级审判厅的筹备工作从宣统元年就要分步展开，监狱改良也迫在眉睫，各省司法改革刻不容缓。1910年3月，会议政务处认为：“本年各项新律将次奏颁实行，与司法独立有切要关系。提法使一缺，本为组织督率之总汇机关，若不急于建设，则责任不专，必至多生阻碍，于司法独立之贻误匪浅”，决议由宪政编查馆会同法部立即筹措改设提法使计划，于宣统二年内一律实行改设。 8月，经法部奏请，清廷任命了直隶、江苏、安徽、山东、山西、河南、陕西、甘肃、福建、浙江、江西、湖南、四川、广东、广西、云南、贵州17省的提法使， 其中浙江是个特例。该省巡抚在清廷派提法使之前，就已于当年4月奏报，该省已经按照提法使官制设立提法司加以“先行试办”了。 加上此前东三省和湖北已经改设，全国除新疆外，各省提法使均已设立。这17省中，除安徽、广东两省外，均为按察使改任。 0vM6wIquAKOxe20DZoO2zGMx0MijU2Jfa11Sh+edlkkc0kSUVxtIOhqQO0f/FGpJ